Dokumentets metadata

Tilbagebetaling af betalt udbytteskat - diskrimination af udenlandske investeringsforeninger - bindende svar (SKM2006.588.SR)

De danske regler om udbytteskat ansås ikke for diskriminerende i relation til EU's regler om arbejdskraftens frie bevægelighed. Der var ikke grundlag for at antage, at den forskellige behandling af udbytter fra her i landet hjemmehørende selskaber til hhv. et udenlandsk investeringsinstitut og en dansk udloddende investeringsforening indebar en diskrimination af sammenlignelige situationer.

Klagen angår Skatterådets bindende svar på spørgsmål 2-5.

Spørgsmål og svar var følgende:

Spørgsmål

1. Kan det bekræftes, at H1 svarer til en dansk udloddende investeringsforening i relation til reglerne om undladelse af indeholdelse af udbytteskat, og at H1 således er i stand til at modtage udbytter fra danske selskaber uden indeholdelse af dansk udbytteskat?

2. Kan det bekræftes, at H1 er berettiget til at få tilbagebetalt udbytteskat betalt på de udbytter, der er modtaget i perioden 2000-2005 på aktier i danske selskaber?

Skulle disse spørgsmål blive besvaret benægtende, bedes følgende spørgsmål adresseret:

3. Kan det bekræftes, at de danske regler om udbytteskat diskriminerer H1, der er en udenlandsk investeringsforening, der virker på samme måde og under de samme regler som en dansk investeringsforening, hvorved principperne om kapitalens fri bevægelighed i Artikel 56 i Traktaten om Oprettelse af Det Europæiske Fællesskab bliver krænket?

4. Kan det bekræftes, at H1 er berettiget til at få refunderet den udbytteskat, der er blevet betalt på udbytter modtaget på aktier i danske selskaber i 2000-2005?

5. Kan det bekræftes, at H1 er berettiget til at modtage udbytter uden dansk udbytteskat i 2006 og fremover?

Skatterådets svar

1. Nej. Se sagsfremstilling og begrundelse.

2. Nej. Se sagsfremstilling og begrundelse.

3. Nej. Se sagsfremstilling og begrundelse.

4. Nej. Se sagsfremstilling og begrundelse.

5. Nej. Se sagsfremstilling og begrundelse.

Landsskatterettens afgørelse:

Spørgsmål 2: Spørgsmålet anses for bortfaldet.

Spørgsmål 3: Landsskatteretten stadfæster svaret "Nej".

Spørgsmål 4: Landsskatteretten stadfæster svaret "Nej".

Spørgsmål 5: Landsskatteretten stadfæster svaret "Nej".

Sagens oplysninger

H1 er et "umbrella company" med variabel kapital og begrænset ansvar etableret i England og Wales. Det er organiseret med forskellige aktieklasser, der hver især udgør en forening med egne investeringer. Investor tegner aktier i den enkelte aktieklasse og er kun berettiget til at modtage afkast fra denne. H1 er et investeringsinstitut for kollektiv investering i værdipapirer, et såkaldt UCITS efter Rådets direktiv 85/611 EØF (UCITS-direktivet). Det svarer til en dansk investeringsforening, der er den danske betegnelse for investeringsinstitutter omfattet af UCITS-direktivet.

H1 er organiseret på en måde, der adskiller sig fra danske investeringsforeninger, der kun kan være organiseret i foreningsform. UCITS-direktivet omfatter også andre retsformer end tilladt i Danmark for at tage højde for de forskelligheder, der kan være i retsopfattelsen i de andre EU-stater. Investeringsinstitutterne kan være organiseret som selskaber med begrænset ansvar som eksempelvis i Storbritannien og Luxembourg.

I Storbritannien er H1 som et UCITS underlagt tilsyn fra en myndighed, der svarer til det danske Finanstilsyn. Det betyder bl.a., at udøvelse af aktiviteten kræver tilladelse, at H1 er underlagt strenge regler for, hvordan den daglige investeringsaktivitet kan foregå, og hvilke værdipapirer der kan investeres i, størrelsen på den enkelte investering i et enkelt selskab, finansiering af investeringerne, mulighed for låneoptagelse etc. H1 har et såkaldt EU-pas, der medfører, at når det er godkendt i en EU stat, har H1 ret til at markedsføre sine aktiviteter i en anden EU stat.

