Dokumentets metadata

Skattefri grænseoverskridende fusion - tynd kapitalisering - fast driftssted

H1 A/S ønsker at foretage en intern grænseoverskridende skattefri fusion med dets søsterselskaber i Sverige og Norge med det svenske selskab som modtagende selskab, og som i forbindelse med fusionen omdannes til et SE-selskab. Aktiviteterne i det danske selskab vil herefter blive drevet i en eksisterende dansk filial af det svenske selskab.Der spørges om fusionen efter fusionsskattelovens regler kan anses for skattefri, herunder henvises bl.a. til fusionsdatoen. Endvidere spørges til reglerne om tynd kapitalisering og om allokering af gæld i relation til den danske filial.Skatterådet bekræfter, at fusionsskattelovens regler anses for opfyldt, samt at fradragsretten for renteudgifter efter reglerne om tynd kapitalisering ikke findes, at skulle beskæres. Endelig anerkendes spørgerens principper for allokering af gæld.

Det bemærkes, at sagen er forkortet for at sikre anonymiteten. Forkortelser er markeret med "...".

Spørgsmål

1. Kan der gennemføres en skattefri fusion efter reglerne i fusionsskattelovens (FUL) § 15 mellem H1 A/S, H2 AS og H3 AB, med H3 AB som det modtagende selskab, idet H3 AB i forbindelse med fusionen vil blive omdannet til et SE-selskab?
2. Kan SKAT bekræfte, at den påtænkte fusion i spørgsmål 1 ikke vil have skattemæssige konsekvenser vedrørende den i 2006 gennemførte skattefrie fusion mellem H4 A/S og H1 A/S, hvortil der blev givet tilladelse?
3. Kan SKAT bekræfte, at fusionsdatoen i henhold til FUL § 5 vil være den 1. januar 2008, selv om den selskabsretlige fusionsdato i Sverige vil være en senere dato, når den regnskabsmæssige og skattemæssige fusionsdato i Sverige vil være den 1. januar 2009?
4. Kan SKAT bekræfte, at fusionsdatoen i henhold til FUL § 5 vil være den 1. januar 2008, selv om den selskabsretlige, regnskabsmæssige og skattemæssige fusionsdato i Sverige vil være en senere dato i 2009? (Kun relevant, hvis fusionen ikke registreres som forudsat i spørgsmål 3)
5. Kan SKAT bekræfte, at H3 SE ikke får beskåret fradragsretten for renteudgifter efter reglerne om tynd kapitalisering i SEL § 11, hvis forholdet mellem gæld og egenkapital i DK Filial højst udgør 4:1?
6. Kan SKAT bekræfte, at gæld, der allokeres til DK Filial, kan anses for indgået på armslængdevilkår, såfremt forholdet mellem gæld og egenkapital i DK Filial mindst svarer til forholdet mellem gæld og egenkapital i H3 SE?
7. Kan SKAT anerkende principperne for allokering af gæld til DK Filial som beskrevet nedenfor?

1. Ja. Se sagsfremstilling og begrundelse.
2. Ja. Se sagsfremstilling og begrundelse.
3. Ja. Se sagsfremstilling og begrundelse.
4. Ja. Se sagsfremstilling og begrundelse.
5. Ja. Se sagsfremstilling og begrundelse.
6. Ja. Se sagsfremstilling og begrundelse.
7. Ja. Se sagsfremstilling og begrundelse.

H3 AB er et svensk selskab. Selskabets regnskabsår er lig med kalenderåret.

...

H3 AB ejes fuldt ud af H5 S.A., der er et selskab hjemmehørende i X-land. H5 S.A. ejer datterselskaber i blandt andet Danmark, Norge og Y-land. Datterselskabet i Y-land ejer det danske selskab H7 A/S. H3 AB har filialer i Danmark og Q-land.

H5 S.A. har ejet aktierne i såvel H3 AB som H1 A/S i over 3 år.

Selskabsstrukturen kan illustreres således:

(kun relevante enheder er medtaget)

H1 A/S indgår i dansk sambeskatning sammen med den danske filial af H3 AB og H7 A/S.

Alle selskaber og filialer, der indgår i fusionen, har kalenderåret som regnskabsår og indkomstår.

Ønsket disposition

Det påtænkes at gennemføre en skattefri fusion mellem H3 AB og dets søsterselskaber i Danmark og Norge.

Selskabsstrukturen efter fusion:

(kun relevante enheder er medtaget)

Herved vil de aktiviteter, der i dag drives i H1 A/S, fremover blive drevet i en dansk filial af H3 AB (DK Filial). Fusionen vil blive gennemført i henhold til Rådets forordning (EF) nr. 2157/2001 af 8. oktober 2001 om statut for det europæiske selskab (Societas Europaea - SE) og direktiv 2001/86/EF om supplerende bestemmelser til statut for det europæiske selskab, for så vidt angår medarbejderindflydelse. H3 AB vil i forbindelse med fusionen blive omdannet til et SE-selskab.

Det ønskes som udgangspunkt at gennemføre fusionen med regnskabsmæssig og skattemæssig virkning pr. 1. januar 2009, der svarer til skæringsdatoen for alle involverede selskabers regnskabsår og indkomstår. Dette er imidlertid ikke muligt i Danmark, jf. nedenfor.

...

Alle aktiver og passiver, der i dag tilhører H1 A/S, vil efter fusionen blive tilknyttet H3 SE's nuværende og dermed allerede eksisterende danske filial, hvorved alle aktiver og passiver forbliver under dansk beskatningsret. Der forventes ikke nogen ændringer i den danske virksomhed og dens funktioner.

...

Den selskabsretlige, regnskabsmæssige og skattemæssige fusionsdato

Spørgsmålet om, hvorvidt det svenske selskab, H3 AB, og de øvrige selskaber, der indgår i SE-fusionen, kan have en anden fusionsdato end det danske selskab, H1 A/S, opstår udelukkende, fordi de svenske og norske regnskabsregler ikke er forenelige med de danske regnskabsregler.

Reglerne kan sammenholdes med følgende tidslinie:

Regnskabsregler

Ifølge de danske regnskabsregler kan en fusion vedtages med tilbagevirkende kraft/virkning, men fusionen kan ikke vedtages med fremadrettet virkning. Det betyder, at en dansk fusion ikke kan have virkning fra et tidspunkt, der ligger efter vedtagelsestidspunktet.

Ifølge de svenske (og så vidt ses muligvis tillige de norske) regnskabsregler kan en fusion imidlertid ikke vedtages med tilbagevirkende kraft. Derimod kan fusionen vedtages med fremadrettet virkning.

