Dokumentets metadata

Dokumentets dato:22-04-2008
Offentliggjort:24-04-2008
SKM-nr:SKM2008.368.SR
Journalnr.:08-062214
Referencer.:Afskrivningsloven
Dokumenttype:Bindende svar

Genoptagelse - afskrivning - vindmøller i Tyskland - sikkerhedsoverdragelse - tysk ret

I et bindende svar af den 24. april 2007 (SKM2007.307.SR) havde Skatterådet ud fra de foreliggende oplysninger antaget, at overdragelse af anparter i tyske vindmøller til en bank som sikkerhed for finansieringslån udgjorde en egentlig overdragelse af ejendomsretten til banken, således at anpartshaverne efter overdragelsen ikke længere havde afskrivningsret. Finansieringsaftalen, herunder aftaler om sikkerhedsstillelsen, var indgået efter tysk ret. Efter at der var indhentet yderligere oplysninger om tysk ret fra tyske jurister, genoptog Skatterådet det bindende svar til fornyet behandling på dette grundlag. Det bindende svar blev herefter ændret, således at investorerne fik afskrivningsret til vindmøllerne. Dette skyldes, at det nu var godtgjort, at overdragelsen af vindmølleanparterne til banken alene stiftede en formel ejendomsret for denne, og bankens ret kunne kun gøres gældende ved låntagerens misligholdelse.

Advokatfirmaet A har som repræsentanter for skatteyderen anmodet Skatterådet om at genoptage rådets afgørelse af d.24. april 2007, j. nr. 05-014556 SKM2007.307.SR , vedrørende afskrivning på en tysk vindmølle med henblik på, at svaret på spørgsmål 1 i det bindende svar ændres til "ja".

Anmodningen om genoptagelse er væsentligst begrundet i, at de tyske lånedokumenter og det underliggende tyske retsgrundlag ikke forekommer at være fyldestgørende oplyst hidtil, med den konsekvens at der, ifølge advokatfirmaet synes at foreligge en misvisende gengivelse i SKATs indstilling af centrale dele af den tyske dokumentation. I afgørelsen forekommer dele af aftalegrundlaget, ligeledes ifølge advokatfirmaet, tillige at være gengivet uden for sin kontekst, ligesom der synes at være unøjagtigheder og oversættelsesfejl fra tysk til dansk. Afgørelsen må tillige læses således, at Skatterådet udelukkende har lagt vægt på det formelle ejerskab til vindmøllen efter tyske regler uden at inddrage de faktiske aftaleforhold samt den pågældende tyske sikkerhedsstillelses nærmere karakteristika efter såvel tysk som dansk ret.

Det er således advokatfirmaets opfattelse, at Skatterådets afgørelse ville være faldet anderledes ud, såfremt det tyske retsgrundlag og de anførte forhold i øvrigt var blevet fyldestgørende oplyst, ligesom der efter advokatfirmaets opfattelse er en række yderligere anbringender, der støtter, at spørgsmål 1 skal besvares med "ja", idet der ikke foreligger nogen overdragelse til eje af vindmøllen, men alene en pantsætning.

Skatterådet har ved sin afgørelse af 24. april 2007 alene besvaret spørgsmål 1, idet spørgsmål 2 er afvist med henvisning til svaret på spørgsmål 1. I det omfang Skatterådets genoptagelse af besvarelsen af spørgsmål 1 tillige giver anledning til besvarelse af spørgsmål 2, forbeholder advokatfirmaet sig efterfølgende at fremkomme med bemærkninger vedrørende spørgsmål 2.

1. De faktiske forhold:

1.1. Sikkerhedsstillelserne

Skatteyderen B er interessent i I/S C, der har erhvervet en vindmølle i Tyskland. Vindmøllen er finansieret af en bank i Danmark (herefter benævnt "banken").

Til sikkerhed for finansieringen har banken som panthaver pant i afregningskontoen, interessentskabsandelene og transport i strømafregninger og forsikringssummer. Desuden ønsker banken, at der som led i sikkerhedsstillelsen med I/S C indgås:

  1. "Sicherungsübereignungsvereinbarung" (aftale om transport i løsøre til sikkerhed)
  2. "Abtretungsvertrag" (transporterklæring vedrørende lodsejeraftale).

Disse tyske sikkerhedsdokumenter er tidligere fremlagt på tysk og tillige i danske oversættelser.

Oversættelserne fra tysk til dansk er indsendt af skatteyderens daværende repræsentant

Banken ønsker at indgå disse aftaler for at opnå sikkerhed for det ydede lån. Banken ønsker således ikke at overtage vindmøllen til eje eller i det hele at overtage vindmøllen for bestandig, men at opnå sikkerhedsrettigheder over vindmøllen.