Skattemæssigt i Storbritannien er H1 skattefri af realiserede kapitalgevinster ved afståelse af investeringer, ligesom det heller ikke beskattes af udbytter modtaget fra selskaber i Storbritannien. Kapitalgevinster eller -tab på finansielle kontrakter er ligeledes skattefri. Hvert enkelt aktieklasse/forening anses for et selvstændigt skattesubjekt (ligesom en afdeling af en dansk investeringsforening), som beskattes med 20 % af andre former for indkomst efter fradrag for fradragsberettigede omkostninger. Beskatningen sker således generelt på aktionærniveau forudsat, at disse er hjemmehørende i Storbritannien.

H1, som har investeret i aktier over hele verdenen, ejer aktier i adskillige danske børsnoterede selskaber og har modtaget udbytter på disse aktier i 2000-2005.

De danske børsnoterede selskaber har indeholdt udbytteskat på 28 % (25 % for 2000) ved udlodning af udbytter til H1, siden reduceret til 15 % i henhold til artikel 10 i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Storbritannien. Det er under sagens behandling for Landsskatteretten oplyst, at udbytteskatten på 15 % for H1 for årene 2001-2005 svarer til ca. 3.3 mio. DKK.

H1, som markedsfører dets produkter i Danmark, har hverken meddelt overfor de danske skattemyndigheder, at den ønsker skattemæssig status som udloddende investeringsforening, eller tilpasset dets vedtægter til de regler, der var gældende for udloddende investeringsforeninger indtil indkomstår 2005.

Prospektet for H1 er fremlagt.

Spørgers opfattelse ifølge anmodning om bindende svar fremgår nærmere af den påklagede afgørelse side 3-9. Heraf fremgår bl.a.:

Svaret på spørgsmål 1 anses at være nej, idet reglerne om udstedelse af frikort ved udlodning af udbytter fra danske selskaber er møntet på investeringsforeninger, der er hjemmehørende i Danmark, hvilket H1 ikke er.

Spørgsmål 2 anses at bortfalde, hvis spørgsmål 1 besvares med Nej. Svaret på spørgsmål 2 anses at være ja, hvis spørgsmål 1 besvares med ja, jf. svaret på spørgsmål 4 nedenfor.

Svaret på spørgsmål 3 anses at være ja, idet de danske regler om udbytteskat ved udlodning af udbytter fra danske selskaber til H1 anses at være i strid med principperne om kapitalens fri bevægelighed i EF-traktatens art. 56.

Svaret på spørgsmål 4 anses at være ja, idet H1 bør være berettiget til at få refunderet dansk udbytteskat betalt på udbytter modtaget fra danske selskaber i 2000-2005.

Den tidligere regel i aktieavancebeskatningslovens § 2 a blev ophævet med virkning fra indkomståret 2004 (lov nr. 407. af 1. juni 2005), og de skatteydere, der er blevet "ramt" af bestemmelsen har mulighed for at få genoptaget deres skatteansættelser for indkomstårene 1996 til 2003. Tilsvarende bør H1 have mulighed for genoptagelse med tilbagevirkende kraft i relation til udbytter. Ændringerne af bestemmelserne har medført, at der er blevet introduceret et helt nyt regelsæt for investeringsforeninger og medlemmerne heri. Den tidligere skattemæssige forståelse af en akkumulerende investeringsforening er blevet forbeholdt nogle meget særlige tilfælde, hvor der er tale om moderselskabslignende forhold, hvilket ikke er relevant her.

Svaret på spørgsmål 5 anses at være ja, idet der som ved svaret på spørgsmål 3 ikke anses at være forhold, der kan retfærdiggøre, at H1 skattemæssigt skal behandles på en anden måde end en dansk udloddende investeringsforening.

Skatterådets afgørelse

Svaret på spørgsmål 1 - som ikke er påklaget - er besvaret med "nej" i overensstemmelse med SKAT's indstilling og begrundelse.