Selskabsretlige regler

Hertil kommer den selskabsretlige fusionsdato. En SE-fusion har selskabsretligt virkning fra den dato, hvor SE-selskabet er registreret, jf. Rådets forordning (EF) nr. 2157/2001 af 8. oktober 2001 om statut for det europæiske selskab (SE) art. 27, jf. art. 12.

Herudover fremgår det af art. 12 i Europa Parlamentets og Rådets direktiv 2005/56/EF af 26. oktober 2005 om grænseoverskridende fusioner af selskaber med begrænset ansvar, at det fastsættes i den nationale lovgivning, som det selskab, der er resultatet af den grænseoverskridende fusion, er underlagt, på hvilket tidspunkt den grænseoverskridende fusion får virkning. Denne dato skal dog ligge senere end gennemførelsen af den i samme direktivs art. 11 nævnte kontrol.

Eksempelvis medfører dette efter dansk selskabsret, at den selskabsretlige fusionsdato er datoen, hvor den endelige registrering af fusionen finder sted i det modtagende selskabs hjemland, jf. aktieselskabslovens § 137g, stk. 4, hvori art. 12 er implementeret. Den selskabsretlige fusionsdato kan således være på et senere tidspunkt i 2009.

Efter svenske regler vil den selskabsretlige fusionsdato i nærværende sag være den dato, hvor fusionen bliver registreret i det svenske selskabsregister. Da det svenske selskabsregister holder lukket den 1. januar, vil registreringsdatoen og dermed den selskabsretlige fusionsdato tidligst kunne blive den 2. januar 2009. Det forventes i øvrigt at fusionen vil blive registreret netop den 2. januar 2009. Ifølge svensk regnskabs- og skattelovgivning er den regnskabsmæssige og skattemæssige fusionsdato som udgangspunkt sammenfaldende med den selskabsretlige fusionsdato. Det følger dog af svensk praksis, at når en fusion registreres umiddelbart efter årsregnskabets afslutning, vil den skattemæssige og regnskabsmæssige fusionsdato være den 1. januar, hvis det modtagende selskabs regnskabsår følger kalenderåret.

For at overholde de forskellige selskabsretlige, regnskabsmæssige og skattemæssige regler i de forskellige lande, ønskes SE-fusionen gennemført med virkning pr. 1. januar 2009, da dette som nævnt er skæringsdatoen for alle involverede selskabers regnskabsår og dermed den mest hensigtsmæssige dato. Dette medfører efter blandt andet de svenske regnskabsregler, at fusionen skal være vedtaget i 2008.

Fusionen er blevet vedtaget den 11. august 2008 i samtlige selskaber.

Vedtagelsen af fusionen i 2008 medfører imidlertid, at fusionen efter de danske regnskabsregler ikke kan have virkning pr. 1. januar 2009. Enten skal fusionen have tilbagevirkende kraft, hvilket er forudsat i fusionsplanen mv., eller også skal fusionen have virkning fra vedtagelsestidspunktet. Under disse forudsætninger er det mest hensigtsmæssigt, at fusionen vedtages med virkning pr. 1. januar 2008, da dette er skæringstidspunktet for såvel det danske indskydende selskabs som det svenske modtagende selskabs regnskabsår.

Skematisk oversigt vedr. de omhandlede regelsæt

Udtalelse fra Erhvervs- og Selskabsstyrelsen

Det er i lyset heraf, at fusionen ønskes gennemført med regnskabsmæssig og skattemæssig virkning pr. 1. januar 2008 i det danske selskab. Spørgsmålet har været forelagt for Erhvervs- og Selskabsstyrelsen. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen har meddelt, at fusionsplanen er godkendt og dermed offentliggjort. Det fremgår af fusionsplanen, at fusionen i Sverige, Norge og Danmark har selskabsretlig virkning fra registreringstidspunktet. Det fremgår videre af fusionsplanen, at fusionen i Sverige og Norge har regnskabsmæssig og skattemæssig virkning fra registreringsdatoen, mens fusionen i Danmark har regnskabsmæssig og skattemæssig virkning fra 1. januar 2008.

Argumentation

Spørgsmål 1: Kan der gennemføres en skattefri fusion efter reglerne i FUL § 15 mellem H1 A/S, H2 AS og H3 AB, med H3 AB som det modtagende selskab, idet H3 AB i forbindelse med fusionen vil blive omdannet til et SE-selskab?

I Danmark er der kun én enkelt offentliggjort afgørelse vedrørende en skattefri SE-fusion, der er offentliggjort i SKM2006.79.SKAT . Heri gav SKAT tilladelse til skattefri fusion af et dansk selskab med søsterselskaber i Norge, Finland og Sverige. Ved fusionen omdannedes det svenske modtagende selskab til et SE-selskab med hjemsted i Sverige. Tilladelsen til skattefri fusion omfattede alene de aktiver og passiver i det indskydende selskab, der ved fusionen blev knyttet til den danske filial af det svenske SE-selskab og derved forblev under dansk beskatning.

Der er desuden et offentliggjort bindende svar vedrørende en anden grænseoverskridende fusion i SKM2007.820.SR . Heri bekræftede SKAT blandt andet, at den påtænkte fusion mellem et dansk selskab og et selskab i X-land opfyldte betingelserne for at kunne gennemføres som en skattefri fusion efter fusionsskatteloven.

En fusion, hvorved et dansk selskab (H1 A/S) ophører ved fusion med et udenlandsk selskab (H3 AB), skal opfylde betingelserne i FUL § 15, stk. 4, for at fusionen kan være skattefri.

1. Selskaberne

Efter FUL § 15, stk. 4, 1. pkt., finder FUL kapitel 1 med enkelte undtagelser anvendelse, når såvel det indskydende som det modtagende selskab er omfattet af begrebet "selskab i en medlemsstat" i fusionsskattedirektivets artikel 3. H1 A/S er et aktieselskab, der er registreret i Danmark, og H3 AB er et aktiebolag, der er registreret i Sverige. I forbindelse med fusionen vil H3 AB blive omdannet til et SE-selskab, H3 SE. SE-selskaber er ved Rådets direktiv 2005/19/EF af 17. februar 2005 om ændring af direktiv 90/434/EØF om fælles beskatningsordning ved fusion, spaltning, tilførsel af aktiver og ombytning af aktier vedrørende selskaber i forskellige medlemsstater (fusionsskattedirektivet) blevet optaget på appendikset over omfattede selskaber af direktivets art. 3. Både det indskydende og modtagende selskab er således selskabstyper omfattet af fusionsskattedirektivets art. 3.