Nedenfor gennemgår advokatfirmaet de væsentlige elementer i Sicherungsübereignungsvereinbarung, der er underlagt tysk ret. Gennemgangen viser, ifølge advokatfirmaet, klart, at bankens rettigheder og forpligtelser overfor I/S C - som pantsætter - svarer til en dansk panthavers.

Advokatfirmaet finder ikke, at Abtretungsvertrag har betydning for den skatteretlige vurdering vedrørende afskrivningsretten, hvilket heller ikke synes at være Skatterådets opfattelse, hvorfor den indtil videre ikke gennemgås nærmere. Såfremt Skatterådet måtte finde, at Abtretungsvertrag er relevant, vil advokatfirmaet efterfølgende fremkomme med sine bemærkninger hertil.

Sicherungsübereignungsvereinbarung

Der er, ifølge advokatfirmaet, hverken efter dansk eller tysk ret tale om en overdragelse til eje til den långivende bank, men alene - som det også direkte fremgår af dokumentationen - en overdragelse til sikkerhed. Banken opnår ikke ved overdragelsen en ejers rettigheder, men alene en begrænset tinglig rettighed over vindmøllen, der svarer til en dansk panthavers.

"Sicherungsübereignungsvereinbarung" (direkte oversat "sikkerhedsoverdragelsesaftale") betyder netop en aftale om overdragelse til sikkerhed - og det fremgår af indledningen til Sicherungsübereignungsvereinbarung, at

"Sikkerhedsstiller [I/S C] stiller bl.a. sikkerhed til banken for lånet som følger:

1. Aftalegenstanden

Sikkerhedsstiller overdrager hermed ejendomsretten til ovennævnte løsøre til sikkerhed til banken.

...

4. Sikkerhedsstillelsens formål

Overdragelse af ejendomsretten til sikkerhed samt transport af de i øvrigt ved nærværende aftale stiftede rettigheder sker til sikring af samtlige eksisterende fremtidige og betingede krav, der måtte bestå eller opstå i løbet af forretningsforbindelsen mellem sikkerhedsstiller og/eller dennes eneste kommanditist og banken såvel som samtlige dens filialer. [...]" (advokatfirmaets understregninger).

Det fremgår af ovenstående, ifølge advokatfirmaet, at aftalen udelukkende er indgået med det formål at give banken sikkerhed for sit lån til I/S C som låntager og pantsætter. Det er således alene aftalen og hensigten, at vindmøllen skal være pantsat indtil lånets indfrielse, jf. følgende:

"14. Tilbageoverdragelse, frigivelse af sikkerheden

(1) Efter indfrielse af de med nærværende aftale sikrede fordringer skal banken tilbageoverdrage sikkerheden til sikkerhedsstiller og udlevere et eventuelt overskydende provenu fra realiseringen. Banken kan dog overdrage sikkerheden til tredjemand, såfremt banken er forpligtet hertil.

(2) Inden fuldstændig indfrielse af de med nærværende aftale sikrede krav er banken dog forpligtet til på anmodning helt eller delvist at frigive den overdragne sikkerhed eller også andre evt. sikkerheder stiftet for banken efter eget valg (f.eks. tiltransporterede fordringer, pantebreve i fast ejendom) til sikkerhedsstiller, såfremt den realiserbare værdi af samtlige sikkerheder vedvarende overstiger 110 % af bankens sikrede krav. [...]"(advokatfirmaets understregninger)

Sikkerhedstillelsen - og dermed bankens begrænsede og betingede rettigheder - ophører således på helt sædvanlig vis, når I/S C tilbagebetaler lånet.

Det fremgår yderligere af aftalen, at I/S C har en ejers råden over vindmøllen, samt at banken i konsekvens heraf alene har en meget begrænset rådighed over vindmøllen, jf. hertil følgende:

"3. Rådighed

Sikkerheden udleveres ikke til bankens rådighed, men i stedet forvarer sikkerhedsstiller vederlagsfrit sikkerheden for banken. Såfremt tredjemand erhverver umiddelbar råden over sikkerheden, tiltransporterer sikkerhedsstiller hermed banken nuværende og fremtidige rådighedskrav

...