H1 svarer i relation til reglerne om indeholdelse af udbytteskat ikke til en dansk udloddende investeringsforening, idet H1 anses som et investeringsselskab, jf. selskabsskatteloven § 3, stk. 1, nr. 19, jf. aktieavancebeskatningsloven § 19, stk. 2, nr. 1. H1 kan således ikke modtage udbytter fra danske selskaber uden indeholdelse af dansk udbytteskat. I SKAT's indstilling og begrundelse hedder det bl.a.:

"Ad 1)

Det skatteretlige begreb udloddende investeringsforening er nærmere beskrevet i ligningslovens § 16 C, stk. 1, der har følgende ordlyd:

"Ved en udloddende investeringsforening forstås en investeringsforening, der udsteder omsættelige beviser for medlemmernes indskud, og som opgør en minimumsudlodning, der beskattes i overensstemmelse med, at foreningen har valgt, at foreningens indkomst skal beskattes hos medlemmerne efter reglerne for udloddende foreninger. En udloddende investeringsforening kan dog undlade at opgøre udlodningen, hvis minimumsudlodningen er mindre end 1 pct. af investeringsbevisets pålydende. En udloddende investeringsforening kan endvidere nedrunde minimumsudlodningen til nærmeste beløb, som er fuldt ud deleligt med 0,25 % af investeringsbevisets pålydende. Beløb, der som følge af nedrundingen ikke skal medtages i minimumsudlodningen, fordeles forholdsmæssigt mellem de indkomstarter, hvoraf minimumsudlodningen opgøres. Beløb efter 2. og 3. pkt., der ikke skal medtages i minimumsudlodningen, overføres i stedet til minimumsudlodningen i det følgende år. Beløbene overføres til de indkomstarter, som de vedrører. En eventuel acontoudlodning opgøres altid som det faktisk udloddede beløb."

Udloddende investeringsforeninger er omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 6, jf. stk. 7 og 8.

Det følger af kildeskattelovens § 65, stk. 1, at der i forbindelse med enhver vedtagelse eller beslutning om udbetaling eller godskrivning af udbytte af aktier eller andele i selskaber eller foreninger m.v. omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1, 2, 2 e og 4, skal indeholdes 28 % af det samlede udbytte, medmindre andet er fastsat i medfør af kildeskatteloven § 65, stk. 4 eller følger af kildeskatteloven § 65, stk. 5-8.

Af kildeskatteloven § 65, stk. 4, 1. pkt. følger det, at skatteministeren kan fastsætte regler om, at der ikke skal indeholdes udbytteskat i udbytter, der ikke skal medregnes ved opgørelsen af modtagerens skattepligtige indkomst.

Af kildeskatteloven § 65, stk. 8, 5. pkt. følger det, at skatteministeren kan fastsætte regler om, at indeholdelse af udbytteskat ikke skal finde sted ved udbetaling til udloddende investeringsforeninger, jf. ligningslovens § 16 C.

Skatteministeren har udnyttet sin bemyndigelse i henhold til kildeskatteloven § 65, jf. kildeskattebekendtgørelsen (bekendtgørelse nr. 993 af 19. oktober 2005 om opkrævning af indkomstskat samt kommunal og amtskommunal ejendomsværdiskat for personer mv.).

Af kildeskattebekendtgørelsen § 29, stk. 1 fremgår det, at selskaber og foreninger mv., der udlodder udbytte, kan undlade at indeholde udbytteskat, når en række nærmere betingelser er opfyldt. En af disse betingelser er, at der er udstedt et frikort, jf. § 29, stk. 1, nr. 1.

Efter § 29, stk. 2 udstedes frikort til foreninger, kooperationer, stiftelser, legater og selvejende institutioner, der er omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 6, samt institutioner mv., der i medfør af selskabsskattelovens § 3, stk. 1, er undtaget fra skattepligt, bortset fra alle typer af selskaber, der er omfattet af selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 19.