2. Succession

Det følger af FUL § 15, stk. 4, at reglerne i FUL § 8, stk. 1-4, alene finder anvendelse på de af det indskydende danske selskabs aktiver og passiver mv., der ved fusionen bliver knyttet til det modtagende, udenlandske selskabs faste driftssted eller faste ejendom her i landet, jf. FUL § 15, stk. 4, 2. pkt. Det faste driftssted kan være et, der opstår ved fusionen, men det kan også være et fast driftssted, som det modtagende, udenlandske selskab havde i forvejen, jf. Ligningsvejledningen, afsnit S.D.1.12.4 . Fortjeneste og tab på andre aktiver beskattes efter reglerne i selskabsskattelovens § 5.

Samtlige aktiver og passiver i H1 A/S vil blive allokeret til den danske filial af H3 SE. De nuværende aktiviteter i H1 A/S vil således forblive under dansk beskatning.

3. Vederlaget

Efter FUL § 2 er det en betingelse, at selskabsdeltagerne i det indskydende selskab (H5 S.A.) vederlægges med aktier i det modtagende selskab (H3 SE) og eventuelt en kontant udligningssum.

I forbindelse med fusionen vil H3 SE udstede nom. SEK X antal aktier til H5 S.A.

...

Der vil ikke blive udbetalt kontant vederlag i forbindelse med fusionen.

4. Ombytningsforholdet

Ombytningsforholdet ved fusioner er ikke reguleret i fusionsskatteloven. Det fremgår dog af praksis, herunder af bindende svar fra Skatterådet offentliggjort i SKM2007.820.SR , at ombytningsforholdet som udgangspunkt skal fastsættes til handelsværdien. I SKM2007.820.SR udtalte SKAT endvidere, at ombytningsforholdet dog kan fastsættes ud fra andre værdier, hvis det ikke medfører nogen formueforskydning mellem selskabsdeltagerne, og der ikke opnås utilsigtede skattemæssige fordele for aktionærerne.

I nærværende sag er ombytningsforholdet fastsat på baggrund af, at det efter såvel danske som norske skatteregler er en betingelse for, at fusion kan gennemføres som en skattefri fusion, at der udstedes aktievederlag til aktionæren i det indskydende selskab.

H5 S.A. ejer 100 % af aktierne i både de indskydende selskaber og det modtagende selskab. Der er således tale om den samme udenlandske aktionær i såvel de indskydende selskaber som i det modtagende selskab, og aktierne i begge selskaber har været ejet i over 3 år.

Eftersom aktionæren ikke er hjemmehørende i Danmark, men i X-land, vil der således ikke ske aktieavancebeskatning i Danmark ved en eventuel afståelse af aktierne i H1 A/S eller aktierne i H3 SE. Det vil således reelt være uden betydning, hvorledes ombytningsforholdet fastsættes, da der ingen skattemæssige fordele vil være forbundet dermed.

Som anført ovenfor ejes de 3 fusionerende selskaber af et fælles moderselskab, H5 S.A., der er et selskab hjemmehørende i X-land. I X-land vil fusionen også blive behandlet efter reglerne i fusionsskattedirektivet. De nye aktier, der i forbindelse med fusionen udstedes i det modtagende selskab, behandles skattemæssigt, som om de var erhvervet på samme tidspunkt og for samme anskaffelsessum som aktierne i de indskydende selskaber.

Da ombytningsforholdet ikke medfører nogen formueforskydning mellem selskabsdeltagerne, og der ikke opnås utilsigtede skattemæssige fordele for aktionærerne, er det rådgivers opfattelse, at fusionen opfylder betingelserne i fusionsskatteloven, selv om ombytningsforholdet ikke nødvendigvis er fastsat ud fra selskabernes handelsværdi.

5. Indsendelse af dokumenter

Det modtagende selskab, H3 SE, har pligt til at indsende en genpart af de dokumenter, der i selskabslovgivningen er foreskrevet udarbejdet i forbindelse med fusionen senest 1 måned efter den dag, hvor fusionen er vedtaget i alle de fusionerende selskaber. Ved besvarelsen af spørgsmålet bedes SKAT lægge til grund, at bestemmelsen i FUL § 6 er opfyldt, således at de selskabsretlige dokumenter skal anses for indsendt inden den i FUL § 6, stk. 4, angivne frist, eller told- og skatteforvaltningen har meddelt, at der bortses fra overskridelse af fristen i FUL § 6, stk. 4, jf. FUL § 6, stk. 6.

Det er rådgivers opfattelse, at den påtænkte fusion opfylder betingelserne for at være skattefri i henhold til FUL § 15, stk. 4.

Spørgsmål 2: Kan SKAT bekræfte, at den påtænkte fusion i spørgsmål 1 ikke vil have skattemæssige konsekvenser vedrørende den i 2006 gennemførte skattefrie fusion mellem H4 A/S og H1 A/S, hvortil der blev givet tilladelse?

...

Det er rådgivers opfattelse, at den påtænkte SE-fusion ikke vil have nogen skattemæssige konsekvenser for den allerede tilladte og gennemførte fusion mellem H4 A/S og H1 A/S.

Spørgsmål 3: Kan SKAT bekræfte, at fusionsdatoen i henhold til FUL § 5 vil være den 1. januar 2008, selv om den selskabsretlige fusionsdato i Sverige vil være en senere dato, når den regnskabsmæssige og skattemæssige fusionsdato i Sverige vil være den 1. januar 2009?

Ifølge FUL § 5, stk. 1, er fusionsdatoen i skattemæssig henseende datoen for den åbningsstatus, der skal udarbejdes for det modtagende selskab. Det er en betingelse for at anvende fusionsskattelovens regler, at fusionsdatoen er sammenfaldende med skæringsdatoen for det modtagende selskabs regnskabsår.

Det følger af FUL § 5, stk. 3, at hvis indkomsten i et selskab, som deltager i en fusion, skal opgøres efter reglerne i selskabsskattelovens (SEL) § 31, stk. 3, som følge af at koncernforbindelsen er ophørt eller etableret inden eller i forbindelse med fusionen, skal tidspunktet for ophøret henholdsvis etableringen af koncernforbindelsen anvendes som skattemæssig fusionsdato for selskabet. Det er ikke et krav, at det indskydende og det modtagende selskab har samme skattemæssige fusionsdato.

Det fremgår af bemærkningerne til § 1, nr. 18 - under afsnittet skattefri omstruktureringer - i lovforslag L 110 fremsat den 13. december 2006, at SEL § 31, stk. 3, normalt ikke har betydning i de tilfælde, hvor der er tale om skattefri omstruktureringer inden for en koncern, hvis der er tale om eksisterende selskaber, der har været en del af koncernen i hele indkomståret. Endvidere fremgår følgende af bemærkningerne i samme afsnit:

Eksempelvis kan en skattefri fusion mellem to eksisterende selskaber foretages med tilbagevirkende kraft (forudsat koncernforbindelsen til det modtagende selskab ikke er ophørt i forbindelse med fusionen). Det skyldes, at selskaberne har været koncernforbundne hele indkomståret, og at selskabsskattelovens § 31, stk. 3, derfor ikke finder anvendelse.