11. Bankens prøvelsesret

(1) Banken kan kontrollere sikkerheden, hvor den er beliggende, eller lade en hertil bemyndiget person foretage kontrollen.[…]

Bankens rådighed kan, helt i tråd med hvad der også gælder efter dansk panteret, kun finde sted ved låntagers misligholdelse af det sikrede lån, jf. hertil følgende:

12. Udlevering af sikkerheden til banken

Banken har i varetagelse af sine berettigede interesser krav på udlevering af sikkerheden, såfremt sikkerhedsstiller i væsentligt omfang misligholder pligten til omhyggelig forvaring af sikkerheden. Dette gælder endvidere, hvis sikkerhedsstiller har standset sine betalinger eller der er begæret konkursbehandling af hans bo. Banken kan desuden kræve sikkerheden udleveret, hvis den i medfør af pkt. [13 stk. 1?] har opnået ret til realisering af sikkerheden som følge af sikkerhedsstillers forsinkelse med betaling.(advokatfirmaets understregninger)

Det skal særligt fremhæves, at følgende passus er selvstændigt gengivet i SKATs indstilling og begrundelse:

"Pkt. 13. Realisering af sikkerheden

(3)Banken kan endvidere frit afhænde sikkerheden ved salg til anden side i eget eller sikkerhedsstillers navn."

Dette er ganske taget ud af kontekst i Sicherungsübereignungsvereinbarung-aftalen, idet den fulde ordlyd af pkt. 13 er som følger:

Pkt. 13. Realisering af sikkerheden

(1) Banken kan realisere sikkerheden, såfremt sikkerhedsstiller er i restance med forfaldne betalinger på den med nærværende aftale sikrede fordring. Banken realiserer kun sikkerhed i det omfang, i hvilket det er nødvendigt for fyldestgørelse af restancekravet.

(2) Banken fremsender skriftligt varsel om realisering til sikkerhedsstiller. Varslet er mindst en måned.

(3) Banken kan endvidere frit afhænde sikkerheden ved salg til anden side i eget eller sikkerhedsstillers navn. Banken tager i den sammenhæng skyldigt hensyn til sikkerhedsstillers berettigede interesser. Banken kan derudover kræve, at sikkerhedsstiller efter bankens anvisning realiserer sikkerheden bedst muligt eller medvirker ved realisering. Sikkerhedsstiller udleverer omgående samtlige provenuer, der måtte være indkommet ved realisering af sikkerheden, til banken.

(4) Efter realisering af sikkerheden anvender banken efter fradrag af omsætningsafgift provenuet til dækning af de sikrede krav. [...]" (advokatfirmaets understregninger)

Det fremgår heraf, ifølge advokatfirmaet, at banken netop ikke frit kan sælge vindmøllen, men at salget er betinget af, at I/S C misligholder låneforholdet. Realisation ved det i pkt. 13(3) anførte salg i fri handel ("veräussern") er alene en mulighed, når der foreligger misligholdelse og er et alternativ til den realisation ("verwerten"), der anføres i punkt 13(1), og som tillige kræver, at der foreligger misligholdelse.

I/S C afholder endvidere alle nødvendige udgifter i forbindelse med vindmøllen:

"7. Forvaring og mærkning af sikkerheden

Sikkerhedsstiller skal lade sikkerheden henstå på dens placering og forvare den omhyggeligt for egen regning. Med henblik på at varetage sine interesser kan banken forsyne sikkerheden med en efter eget skøn formålstjenlig mærkning, der kendetegner sikkerheden som tilhørende banken. Det skal af sikkerhedsstillerens bilag ved angivelse af bankens navn fremgå, at ejendomsretten er overdraget til banken.

...

8. Forsikring

Sikkerhedsstiller skal endvidere i aftaleperioden for egen regning holde sikkerheden fuldt forsikret mod sædvanlige risici samt mod sådanne, hvor det af banken anses for påkrævet. Sikkerhedsstiller tiltransporterer hermed banken samtlige heraf flydende nuværende og fremtidige krav mod forsikringsselskabet.

9. Tredjemands panterettigheder

Såfremt tredjemand, f. eks. udlejer, bortforpagter, lager, har pant i sikkerheden i medfør af loven, skal sikkerhedsstiller efter bankens anmodning efter hvert forfaldstidspunkt dokumentere betaling af leje, forpagtningsafgift, lagerleje etc. Såfremt dokumentationen ikke fremlægges, kan banken for sikkerhedsstillerens regning til afvendelse af tvangsfuldbyrdelse betale lejen, forpagtningsafgiften eller lagerlejen." (advokatfirmaets understregninger)

Tysk ret. Responsa

Advokatfirmaet har vedlagt et responsum fra et tysk advokatfirma, D 1, der beskriver de tyske regler vedrørende sikkerhedsstillelse af løsøre samt en oversættelse til dansk af responsummet.

Det oplyses, at Advokatfirmaet D 1 er et førende tysk advokatkontor inden for rekonstruktion og insolvensret. Notatet er udarbejdet af Dr. E, LL.M., der er specialist i rekonstruktion og insolvensret.