Juridiske enheder der defineres som investeringsselskaber, jf. selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 19 er undtaget fra skattepligt. Hvad der nærmere skal forstås ved et investeringsselskab fremgår af aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2. Ved et investeringsselskab forstås blandt andet et investeringsinstitut i henhold til Rådets direktiv 85/611/EØF.

Da H1 efter det oplyste er omfattet af Rådets direktiv 85/611/EØF, skal H1 betragtes som et investeringsselskab efter dansk skatteret, idet H1 ikke har valgt skattemæssig status som udloddende investeringsforening, jf. ligningslovens § 16 C, jf. aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 4."

De påklagede spørgsmål 2-5 er alle besvaret med "nej" i overensstemmelse med SKAT's indstilling og begrundelse.

Som svar på spørgsmål 2 er det ikke anset at kunne bekræftes, at H1 er berettiget til at få tilbagebetalt udbytteskat betalt på udbytter, der er modtaget i perioden 2000-2005 på aktier i danske selskaber. Der er henvist til, at det følger af svaret på spørgsmål 1, at H1 ikke svarer til en dansk udloddende investeringsforening i relation til reglerne om undladelse af indeholdelse af udbytteskat.

Som svar på spørgsmål 3 er det ikke anset at kunne bekræftes, at de danske regler om udbytteskat diskriminerer H1. Der er herved lagt vægt på, at en udloddende investeringsforening, hvad enten den er hjemmehørende her i landet eller i udlandet, ikke er i en sammenlignelig situation som et investeringsselskab som H1. I øvrigt bliver H1 heller ikke diskrimineret i forhold til her i landet hjemmehørende investeringsselskaber, idet udbytteskatten for begge er 15 %. Under "SKAT's indstilling og begrundelse" hedder det bl.a.:

"Som anført af repræsentanten er investeringsforeninger ud fra en skattemæssig synsvinkel enten et investeringsselskab, jf. selskabsskatteloven § 3, stk. 1, nr. 19, en udloddende investeringsforening, jf. ligningsloven § 16 C eller en kontoførende investeringsforening. Dette gælder uanset om investeringsforeningen er hjemmehørende her i landet eller i udlandet. Herudover eksisterer der stadigvæk et snævert område for akkumulerende investeringsforeninger, jf. selskabsskatteloven § 1, stk. 1, nr. 5 a.

Artikel 56 i Traktat om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab har følgende ordlyd:

"1. Inden for rammerne af bestemmelserne i dette kapitel er alle restriktioner for kapitalbevægelser mellem medlemsstaterne indbyrdes og mellem medlemsstaterne og tredjelande forbudt.

2. Inden for rammerne af bestemmelserne i dette kapitel er alle restriktioner for betalinger mellem medlemsstaterne indbyrdes og mellem medlemsstaterne og tredjelande forbudt."

Denne bestemmelse må fortolkes i overensstemmelse med EF-Domstolens praksis. Spørgsmålet om en medlemsstats lovgivning om udbytteskat af udbytte fra et selskab hjemmehørende i et andet medlemsland er forenelig med artikel 36, har været behandlet af EF-Domstolen i sag C-315/02, Anneliese Lenz, sag C-319/02, Petri Manninen og sag C-35/98, Verkooijen.

Det første spørgsmål som EF-Domstolen tager stilling til i disse sager er, om skattelovgivningen begrænser eller udgør en restriktion for de frie kapitalbevægelser som omhandlet i artikel 56.

Såfremt EF-Domstolen finder, at der er tale om en hindring for de frie kapitalbevægelser undersøges det herefter, om begrænsningen i de frie kapitalbevægelser kan være berettiget, idet der skal sondres mellem forskelsbehandling der er tilladt, og vilkårlig forskelsbehandling der er forbudt. Det følger af retspraksis, at en national skattelovgivning, der sondrer mellem kapitalindtægter, der hidrører fra selskaber, der er hjemmehørende i en medlemsstat, og kapitalindtægter, der hidrører fra en anden medlemsstat, kun er forenelig med traktatens bestemmelser om de frie kapitalbevægelser, såfremt forskelsbehandlingen vedrører situationer, der ikke er objektivt sammenlignelige, eller som er begrundet i tvingende almene hensyn, såsom nødvendigheden af at bevare sammenhængen i beskatningsordningen, bekæmpelse af skatteunddragelse og skattekontrollens effektivitet.