(...)

Hvor der er tale om rene koncerninterne omstruktureringer, hvor koncernen ikke tilføres aktiver og passiver fra selskaber uden for koncernen, og der ikke - bortset fra det nystiftede selskab/skuffeselskabet - træder nye selskaber ind i koncernen eller eksisterende selskaber ud af koncernen, er der imidlertid ikke behov for at begrænse adgangen til at give omstruktureringen skattemæssigt tilbagevirkende kraft. I sådanne tilfælde fører omstruktureringen ikke til, at indkomst (af betydning) vedrørende en periode før koncernetableringen, flyttes ind i koncernen, eller at indkomst vedrørende en periode, hvor der er koncernforbindelse, flyttes ud af koncernen.

Ved at tillade at sådanne omstruktureringer kan gennemføres med samme skattemæssige skæringsdag for alle selskaber, kan selskaberne/koncernen i mange tilfælde undgå at udarbejde delårsopgørelser for selskaber i koncernen - herunder beregne forholdsmæssige afskrivninger.

Alle de i fusionen deltagende selskaber er ejet af det samme moderselskab, H5 S.A. Det danske selskab, H1 A/S, indgår i en dansk sambeskatning med H7 A/S og den danske filial af H3 AB, DK Filial. Der er tale om allerede eksisterende selskaber henholdsvis filialer. Der er følgelig ikke tale om, at koncernforbindelsen ophører eller etableres i forbindelse med fusionen, ligesom der ikke er tale om, at koncernen ved fusionen tilføres aktiver eller passiver fra selskaber uden for koncernen.

I nærværende sag indgår indkomsten i H1 A/S både før og efter fusionen i den danske sambeskatning. Før fusionen indgår H1 A/S som selvstændigt skattesubjekt i sambeskatningen og dermed i opgørelsen af sambeskatningsindkomsten. Efter fusionen indgår samtlige aktiver og passiver i den allerede eksisterende filial, DK Filial, og indkomsten indgår dermed fortsat i sambeskatningen blot via DK Filial. Omstruktureringen fører derfor ikke til, at indkomst vedrørende en periode før koncernetableringen, flyttes ind i koncernen, eller at indkomst vedrørende en periode, hvor der er koncernforbindelse, flyttes ud af koncernen.

På denne baggrund må fusionen anses for en koncernintern fusion, hvor koncernforbindelsen ikke ophører eller etableres i forbindelse med fusionen. Dermed skal fusionsdatoen være i overensstemmelse med bestemmelsen i FUL § 5, stk. 1, men ikke FUL § 5, stk. 3.

Det fremgår af FUL § 5, stk. 1, 1. pkt., at datoen for den i forbindelse med fusionen udarbejdede åbningsstatus for det modtagende selskab i skattemæssig henseende anses for fusionsdato. Som anført har Erhvervs- og Selskabsstyrelsen godkendt fusionsplanen, hvoraf det fremgår, at fusionen i Sverige, Norge og Danmark har selskabsretlig virkning fra registreringstidspunktet, og at fusionen i Sverige og Norge har regnskabsmæssig og skattemæssig virkning fra registreringsdatoen (dog formentlig 1. januar 2009), mens fusionen i Danmark har regnskabsmæssig og skattemæssig virkning fra 1. januar 2008.

Det fremgår videre af FUL § 5, stk. 1, 2. pkt., at det er en betingelse for anvendelsen af reglerne i fusionsskatteloven, at fusionsdatoen er sammenfaldende med skæringsdatoen for det modtagende selskabs regnskabsår.

Skæringsdatoen for det modtagende selskabs regnskabsår er den 1. januar. I fusionsplanen er den regnskabs- og skattemæssige fusionsdato i Danmark fastsat til den 1. januar 2008. Reglerne i Sverige fører til, at den selskabsretlige og skatteretlige fusionsdato i Sverige bliver datoen for registreringen af fusionen, dog evt. den 1. januar 2009. Denne dato ville også efter dansk ret være den selskabsretlige fusionsdato, da der er tale om en SE-fusion. Nærværende sag kan derfor sidestilles med SKM2007.820.SR .

I SKM2007.820.SR ønskedes gennemført en grænseoverskridende fusion mellem et dansk selskab A A/S og et nystiftet selskab i X-land. Efter reglerne i X-land var den skatte- og regnskabsmæssige fusionsdato umiddelbart den samme dato som den selskabsretlige, dvs. fusionen kunne ikke vedtages med skatte- og regnskabsmæssig tilbagevirkende kraft i X-land. Det var dog muligt at fravige dette regelsæt og fastsætte en regnskabsmæssig tilbagevirkende kraft i X-land, men ikke en skattemæssig tilbagevirkende kraft; dette var i den konkrete sag blevet accepteret i X-land, således at 1. oktober 2007 i såvel X-land som Danmark ansås for den regnskabsmæssige fusionsdato.

I SKM2007.820.SR var den skattemæssige fusionsdato i det modtagende selskab i X-land dermed ikke sammenfaldende med skæringsdatoen for det modtagende selskabs regnskabsår. Den regnskabsmæssige fusionsdato var derimod sammenfaldende med skæringsdatoen for det modtagende selskabs regnskabsår.

I SKM 2007.820.SR udtalte Skatterådet, at reglerne i FUL § 5 alene har betydning i relation til danske selskaber, hvorfor fusionen i den konkrete sag kunne gennemføres skattefrit, selv om fusionsdatoen i X-land ikke var sammenfaldende med skæringsdatoen for det modtagende selskabs regnskabsår. I nærværende sag vil både de skattemæssige og regnskabsmæssige fusionsdatoer i henholdsvis Danmark og Sverige som udgangspunkt være sammenfaldende med skæringsdatoen for det modtagende selskabs regnskabsår. Der vil imidlertid som udgangspunkt være tale om forskellige regnskabsår. At reglerne i FUL § 5 alene har betydning i relation til danske selskaber må så meget desto mere være tilfældet, når fusionsdatoen i såvel Danmark som Sverige er sammenfaldende med det modtagende selskabs regnskabsår.

På denne baggrund er det rådgivers opfattelse, at den skattemæssige fusionsdato i henhold til de danske skatteregler vil være den 1. januar 2008, og at fusionsdatoen er sammenfaldende med skæringsdatoen for det modtagende selskabs regnskabsår, jf. FUL § 5, stk. 1.