Det fremgår af notatet, at det tyske retssystem adskiller sig fra det danske på enkelte væsentlige punkter vedrørende mulighederne for at stille sikkerhed for lån.

I dansk ret anses en vindmølle for fast ejendom. I Danmark pantsættes en vindmølle på lejet grund således ved tinglyst underpant i vindmøllen. Pantsætningen etableres ved en pantsætningsaftale mellem pantsætter og panthaver (pantebrev eller ejerpantebrev), og sikringsakten er registrering i tingbogen, da vindmøllen efter dansk ret betragtes som fast ejendom.

Efter tysk ret kvalificeres vindmøller som løsøre. Som det fremgår af D 1´s notat, kan underpantsætning ikke foretages i Tyskland, da tysk ret alene kender begrebet håndpant i løsøre og ikke underpant. Panthaver skal således efter tysk ret som udgangspunkt have umiddelbar råden over det pantsatte (på tysk "Faustpfand"). Da håndpant i de fleste tilfælde er særdeles upraktisk, har tysk retspraksis udviklet en anden fremgangsmåde for sikkerhedsstillelse og en anden form for sikringsakt ved pantsætning af løsøregenstande, nemlig den såkaldte "Sicherungsübereignung".

Sicherungsübereignung er en overdragelse af ejendomsretten til sikkerhed. Det betyder juridisk set, at ejendomsretten tiltransporteres panthaver, her banken - men netop som en transport til sikkerhed og ikke en transport til eje.

Som det fremgår af notatet, indebærer "Sicherungsübereignung" følgende rettigheder for banken (långiver og panthaver)

at banken som panthaver opnår sikkerhed i vindmøllen,

at banken skal tilbageoverdrage ejendomsretten til vindmøllen til pantsætter ved tilbagebetaling af lånet,

at banken kun kan håndhæve sine rettigheder over vindmøllen ved låntagers misligholdelse,

at banken kan blive erstatningsansvarlig, såfremt banken sælger vindmøllen uden for misligholdelsestilfælde,

at banken ikke kan beholde overskydende beløb ved et evt. salg af vindmøllen,

at banken ved låntagers insolvens ikke kan kræve rådighed over vindmøllen.

Som det tillige fremgår af notatet, indebærer "Sicherungsübereignung" følgende rettigheder for låntager (pantsætter):

at låntager har brugsret til vindmøllen,

at låntager modtager alle indtægter fra vindmøllen,

at låntager kan indgå aftaler med tredjemænd vedrørende driften af vindmøllen,

at låntager afholder omkostningerne ved vindmøllen, herunder forsikringsudgifter,

at låntager bærer den økonomiske risiko ved vindmøllens drift,

at låntager opnår den fulde ret til vindmøllen ved tilbagebetaling af lånet, også ved førtidig indfrielse,

at låntager kan refinansiere vindmøllen,

at låntager kan rette et erstatningskrav mod banken ved bankens salg af vindmøllen uden for misligholdelsestilfælde,

at låntager er den økonomiske ejer af vindmøllen,

at låntager uafhængigt af banken kan afhænde møllen til 3. mand mod at indfri det nuværende lånemellemværende.

Advokatfirmaet A anfører herefter, at det således følger klart efter tysk ret:

- at banken som panthaver i henhold til Sicherungsübereignungsvereinbarung alene har begrænsede og betingede rettigheder over vindmøllen, og I/S C har som ejer de fulde juridiske og økonomiske rettigheder over vindmøllen, alene begrænset af panthavers begrænsede og betingede, tinglige rettigheder.

Dette svarer i det hele til parternes rettigheder i en pantsætningsaftale efter dansk ret, jf. straks nedenfor.

I/S C har således:

1. retten til at besidde vindmøllen,

2. retten til at bruge og benytte vindmøllen,

3. retten til at råde over vindmøllen ved at forandre den,

4. mulighed for at sælge vindmøllen til en godtroende tredjemand, der dog medfører misligholdelse overfor panthaver,

5. retten til at udelukke andre fra brug af vindmøllen og søge den tilbage fra enhver, der ikke har en særlig ret til midlertidig besiddelse,

6. fulde og ubegrænsede ejendomsrettigheder, i det omfang det underliggende lån indfries,

7. den økonomiske risiko ved driften af vindmøllen.

For fuldstændighedens skyld bemærker advokatfirmaet, at i henhold til tysk ret

a) indgår møllen ikke som et aktiv i långivers (bankens) årsrapport, dvs. banken anses ikke for den reelle ejer af vindmøllen,

b) indebærer sikringsakten ikke, at banken kan afskrive på vindmøllerne, og I/S C er således i henhold til tysk skattelovgivning i skattemæssig henseende ejer af vindmøllen,

c) kan bankens kreditorer i tilfælde af bankens insolvens ikke realisere aktivet (vindmøllen).