Endvidere opstiller retspraksis endvidere det krav, at en forskelsbehandling skal være proportional.

Det første spørgsmål der skal besvares er således, om de danske regler om udbytteskat begrænser eller udgør en restriktion for de frie kapitalbevægelser. Som SKAT ser det, er EU-retten ikke til hinder for generelle skatteregler, der ikke er diskriminerende og ikke uberettiget udgør en hindring for kapitalens frie bevægelighed.

Efter SKAT's opfattelse må H1 efter dansk skatteret betragtes som et investeringsselskab, jf. selskabsskatteloven § 3, stk. 1, nr. 19, idet H1 ikke har valgt at være en udloddende investeringsforening, jf. ligningsloven § 16 C.

Af de almindelige bemærkninger til lovforslag L 98 af 24. februar 2005 fremgår det blandt andet, at:

"Endvidere indføres en endelig udbytteskat på 15% af udbytte til investeringsselskaber. Det er samme resultat, som dobbeltbeskatningsoverenskomsterne fører til ved udbytte til udenlandske investeringsselskaber. Begrebet investeringsselskab omfatter navnlig de akkumulerende investeringsforeninger."

Reglerne i kildeskatteloven § 65, stk. 8, indebærer, at der af udbytte af aktier eller andele, som betales til certifikatudstedende investeringsforeninger hjemmehørende her i landet, der ikke er omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 5 a, skal indeholdes 15 % i udbytteskat. Det vil sige, at ved udbetaling af udbytte til investeringsforeninger, der er omfattet af selskabsskatteloven § 3, stk. 1, nr. 19, skal der indeholdes 15 % udbytteskat. Ved udbetaling af udbytte til investeringsselskaber hjemmehørende i udlandet skal der indeholdes udbytteskat efter hovedreglen i kildeskatteloven § 65, stk. 1 med 28 %. H1 vil imidlertid efter den mellem Danmark og Storbritannien indgåede dobbeltbeskatningsoverenskomst kunne tilbagesøge 13 %, således at den faktiske beskatning bliver som om, at det i udlandet hjemmehørende investeringsselskab var et dansk investeringsselskab. Der er herefter ikke grundlag for at statuere, at der sker en forskelsbehandling mellem et i Danmark hjemmehørende investeringsselskab og et i udlandet hjemmehørende investeringsselskab, idet de beskattes på samme måde.

Repræsentanten er imidlertid af den opfattelse, at sammenligningsgrundlaget for H1 ikke er et her i landet hjemmehørende investeringsselskab, men derimod en udloddende investeringsforening, jf. ligningsloven § 16 C. SKAT er ikke enig i denne sondring. Danske såvel som udenlandske investeringsforeninger, der er omfattet af Rådets direktiv 85/611/EØF, kan vælge, om de vil være omfattet af reglerne, der gælder for udloddende investeringsforeninger. Hvis en udenlandsk investeringsforening vælger at være omfattet af reglerne for udloddende investeringsforeninger, opnås samme retsstilling som hvis en dansk investeringsforening vælger at være omfattet af disse regler.

Af bemærkningerne til lovforslag L 98 af 24. februar 2005 fremgår det således, at:

"Det foreslås, at der skal indeholdes en endelig udbytteskat af udbytte, som danske selskaber betaler til investeringsselskaber (herunder akkumulerende investeringsforeninger), med mindre der er tale om udbytte i moder-/datterselskabsforhold. Den endelige udbytteskat over for det danske investeringsselskab er på 15 %. Den foreslåede regel skal imødegå, at personer og selskaber i udlandet undgår den nuværende beskatning af udbytte fra aktier i danske selskaber ved at placere aktierne i et investeringsselskab, akkumulere udbytterne skattefrit i investeringsselskabet og derefter sælge aktierne uden begrænset skattepligt. Samtidig bliver reglerne ens for danske og udenlandske foreninger, idet den typiske dobbeltbeskatningsoverenskomst fører til, at der indeholdes 15 %. udbytteskat overfor det udenlandske investeringsselskab.