Spørgsmål 4: Kan SKAT bekræfte, at fusionsdatoen i henhold til FUL § 5 vil være den 1. januar 2008, selv om den selskabsretlige, regnskabsmæssige og skattemæssige fusionsdato i Sverige vil være en senere dato i 2009?

Som anført ovenfor forventes det, at fusionen i Sverige vil blive registreret den 2. januar 2009, hvorfor fusionen skattemæssigt og selskabsretligt vil have virkning fra den 1. januar 2009. Såfremt fusionen mod forventning registreres på en senere dato end den 2. januar 2009, vil fusionen i Sverige skattemæssigt og regnskabsmæssigt først have virkning fra denne senere dato. Nærværende spørgsmål vil således alene være relevant, hvis fusionen registreres i Sverige efter 2. januar 2009.

Af de under spørgsmål 3 anførte grunde, herunder særligt på baggrund af det bindende svar offentliggjort i SKM2007.820SR, er det rådgivers opfattelse, at den danske fusionsdato også i dette tilfælde vil være den 1. januar 2008, således at aktiver og passiver i H1 A/S skattemæssigt anses for overdraget til DK Filial pr. 1. januar 2008, og således at H3 SE fra denne dato i dansk skattemæssig henseende anses for at drive den pågældende virksomhed i Danmark. Som det fremgår af det bindende svar, har det ikke betydning for muligheden for at gennemføre en skattefri fusion efter fusionsskatteloven, at fusionsdatoen i det modtagende selskabs hjemland ikke er sammenfaldende med skæringsdatoen for det modtagende selskabs regnskabsår.

Spørgsmål 5: Kan SKAT bekræfte, at H3 SE ikke får beskåret fradragsretten for renteudgifter efter reglerne om tynd kapitalisering i SEL § 11, hvis forholdet mellem gæld og egenkapital i DK Filial højst udgør 4:1?

Det fremgår af selskabsskattelovens (SEL) § 11, stk. 1-4, at hvis et dansk selskab har kontrolleret gæld til juridiske personer, og selskabets fremmedkapital (gæld) set i forhold til selskabets egenkapital ved udløbet af indkomståret overstiger forholdet 4:1, kan renteudgifter og kurstab, der vedrører den overskydende del af den kontrollerede gæld, ikke fradrages.

Lån fra tredjemand, som den kontrollerende ejerkreds eller hermed koncernforbundne selskaber direkte eller indirekte har stillet sikkerhed for, anses som kontrolleret gæld. Fradragsbeskæringen bortfalder, i det omfang selskabet eller foreningen godtgør, at lignende finansiering kan opnås mellem uafhængige parter.

Fradragsbeskæring finder alene sted, hvis den kontrollerede gæld overstiger 10 mio. kr. Fradragsbeskæringen finder endvidere alene sted for den del af den kontrollerede gæld, som skulle omkvalificeres til egenkapital, for at forholdet mellem fremmedkapital (gæld) og egenkapital ved indkomstårets udløb udgør 4:1.

Reglerne i SEL § 11, stk. 1-4, gælder tilsvarende for udenlandske selskaber, der driver virksomhed i Danmark gennem et fast driftssted. Ved opgørelsen af gæld og egenkapital efter stk. 2 og 3 indgår alene værdien af aktiver og gæld, der har tilknytning til det faste driftssted. Egenkapitalen opgøres ved indkomstårets udløb som værdien af de aktiver, der allokeres til DK Filial, opgjort til handelsværdi fratrukket kursværdien af den gæld, der allokeres til DK Filial.

Såfremt forholdet mellem gæld og egenkapital i DK Filial ikke overstiger 4:1, er det rådgivers opfattelse, at H3 SE ikke omfattes af reglerne om tynd kapitalisering.

Spørgsmål 6: Kan SKAT bekræfte, at gæld, der allokeres til DK Filial, kan anses for indgået på armslængdevilkår, såfremt forholdet mellem gæld og egenkapital i DK Filial mindst svarer til forholdet mellem gæld og egenkapital i H3 SE?

Det følger af SEL § 11, stk. 1, at fradragsbeskæring for koncernintern gæld ikke finder sted, i det omfang selskabet eller foreningen godtgør, at lignende finansiering kan opnås mellem uafhængige parter.

I cirkulære nr. 135 af 2. september 1999 er anført følgende i pkt. 8.2 "Tynd kapitalisering af faste driftssteder":

"Ved lov nr. 1026 af 23. december 1998 er bestemmelserne om værn mod tynd kapitalisering udvidet til at omfatte herværende faste driftssteder af udenlandske selskaber og foreninger m.v., jf. selskabsskattelovens § 11, stk. 5.

...

Grundlaget for opgørelsen af et fast driftssteds (filials) skattepligtige indkomst er filialens indtægter med fradrag af de udgifter, der vedrører filialens drift, jf. selskabsskattelovens § 2 og § 9. Efter dansk og international skattepraksis, herunder OECD's modeloverenskomst med kommentarer, kan en filial ikke fratrække renter og kurstab ved ren intern finansiering fra hovedkontoret, da en filial ikke er et selvstændigt retssubjekt. Det anerkendes dog i kommentaren til OECD's modeloverenskomst, at der kan gøre sig særlige forhold gældende i relation til rentebetalinger foretaget af forskellige dele af finansforetagender (f.eks. banker). I det omfang der anerkendes at være fradragsret, vil reglerne om fradragsbegrænsning i selskabsskattelovens § 11, stk. 5, finde anvendelse.

For så vidt angår vurderingen af, om et lån kunne være opnået hos en uafhængig part, kan bl.a. henses til soliditetsgraden i den pågældende branche. Hvis forholdet mellem gæld og egenkapital ikke afviger fra den gennemsnitlige soliditetsgrad i branchen, vil dette normalt indicere, at lånet kunne være ydet af en uafhængig part. Kapitalforhold i de enkelte brancher er således et hensyn, der kan indgå i den konkrete vurdering af, om der skal ske en beskæring af fradragsretten for renter og kurstab på koncerninterne lån. Således vil der i brancher, hvor der i lovgivningen er fastsat særlige solvenskrav, som tilfældet er for f.eks. banker, normalt være adgang til at foretage fradrag, selv om forholdet mellem gæld og egenkapital opgjort efter selskabsskattelovens § 11 overstiger 4:1. Denne adgang til at foretage fradrag gælder på samme måde for filialer af udenlandske kreditinstitutter, idet det som udgangspunkt forudsættes, at forholdet mellem gæld og egenkapital i filialen som opgjort efter selskabsskattelovens § 11 ikke er lavere end i det udenlandske kreditinstitut selv, medmindre det udenlandske kreditinstitut er etableret med henblik på filialdrift i andre lande."