Advokatfirmaet A har indhentet et yderligere responsum til belysning af tysk ret. Responsummet er indhentet uafhængigt af det ovenfor nævnte responsum. Rechtsanwalt, Dr. D 2 fra advokatfirmaet F i Tyskland, der er oplyst at være kyndig i tysk finansieringsret, har besvaret nogle spørgsmål, der er udarbejdet og stillet efter drøftelse med SKAT.

Dr. D 2's responsum bekræfter, at det ovenfor nævnte responsum fra advokatfirmaet D 1 er korrekt (spørgsmål 3), og at en ordinær panthavers rettigheder er de samme som (og en anelse bedre end) ved en Sicherungsübereignung (spørgsmål 2).

I responsummet er forskellen mellem panteret og Sicherungsübereignung-aftalen beskrevet således:

En panteret ("Pfandrecht") er en behæftelse af løsøre på en sådan måde, at den sikrede part er berettiget til at opnå fyldestgørelse i den pågældende genstand, såfremt det sikrede krav ikke opfyldes. Pantsætteren fortsætter med at være den fulde juridiske ejer af den pantsatte genstand. Dog skal besiddelsen af det pantsatte løsøre overgå til panthaver, før pantsætningen kan træde i kraft og have retsgyldighed. Da de aktiver, der kan tjene som sikkerhed, normalt er nødvendige for at kunne fortsætte virksomheden, er pantsætning i nutidens virksomheder kun af begrænset relevans i praksis.

En overdragelse til sikkerhed ("Sicherungsübereignung") kræver en overdragelse af ejendomsretten i henhold til aftalen om at realisere den til sikkerhed overdragne genstand i det tilfælde, at det sikrede krav ikke opfyldes. Således opnår rettighedserhververen - til forskel fra panteretten - formel ejendomsret til løsøregenstanden. Ligeledes som en kontrast til panteretten kan overdrageren af sikkerheden fortsætte med at have genstanden i direkte besiddelse. Han kan derfor fortsætte med at benytte den sikrede genstand til forretningsformål, hvilket er hovedårsagen til, at overdragelse til sikkerhed i stort omfang har erstattet panteretten.

Responsummet bekræfter yderligere, at Sicherungsübereignung-aftalen mellem den långivende bank i Danmark og I/S C stort set er identisk med en standard Sicherungsübereignung (spørgsmål 4).

Advokatfirmaet A anfører, at det derfor kan lægges til grund, at bankens rettigheder i henhold til Sicherungsübereignung-aftalen svarer til en dansk panthavers.

Det bemærkes hertil, at banken yderligere har bekræftet, at banken kun kan gøre Sicherungsübereignung-aftalen gældende ved låntagerens misligholdelse. Erklæring fra banken af d.18.januar 2008 er fremlagt.

På baggrund af ovenstående er det således klart, ifølge advokatfirmaet A, at Sicherungsübereignung-aftalen svarer til en pantsætningsaftale.

B vil således fortsat have afskrivningsretten til vindmøllen, selvom han tiltræder Sicherungsübereignung-aftalen.

Et eksemplar af aftalen (Sicherungsübereignungsvereinbarung) er fremlagt på tysk og i dansk oversættelse.

Vurdering efter dansk ret

Advokatfirmaet A anfører, at det juridiske spørgsmål i denne sag er, hvorvidt B kan afskrive på en tysk vindmølle, som ved de ovenfor gennemgåede dokumenter og efter tyske tingsretlige regler er stillet til sikkerhed for en banks finansiering af købet af vindmøllen.

Skatterådet har i sit bindende svar af d.24.april 2007 besvaret dette spørgsmål med et "nej", idet Skatterådet efter en vurdering i henhold til dansk ret af den tyske sikkerhedsstillelse anså vindmøllen for overdraget til banken.

Afskrivningslovens § 1

Afskrivningslovens § 1 er sålydende:

"Efter reglerne i denne lov kan skattemæssig afskrivning foretages på udgifter til anskaffelse og forbedring af aktiver, der benyttes erhvervsmæssigt af den skattepligtige, samt på visse andre udgifter."

Det fremgår af bemærkningerne til bestemmelsen:

"Uanset at det ikke fremgår udtrykkeligt af den gældende afskrivningslov, har det været forudsat, at retten til at afskrive tilkommer ejeren af aktivet, dog bortset fra edb-software." Dette gælder fortsat. (advokatfirmaets understregning).

Det følger heraf, at afskrivningsretten tilkommer ejeren af aktivet, og at den hidtidige praksis vedrørende ejendomsretten fortsat gælder.