Forslaget indeholder ikke nogen adgang til at tilbagesøge udbytteskatten på 15 % for så vidt angår danske ejeres andel af investeringsselskabet. Efter afsigelsen af domstolens afgørelse af 7. september 2004 i en sag vedrørende Petri Manninen og de finske skatteregler (C-319/02) må en sådan tilbagesøgningsret mindst skulle udstrækkes til også at omfatte danske ejeres andele af udenlandske investeringsselskaber. Afhængig af dobbeltbeskatningsoverenskomst måtte man overveje, om udenlandske ejere også i et vist omfang skulle have en sådan tilbagesøgningsret. Dette er formentlig udelukket af praktiske grunde. Uanset den nøjere afgrænsning kan et system med tilbagesøgning næppe realiseres i praksis uden at komme i strid med EU-rettens regler om frie investeringer over grænserne."

Af lovforslagets bemærkninger til bestemmelsen i kildeskatteloven § 65, stk. 8 fremgår følgende:

"Som nævnt i de almindelige bemærkninger og bemærkningerne til lovforslagets § 9, nr. 2, foreslås det, at et investeringsselskab (herunder en akkumulerende investeringsforening) skal betale 15 % skat af udbytteindtægter fra aktier i et dansk selskab, selvom lovforslaget i øvrigt medfører, at det skal være skattefri af dets overskud. Der skal dog være skattefrihed i moder-/datterselskabstilfælde.

Det foreslås at indsætte en ny regel i kildeskattelovens § 65, stk. 8, hvorefter et selskab, der udlodder udbytte til et investeringsselskab, som defineret i den ny regel i aktieavancebeskatningslovens § 2 a, skal indeholde en udbytteskat på 15 % af udbyttet. Forslaget gælder dog ikke udbytte til aktieselskaber eller de få akkumulerende investeringsforeninger, der fortsat efter forslaget vil blive beskattet som aktieselskaber. I disse tilfælde skal der af praktiske grunde fortsat indeholdes 19,8 % i udbytteskat ligesom overfor andre danske aktieselskaber. Investeringsselskabet kan dog tilbagesøge de 4,8 %. I forhold til udenlandske selskaber ændres ikke ved gældende regler, hvorefter der indeholdes 28 %, modificeret i overensstemmelse med reglerne i dobbeltbeskatningsoverenskomsterne. Udbytteskat omtales i de almindelige bemærkninger under 1.d. Forslaget omtales i de almindelige bemærkninger under 2."

Som svar på spørgsmål 4 er det ikke anset at kunne bekræftes, at H1 er berettiget til at få refunderet den udbytteskat, der er blevet betalt på udbytter modtaget på aktier i danske selskaber i 2000-2005. Det er opfattelsen, at dette følger af besvarelsen af spørgsmål 3.

Som svar på spørgsmål 5 er det ikke anset at kunne bekræftes, at H1 er berettiget til at modtage udbytter uden dansk udbytteskat i 2006 og fremover. Det er opfattelsen, at dette følger af besvarelsen på spørgsmål 3.

Klagerens påstand og argumenter

Der er nedlagt påstand om, at svarene på spørgsmål 2 til 5 ændres fra et "nej" til et "ja".

Det gøres gældende, at H1 skal være i stand til at få refunderet den udbytteskat, der er tilbageholdt i udbytter modtaget fra danske selskaber i årene 2000-2005. Videre skal H1 være i stand til at modtage udbytter fra danske selskaber i 2006 og fremover uden dansk udbytteskat.

Det bestrides ikke, at indeholdelse af udbytteskat ved udbetaling af udbytter til H1 fra danske selskaber er sket i overensstemmelse med gældende regler herom, herunder såvel før som efter lov nr. 407 af 1. juni 2005, men reglerne anses at være i strid med principperne om kapitalens fri bevægelighed i EF-traktatens art. 56, idet H1 anses at skulle sammenlignes med en udloddende investeringsforening omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 6, jf. lovens stk. 7 eller stk. 8, som har mulighed for at få udstedt frikort.