Som det fremgår, opstilles der i cirkulæret en formodningsregel, hvorefter gæld anses for at være indgået på armslængdevilkår, "såfremt forholdet mellem gæld og egenkapital ikke afviger fra den gennemsnitlige soliditetsgrad i branchen". Som anført i cirkulæret fører det til, at der for filialer af banker normalt vil være adgang til at foretage fradrag for renteudgifter, herunder renteudgifter på en mellemregning til hovedkontoret, selv om forholdet mellem gæld og egenkapital opgjort efter selskabsskattelovens § 11 overstiger 4:1.

Cirkulæret finder anvendelse vedrørende finansforetagender, herunder banker. H1 A/S driver i dag udlånsvirksomhed, men har ikke selvstændig banklicens. H3 SE har banklicens, og efter fusionen vil DK Filial være omfattet af banklicensen. Det er derfor rådgivers opfattelse, at DK Filial er omfattet af cirkulæret. Der henvises desuden til Ligningsrådets bindende forhåndsbesked offentliggjort i TfS 1994, 552 LR. Her blev en dansk filial af et engelsk finansieringsselskab anset for omfattet af begrebet "finansforetagende" som anført i kommentaren til OECD modeloverenskomstens art. 7, pkt. 18 (nu pkt. 19).

For banker og andre finansielle virksomheder er solvenskravet normalt 8-12 %. Ved fastsættelse af soliditetsgraden i H3 SE vil man følge de principper, der er fastsat i Basel II-aftalen, der blev opnået enighed om i Basel Banktilsynskomiteen i juni 2004. Disse er inkorporeret i den danske lov om finansiel virksomhed ved lov nr. 1383 af 20. december 2004 samt ved lov nr. 527 af 7. juni 2006 . Principperne i Basel II-aftalen er ligeledes indført ved EU-direktiver, som skulle være inkorporeret nationalt den 1. januar 2007. Reglerne er ligeledes inkorporeret i Sverige med virkning fra den 1. februar 2007.

På baggrund heraf er det rådgivers opfattelse, at såfremt forholdet mellem gæld og egenkapital i H3 SE lever op til de svenske solvenskrav, og såfremt forholdet mellem gæld og egenkapital i DK Filial mindst svarer til forholdet mellem gæld og egenkapital i H3 SE, vil reglerne om tynd kapitalisering ikke finde anvendelse på H3 SE's virksomhed i Danmark, idet al gæld allokeret til DK Filial i så fald skal anses for indgået på armslængdevilkår.

Spørgsmål 7: Kan SKAT anerkende principperne for allokering af gæld til DK Filial?

H1 A/S' balance vil i forbindelse med fusionen umiddelbart blive overført uændret til DK Filial. Virksomheden i Danmark vil forblive den samme efter fusionen, og ingen aktiver eller passiver i H1 A/S vil udgå af dansk beskatning. Samtlige gældsposter i H1 A/S vil således også fremgå af DK Filials balance efter fusionen. Den gæld, der skattemæssigt allokeres til DK Filial umiddelbart efter fusionen, vil således være den gæld, der er bogført i H1 A/S umiddelbart forud for fusionen.

Det overvejes, at den nordiske gruppe på sigt vil anvende fælles finansiering. I så fald vil H3 SE optage gæld hos tredjemand, som anvendes til finansiering af selskabet, herunder filialernes udlån og drift. På sigt kan denne finansiering udgøre en væsentlig del af den samlede finansiering. I praksis kan det være vanskeligt at øremærke gæld, der har tilknytning til DK Filial, hvorfor dette formentlig alene kan håndteres via en mellemregning med hovedkontoret. H3 SE har til hensigt skattemæssigt at allokere en andel af fællesfinansieringen til DK Filial, svarende til forholdet mellem gæld og egenkapital i H3 SE.

Skatterådet kan ved besvarelsen lægge til grund, at forrentningen af mellemregningen vil ske på armslængdevilkår.

Der henvises også her til Ligningsrådets bindende forhåndsbesked i TfS 1994, 552. Ligningsrådet blev spurgt, om en dansk filial af et engelsk finansieringsselskab ved opgørelsen af filialens indkomst kunne fratrække renteudgifter, der skulle betales til det engelske hovedkontor. Alle kreditfunktionerne ønskedes samlet under hovedkontoret, der herefter skulle være koncernens bank. Ligningsrådet fandt, at opgørelsen af den danske filials indkomst skulle ske i overensstemmelse med dansk og international skattepraksis, herunder OECD's modeloverenskomst med kommentarer, jf. HD af 18. december 1992 vedrørende Texaco. Ligningsrådet henviste i den forbindelse til kommentaren til modeloverenskomstens artikel 7, pkt. 18 (nu pkt. 19). I konsekvens heraf kunne den danske filial fratrække renteudgifter til hovedkontoret vedrørende videreudlånsvirksomheden. Den konkrete afgørelse af, hvorvidt optagne lån hos hovedkontoret vedrørte den danske videreudlånsaktivitet, henhørte under de lignende myndigheder.

Som det fremgår, kan der ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst for et finansieringsforetagende, herunder en bank, fratrækkes renteudgifter vedrørende mellemregninger til hovedkontoret, i det omfang gælden hidrører fra lånoptagelse og ikke er allokering af egenkapital fra hovedkontoret. Når en del af DK Filials gæld vil fremstå som en mellemregning med H3 SE, vil renteudgifter heraf i overensstemmelse med TfS 1994, 552, kunne allokeres til DK Filial ved opgørelsen af den danske skattepligtige indkomst.

Indledningsvis bemærkes, at med vedtagelsen af lov nr. 343 af 18. april 2007

skal der ikke længere foretages anmeldelse af en skattefri fusion, der har en fusionsdato den 1. januar 2007 eller senere. Tidligere var der krav om anmeldelse i ganske særlige tilfælde, og SKAT kunne stille vilkår, jf. dagældende FUL § 3 og § 4.

Ad 1

Det fremgår af FUL § 15, stk. 4, at reglerne i fusionsskattelovens kapitel 1 finder anvendelse, når et selskab, der er hjemmehørende i Danmark, ophører ved fusion med et udenlandsk selskab, og såvel det indskydende som det modtagende selskab er omfattet af begrebet selskab i en medlemsstat i artikel 3 i direktiv 90/434/EØF.

FUL § 8, stk. 1-4 finder dog alene anvendelse på de af det indskydende selskabs aktiver og passiver mv., der som følge af fusionen er knyttet til det modtagende selskabs faste driftssted eller faste ejendom her i landet. Fortjeneste og tab på andre aktiver og passiver beskattes efter reglerne i SEL § 5.