Ejendomsretten er ikke overdraget efter dansk ret

En dansk panthaver, der har underpant i en vindmølle, vil normalt udelukkende kunne gøre panteretten gældende, såfremt pantsætteren misligholder låneforholdet. En underpanthaver vil heller ikke før en eventuel misligholdelse kunne udøve brugsretten over vindmøllen eller oppebære det løbende overskud fra vindmøllen. Ydermere vil en panthaver i en misligholdelsessituation ikke kunne oppebære et eventuelt overskydende beløb ved et salg af vindmøllen.

Om realisation af det pantsatte følger det normalt af en dansk aftale om sikkerhedsstillelse, at panthaver kan vælge mellem realisation af pantet ved tvangsauktion m.v. eller ved et frit salg på vegne af pantsætter (underhåndssalg). Dette svarer til, hvad der er aftalt i Sicherungsübereignungsvereinbarung, pkt. 13, jf. ovenfor.

Sammenligner man bankens, henholdsvis I/S C's rettigheder efter tysk ret, med de almindelige danske rettigheder for panthavere og pantsættere i tilsvarende forhold, fremgår det, ifølge advokatfirmaet, at de faktiske rettigheder aftalt mellem parterne er stort set identiske.

Aftalen mellem banken og I/S C er derudover ikke formuleret som en typisk købeaftale. Aftalen mangler således fuldstændigt en stillingtagen til forhold, der er helt fundamentale for en overdragelse, herunder særligt købesum og berigtigelse. Dette indikerer i sig selv klart, at der ikke er tale om en overdragelse, men alene om en sikkerhedsstillelse.

Der lægges i dansk ret meget stor vægt på netop disse forhold, når det skal afklares, om en overdragelse af et aktiv sker til betaling eller til sikkerhed. Advokatfirmaet henviser til eksempelvis konkurslovens §§ 67 og 70 samt "Konkursloven med kommentarer", Lars Lindencrone Petersen og Anders Ørgaard, s. 475ff.

Spørgsmålet om danske skattemæssige afskrivninger afgøres efter dansk ret. For så vidt angår inddragelsen af tysk ret, anfører advokatfirmaet, at det må gælde, at tysk rets behandling af sikkerhedsstillelsen skal inddrages som et faktum ved anvendelsen af de danske regler, jf. Thøger Nielsen, Indkomstbeskatning I, 1965, s. 238. Det følger heraf, at der ikke efter dansk ret skal lægges vægt på, om ejendomsretten til vindmøllen formelt er overdraget efter tyske tingsretlige regler, men derimod skal det tyske retsforhold bedømmes ud fra de faktiske rettigheder og pligter, som aftalegrundlaget og den bagvedliggende tyske ret fastslår mellem parterne. Såfremt man betragter det tyske retsforhold efter de faktiske forhold, fremgår det, ifølge advokatfirmaet, meget klart, at de faktiske omstændigheder efter dansk ret må kvalificeres som en pantsætning og ikke en overdragelse af ejendomsretten.

Det fremgår yderligere af "Afskrivningsloven - en lovkommentar", Jens Drejer og Hanne Søgaard Hansen, 1998, s. 26:

"Man kan definere ejendomsretten positivt som en række beføjelser, navnlig retten til at besidde, bruge og benytte tingen, råde over den ved at forandre eller afhænde den, udelukke andre fra brug af tingen og søge den tilbage fra enhver, der ikke har en særlig ret til midlertidig besiddelse.

Ejendomsretten kan også defineres negativt. Ejendomsretten giver herefter en adgang til at råde i enhver retning, hvor der ikke foreligger særlige begrænsninger, og ejendomsretten udvides, så snart sådanne begrænsninger bortfalder. Ejendomsretten er så et relativt, elastisk begreb. Også de begrænsede rettigheder som brugsrettigheder er imidlertid elastiske. Denne traditionelle metode med en negativ afgræsning fører til, at sondringen mellem den fuldstændige ejendomsret og de begrænsede rettigheder ikke er særlig skarp." (advokatfirmaets understregninger)

Som det fremgår, udgør pantsætning af fast ejendom eller løsøre ikke en overdragelse af ejendomsretten til den pantsatte genstand, hverken tingsretligt eller skatteretligt.

Som det er påvist ovenfor af advokatfirmaet, har banken i denne sag udelukkende en panthavers rettigheder over vindmøllen og dermed netop alene "begrænsede rettigheder" som anført i citatet ovenfor. Modsvarende har I/S C sædvanlige ejerrettigheder, dvs. ret til at besidde, bruge og benytte vindmøllen og oppebærer, henholdsvis hæfter for, resultatet af møllens drift.

I/S C er således indehaver af ejendomsretten til vindmøllen i både negativ og positiv forstand.

Advokatfirmaet gør derfor principalt gældende, at ejendomsretten ikke er overdraget til banken, men at banken har opnået en begrænset ret over vindmøllen, der svarer til en panthavers begrænsede rettigheder efter dansk ret over den pantsatte genstand, da panterettigheden bortfalder ved låntagerens rettidige tilbagebetaling af lånet.

I/S C er økonomisk ejer af vindmøllen

Uanset om ejendomsretten til vindmøllen måtte findes formelt at være overdraget til banken, udelukker dette, ifølge advokatfirmaet, ikke skattemæssig afskrivningsret hos B som møllens økonomiske ejer, jf. "Afskrivningsloven - en lovkommentar", Jens Drejer og Hanne Søgaard Hansen, 1998, s. 26,:

"Ved bedømmelsen af hvem der har den skatteretlige ejendomsret, må det være afgørende, hvem der har den økonomiske ejendomsret. Kun hvis den formelle ejendomsret og erhvervsmæssige drift er forbundet med de i almindelighed hertil hørende karakteristika såsom en reel råderet, en reel dispositionsfrihed, en reel risiko for driftstab respektive chance for driftsgevinst etc., kan de hertil hørende skatteretlige følger udløses." (advokatfirmaets understregninger).

Som det udtrykkes i citatet, er det afgørende for ejendomsretten efter afskrivningsloven, om skatteyderen har reel råderet, dispositionsfrihed, risiko for driftstab eller chance for driftsgevinst, dvs. om der foreligger en såkaldt økonomisk ejendomsret, jf. også hertil Østre Landsrets dom refereret i TfS 2006, 667 Ø.

Dette fremgår tillige af skatteministeren svar på en forespørgsel fra Folketingets skatteudvalg gengivet i TfS 1998, 729:

"Forudsætningen for at kunne afskrive er, at der er tale om en reel overdragelse af ejendomsretten til det afskrivningsberettigede aktiv. Det vil sige, at køber i enhver henseende skal have en almindelig og udelukkende råderet over aktivet, og at køber bærer den økonomiske risiko ved driften af aktivet. Om dette er tilfældet må bero på en konkret ligningsmæssig vurdering af den enkelte virksomheds selvangivelse, herunder en konkret vurdering af overdragelsesaftalen mellem parterne." (advokatfirmaets understregning).

Den formelle og den økonomiske ejendomsret kan således være adskilt, hvilket yderligere støttes af en række afgørelser fra det tidligere Ligningsråd m.fl.:

Skattedepartementet har således i SKAT 1987 525 offentliggjort en afgørelse fra Ligningsrådet vedrørende et kommanditselskab, der påtænkte at sælge et skib til et aktieselskab i Singapore. Det var bl.a. oplyst, at skibet efter salget skulle tilbageleases til kommanditselskabet, og at kommanditselskabet havde ret og pligt til når som helst at købe skibet tilbage til en forud fastsat pris, der svarede til restgælden. Ligningsrådet svarede, at deltagerne i kommanditselskabet ville bevare afskrivningsretten, selv om skibet formelt blev solgt til selskabet i Singapore.

Tilsvarende fremgår af TfS 1997, 85 LR, hvor et selskab, der påtænkte at indgå en sale- and lease back-aftale vedrørende bygninger og driftsmidler, bevarede afskrivningsretten til aktiverne. Selskabet afstod ejendomsretten til et andet selskab, men kunne på et hvilket som helst tidspunkt i løbet af leasingperioden opsige aftalen og derved erhverve ejendomsretten til de leasede aktiver. Igennem hele leasingperioden var selskabet ansvarlig for vedligeholdelsen af de leasede aktiver og skulle betale enhver form for skat, der knyttede sig til aktiverne, samt tegne de nødvendige forsikringer. Ligningsrådet udtalte

"at den påtænkte leasingaftale mellem [selskabet] og [køberen] på de anførte vilkår ikke skal tillægges skattemæssige virkninger. Det er Rådets opfattelse, at der ved leasingaftalen alene etableres en formel ejendomsret for [køberen], uden reelt indhold i skattemæssig henseende. De ydelser, der ifølge aftalen udveksles mellem [selskabet] og [køberen], herunder renter og leasingydelser, tillægges derfor ikke skattemæssig virkning ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst for [selskabet].[Selskabet] bevarer derfor afskrivningsretten til de omhandlede aktiver." (advokatfirmaets understregninger).

Tilsvarende fremgår af TfS 1995, 198 LR.