SKAT har tidligere givet tilladelse til en grænseoverskridende fusion i henhold til fusionsskattelovens § 15, stk. 4 i en sag, offentliggjort som SKM2006.79.SKAT , hvor et dansk selskab fusionerede med søsterselskaber i Norge, Finland og Sverige. Selskaberne var alle ejet af et svensk holdingselskab. Ved fusionen omdannedes det svenske modtagende selskab til SE-selskab med hjemsted i Sverige. Tilladelsen til skattefri fusion blev givet med forbehold om, at tilladelsen til fusion alene omfattede de aktiver og passiver, som forblev under dansk beskatning. For øvrige aktiver og passiver skulle der ske beskatning i henhold til SEL § 5.

Med henvisning til FUL § 15, stk. 4 samt ovennævnte SKM2006.79.SKAT og SKM2007.820.SR - som ligeledes vedrørte en grænseoverskridende fusion - finder SKAT, at det er nødvendigt at stille forbehold om, at en skattefri fusion alene omfatter de aktiver og passiver, der forbliver under dansk beskatning. For øvrige aktiver og passiver skal der ske beskatning i henhold til SEL § 5. Er der således tale om, at der i forbindelse med fusionen er goodwill, der udgår af dansk beskatning, skal der ske beskatning ved overdragelsen heraf efter gældende regler.

For så vidt angår den skattemæssige fusionsdato henvises til besvarelsen nedenfor.

Det er endvidere rådgiverens opfattelse, at fusionen opfylder betingelserne i fusionsskatteloven, selvom ombytningsforholdet ikke nødvendigvis er fastsat ud fra selskabernes handelsværdi. Det henvises til, at ombytningsforholdet ikke medfører nogen formueforskydning mellem selskabsdeltagerne, og der ikke opnås utilsigtede skattemæssige fordele for aktionærerne.

Hertil kan SKAT bemærke, at vederlæggelsen skal ske i samme forhold som ejerandelen i det indskydende selskab. Selve ombytningsforholdet er ikke reguleret i fusionsskatteloven, men det fremgår af praksis, jf. SKM2003.574.LSR , at udgangspunktet er, at ombytningsforholdet skal fastsættes ud fra handelsværdier. Ombytningsforholdet kan dog fastsættes ud fra andre værdier, hvis det ikke medfører nogen formueforskydning mellem selskabsdeltagerne, og der ikke opnås utilsigtede skattemæssige fordele for aktionærerne.

Ombytningsforholdet i skattefri fusioner er omtalt i forarbejderne til lov nr. 343 af 18/4 2007 - L 110 A 06/07, bilag 23, hvori Skatteministeriet har udtalt:

"Der er ikke tilsigtet ændringer i de gældende regler og praksis om ombytningsforholdet - heller ikke for så vidt angår skattefri fusion. Udgangspunktet er således, at ombytningsforholdet skal fastsættes til handelsværdi for at den pågældende fusion kan anses for at være omfattet af fusionsskatteloven. Det vil være muligt at få bindende svar om de skattemæssige konsekvenser af et givent ombytningsforhold."

Ud fra en samlet, konkret bedømmelse er SKAT enig med rådgiver i, at udgangspunktet for ombytningsforholdets fastsættelse kan fraviges i den her foreliggende sag. SKAT lægger i den forbindelse vægt på, at aktionæren har ejet aktierne i det indskydende selskab og det modtagende selskab i over 3 år, samt at der er tale om et udenlandsk moderselskab, som ejer 100 % af aktierne i de omhandlede selskaber. Der ses ikke at være tale om nogen formueforskydning eller utilsigtede skattemæssige fordele for aktionæren.

Såfremt den skattemæssige fusionsdato ligger før den 1. juli 2008, skal de endelige selskabsretlige dokumenter vedrørende fusionen indsendes til SKAT senest 1 måned efter vedtagelsen af fusionen, idet ophævelsen af FUL § 6, stk. 1 om indsendelse af selskabsretlige dokumenter efter en fusion først har virkning for fusioner med fusionsdato den 1. juli 2008 eller senere.

SKAT indstiller, at spørgsmålet besvares med et "ja" med forbehold om, at FUL § 6 opfyldes.

Ad 2

Den påtænkte skattefrie fusion vil efter SKATs opfattelse ikke stride mod den givne tilladelse til skattefri fusion mellem to i koncernen danske selskaber.

SKAT indstiller, at spørgsmålet besvares med et "ja".

Ad 3 og 4

Der er tale om en koncern intern omstrukturering, hvor indkomsten i H1 A/S indgår både før og efter fusionen i den danske sambeskatning.

Før fusionen indgår H1 A/S som selvstændigt skattesubjekt i sambeskatningen og dermed i opgørelsen af sambeskatningsindkomsten. Efter fusionen indgår samtlige aktiver og passiver i den allerede eksisterende filial, DK Filial, og indkomsten indgår fortsat i sambeskatningen blot via DK Filial. SKAT er derfor enig med rådgiver i, at koncernforbindelsen ikke ophører eller etableres i forbindelse med fusionen, hvorfor den skattemæssige fusionsdato skal afgøres i henhold til FUL § 5, stk. 1 og ikke bestemmelsens stk. 3 sammenholdt med SEL § 31, stk. 3.

Det fremgår af FUL § 5, stk. 1, at

"Datoen for den i forbindelse med fusionen udarbejdede åbningsstatus for det modtagende selskab anses i skattemæssig henseende for fusionsdato. Det er en betingelse for anvendelsen af reglerne i denne lov, at fusionsdatoen er sammenfaldende med skæringsdatoen for det modtagende selskabs regnskabsår."

Det oplyses i sagen, at det modtagende selskab H3 AB har kalenderåret som regnskabsår. Skæringsdatoen for det modtagende regnskabsår er således den 1. januar. Endvidere har Erhvervs- og Selskabsstyrelsen godkendt fusionsplanen, hvoraf det fremgår, at den regnskabsmæssige fusionsdato i det danske, indskydende selskab er den 1. januar 2008, mens den danske selskabsretlige fusionsdato er den 1. januar 2009 eller senere, svarende til den skattemæssige, regnskabsmæssige og selskabsretlige fusionsdato i det svenske, modtagende selskab.

Henset til udtalelsen fra Erhvervs- og Selskabsstyrelsen samt at reglerne i FUL § 5 alene har betydning i relation til danske selskaber, hvorimod bestemmelsen ikke har betydning i relation til udenlandske fusionerende selskaber, der ikke er skattepligtige til Danmark, er det SKATs opfattelse, at den skattemæssige fusionsdato for det indskydende danske selskab vil være den 1. januar 2008.