Det følger således klart af hidtidig praksis, at en skatteyder godt kan være ejer efter afskrivningsloven, selvom den formelle ejendomsret er overdraget. Det afgørende er i denne henseende, om skatteyderen er økonomisk ejer af det afskrivningsberettigede aktiv.

Som allerede påvist fremgår det af "Sicherungsübereignungsvereinbarung" og tysk ret, at I/S C kan udøve en ejers råden over vindmøllen, mens bankens rådighed som konsekvens er stærkt begrænset og forbeholdt misligholdelsessituationer. Det fremgår yderligere, at I/S C afholder alle løbende udgifter ved driften af vindmøllen, og at I/S C har den finansielle risiko ved et evt. salg af vindmøllen, såfremt lånet tilbagebetales rettidigt til banken. Derudover opnår I/S C atter den formelle ejendomsret ved tilbagebetalingen af lånet.

Advokatfirmaet gør derfor subsidiært gældende, at I/S C, og dermed B, er indehaver af den økonomiske ejendomsret også efter indgåelse af Sicherungsübereignungsvereinbarung.

Dette er i nøje overensstemmelse med, at tysk ret, som allerede anført, lægger afgørende vægt på det reelle ejerskab, således at I/S C efter tysk ret anses for ejer af vindmøllen.

EU-retten

Til yderligere støtte for ovenstående påpeger advokatfirmaet, at Skatterådets afgørelse synes at være i strid med EF-traktatens frihedsrettigheder, jf. EF-domstolens omfattende praksis om disse rettigheders anvendelse på skatterettens område. Investering i vindmøllen er omfattet af såvel EU-rettens regler om etableringsfriheden (EF-traktatens artikel 43 m.fl.) som kapitalens fri bevægelighed (EF-traktatens artikel 56 m.fl.).

Fastholder Skatterådet sin første vurdering, vil det, ifølge advokatfirmaet, have som direkte konsekvens, at danske investorer reelt kan udelukkes fra at foretage lånefinansierede investeringer i tyske vindmøller (hvor dansk afskrivningsret nægtes), idet det i sagens natur vil være økonomisk mere attraktivt at investere i danske vindmøller (hvor afskrivningsretten anerkendes).

Konklusion

På baggrund af ovenstående er det advokatfirmaets opfattelse, at I/S C er ejer af den pågældende vindmølle også i skatteretlig forstand, og at B som følge heraf kan afskrive på vindmøllen.

Advokatfirmaets bemærkninger til sagsfremstillingen og indstillingen:

Ingen bemærkninger.

SKATs indstilling og begrundelse

Det bemærkes indledningsvis, at oversættelse af tekst fra sagens dokumenter fra tysk til dansk ikke er foretaget af SKAT. SKAT lagde de indsendte dokumenter med oversættelse til dansk til grund ved sagsbehandlingen af det bindende svar.

Efter de nu fremlagte oplysninger om retsforholdene efter tysk ret vedrørende den benyttede aftale om overdragelse til sikkerhed (Sicherungsübereignung) indstilles det at tiltræde Advokatfirmaet A´s opfattelse og ændre svaret på spørgsmål 1 i det tidligere givne bindende svar af d.24.april 2007, j.nr. 05-014556, til ja, således at skatteyderen, B, der har indgået den omhandlede Sicherungsübereignungsvereinbarung (sikkerhedsoverdragelsesaftale) bevarer sin afskrivningsret i henhold til vindmølleanparten.

Der lægges herved navnlig vægt på, at den foretagne overdragelse til den finansierende bank alene er af formel / sikkerhedsmæssig karakter. Dette medfører bl.a., at banken kun kan råde over sikkerheden ved afhændelse i tilfælde af, at låntageren misligholder sine forpligtelser. Dette er bekræftet af banken.

I/S C og dermed skatteyderen har retten til at besidde og bruge vindmøllen.

De økonomiske rettigheder over den overdragne sikkerhed forbliver efter indgåelsen af sikkerhedsoverdragelsesaftalen hos overdrageren, der kan fortsætte med at anvende aktivet til forretningsmæssigt formål. Overdrageren (skatteyderen) har den erhvervsmæssige risiko ved vindmøllevirksomheden, og har således mulighed for at opnå gevinst og hæfter for tab.

Spørgsmål 2 i det bindende svar besvares herefter under henvisning til det nu givne svar på spørgsmål 1, det vil sige, at brug af de her nævnte aftalevilkår efter Sicherungsübereignung-aftalen anses som overdragelse til sikkerhed, ikke til eje, hvorved retten til skattemæssig afskrivning forbliver hos overdrageren.

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder indstillingen med den givne begrundelse.

Svaret er bindende for skattemyndighederne i følgende periode

5 år fra afgørelsens dato.