Rådgiver henviser i sin vurdering til SKM2007.820.SR hvor det udenlandske modtagende selskabs selskabsretlige fusionsdato afveg fra det modtagende selskabs regnskabsår. Samme problematik er i øvrigt behandlet i en senere afgørelse fra Skatterådet gengivet som SKM2008.602.SR .

SKAT finder dog, at disse afgørelser kun i et vist omfang er sammenlignelige med nærværende sag, idet der her er tale om, at det udenlandske modtagende selskabs selskabsretlige fusionsdato afviger fra det indskydende selskabs regnskabsmæssige fusionsdato.

Afgørelserne er dog med til at illustrere anvendelsen af FUL § 5, herunder at den alene har relevans for de i fusionen deltagende danske selskaber.

SKAT indstiller, at spørgsmålene besvares med et "ja".

Ad 5

Efter SEL § 11 beskæres et tyndt kapitaliseret selskabs adgang til at fradrage renter og kurstab på lån. For at der kan blive tale om at beskære fradragsretten, skal en række betingelser være opfyldt.

Der skal være tale om et selskab eller en forening, som oppebærer lån fra juridiske personer som nævnt i LL § 2, stk. 1 (kontrolleret gæld), og hvis samlede gæld i forhold til egenkapitalen overstiger forholdet 4:1 ved udløbet af indkomståret. Fradragsbeskæring finder dog alene sted, hvis den kontrollerede gæld overstiger 10 mio. kr.

Reglerne gælder også for filialer omfattet af SEL § 2, stk. 1, litra a. Den gæld, der da skal indgå i beregningerne, er alene filialens gæld, og egenkapitalen er alene filialens egenkapital. I denne forbindelse bemærkes, at gæld til hovedsædet skal behandles som egenkapital og ikke som gæld. Forholdet mellem et fast driftssteds gæld og egenkapital opgøres ved udløbet af indkomståret.

Såfremt forholdet mellem gæld og egenkapital i DK Filial ikke overstiger 4:1, er SKAT enig med rådgiver i, at H3 SE ikke omfattes af reglerne om tynd kapitalisering.

SKAT indstiller, at spørgsmålet besvares med et "ja".

Ad 6

Som nævnt af rådgiver er grundlaget for opgørelsen af en filials skattepligtige indkomst, filialens indtægter med fradrag af de udgifter, der vedrører filialens drift, jf. SEL §§ 2 og 9. Efter dansk og international skattepraksis, herunder OECD's modeloverenskomst med kommentarer, kan en filial ikke fratrække renter og kurstab ved ren intern finansiering fra hovedkontoret, da en filial ikke er et selvstændigt retssubjekt. Det anerkendes dog i kommentaren til OECD's modeloverenskomst, at der kan gøre sig særlige forhold gældende i relation til rentebetalinger foretaget af forskellige dele af finansforetagender (f.eks. banker). I det omfang der anerkendes at være fradragsret, vil reglerne i SEL § 11, stk. 1-4 finde anvendelse, jf. § 11, stk. 5. Det fremgår også af ligningsvejledningen 2008 - 4, S.I.3.2.

For så vidt angår forholdet om finansiering som mellem uafhængige parter fremgår det ligeledes af ligningsvejledningen 2008 - 4, S.I.3.5, at i den konkrete vurdering af lånet indgår alle forhold, der kan være af betydning for optagelse af lån og lånevilkår på det fri marked.

Det afgørende tidspunkt er også i denne sammenhæng indkomstårets udløb.

Ved vurderingen kan der blandt andet henses til soliditetsgraden i den pågældende branche. Afviger forholdet mellem gæld og egenkapital således ikke fra den gennemsnitlige soliditetsgrad i branchen, vil dette normalt indikere, at lånet kunne være ydet af en uafhængig part. Kapitalforhold i de enkelte brancher er således et hensyn, der kan indgå i den konkrete vurdering af, om der skal ske en beskæring af fradragsretten for renter og kurstab på koncerninterne lån. Således vil der i brancher, hvor der i lovgivningen er fastsat særlige solvenskrav, som tilfældet er for f.eks. banker, normalt være adgang til at foretage fradrag, selv om forholdet mellem gæld og egenkapital opgjort efter SEL § 11 overstiger 4:1. Denne adgang til at foretage fradrag gælder på samme måde for filialer af udenlandske kreditinstitutter, idet det som udgangspunkt forudsættes, at forholdet mellem gæld og egenkapital i filialen som opgjort efter SEL § 11 ikke er lavere end i det udenlandske kreditinstitut selv, medmindre det udenlandske kreditinstitut er etableret med henblik på filialdrift i andre lande.

Under henvisning til disse bemærkninger finder SKAT, at såfremt forholdet mellem gæld og egenkapital i H3 SE lever op til de svenske solvenskrav, og såfremt forholdet mellem gæld og egenkapital i DK Filial mindst svarer til forholdet mellem gæld og egenkapital i H3 SE, anses reglerne om tynd kapitalisering ikke at finde anvendelse på H3 SE's virksomhed i Danmark, idet gæld allokeret til DK Filial i så fald anses for indgået på armslængdevilkår.

SKAT lægger vægt på oplysningerne om, at H3 SE ved fastsættelse af soliditetsgraden følger de principper, der er fastsat i den nævnte Basel II-aftale samt EU-direktiver herom, som er inkorporeret i national lovgivning.

SKAT indstiller, at spørgsmålet besvares med et "ja".

Ad 7

Som anført af rådgiver overvejes det, at H3 SE optager lån hos tredjemand, som skal anvendes til finansiering af selskabet, herunder filialernes udlån og drift. Det er hensigten, at H3 SE skattemæssigt vil allokere en andel af fællesfinansieringen til DK Filial, svarende til forholdet mellem gæld og egenkapital i H3 SE.

Det kan lægges til grund, at forrentningen af mellemværendet vil ske på armslængdevilkår.

Som anført af rådgiver fremgår det af kommentarerne til OECD-Modeloverenskomstens art. 7, pkt. 19, jf. Ligningsrådets bindende forhåndsbesked i TfS 1994, 552, at der ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst for et finansforetagende, herunder en bank, kan fratrækkes renteudgifter vedrørende mellemregninger til hovedkontoret, i det omfang, at gælden hidrører fra låneoptagelse og ikke er allokering af egenkapital fra hovedkontoret.

Det tilføjes, at den konkrete afgørelse af, hvorvidt optagne lån hos hovedkontoret vedrører filialens videreudlånsvirksomhed, henhører under de lignende myndigheder.

SKAT indstiller, at spørgsmålet besvares med et "ja".

Skatterådet kan tiltræde SKATs indstilling og begrundelse.