H1 virker på samme måde som en dansk investeringsforening og kvalificeres som sådan under de danske skatteregler. Der er henvist til Ligningsrådets afgørelser i TfS 1994,815, TfS 1995,195 og SKM2004.172.LR .

Reglerne om investeringsforeninger blev ændret ved lov nr. 407 af 1. juni 2005 (lovforslag L 98 vedtaget den 17. maj 2005). De nye regler gælder generelt fra indkomståret 2005. Den tidligere bestemmelse i aktieavancebeskatningslovens § 2 a - som efter EF-domstolens afgørelse i Lenz-sagen (C-315/02) ansås for at være i strid med principperne i EF-traktatens art. 56 om kapitalens frie bevægelighed - blev ophævet med virkning fra og med indkomståret 2004, og skatteydere, der blev ramt af bestemmelsen, blev givet mulighed for at få genoptaget deres skatteansættelser for indkomstårene 1996 til 2003. Angående de nye regler er der henvist til artikel af Jakob Smith, Skatteministeriet i TfS 2005.776, pp 3161.

Ved vurderingen af, om en investeringsforening efter de tidligere gældende regler var udloddende eller akkumulerende, ville et udenlandsk investeringsinstitut som H1 generelt blive opfattet som en akkumulerende investeringsforening. De hidtidige regler for danske udloddende investeringsforeninger opstillede krav om, at der inden fristen for aflevering af selvangivelsen skulle foretages en minimumsudlodning, og forpligtelsen til at foretage en sådan udlodning skulle fremgå af vedtægterne, jf. ligningslov en § 16 C, stk. 1., 1. pkt. (lovbek. nr. 995 af 7. oktober 2004). H1 er ikke kun tiltænkt danske investorer, men en bredere kreds af investorer, og det har derfor ikke været muligt at overholde en udbyttepolitik eller tilpasse vedtægter, som opfyldte betingelserne for at være en udloddende investeringsforening bestemt efter danske skatteregler.

De strenge krav for at blive omfattet af de hidtidige danske skatteregler for udloddende investeringsforeninger medførte, at meget få udenlandske investeringsinstitutter kunne imødekomme dem. Derfor blev de fleste udenlandske investeringsinstitutter anset som akkumulerende i henhold til de hidtidige danske regler. Dette forhold var en af hovedgrundene til, at reglerne blev ændret ved L 98 vedtaget den 17. maj 2005. Det fremgår af de almindelige bemærkninger til L 98, at formålet med lovforslaget var at øge konkurrencen på det finansielle marked ved at lette udenlandske investeringsforeningers adgang til det danske marked samt at sikre overholdelse af EF-domstolens seneste praksis, herunder sag C-315/02 (Anneliese Lenz). Videre fremgår, at ændringen især ville have praktisk betydning for udenlandske aktiebaserede foreninger, fordi disse således ikke behøvede at indrette deres udbyttepolitik efter danske skatteregler for at komme ind på det danske marked.

For så vidt det er Skatterådets opfattelse, at H1 som omfattet af UCITS-direktivet (85/611/EØF) skal betragtes som et investeringsselskab efter dansk skatteret, idet H1 ikke har valgt skattemæssig status som udloddende investeringsforening, kan det skattemæssige begreb investeringsselskab, som først blev indført ved vedtagelsen af L 98, ikke gælde retroaktivt for årene inden de nye regler trådte i kraft.

Med aktieavancebeskatningslovens § 2 a som ændret ved lov nr. 407 af 1. juni 2005 (§ 19 fra 1. januar 2006) blev introduceret et nyt skattemæssigt begreb "investeringsselskaber", hvilket skete for at bringe den tidligere gældende skattelovgivning i overensstemmelse med EU-reglerne. Herefter er investeringsforeninger - danske som udenlandske - ud fra et skattemæssigt synspunkt enten et "investeringsselskab" eller en udloddende eller kontoførende investeringsforening.

Efter de nye skatteregler vil en udenlandsk UCITS pr. definition blive betragtet som et investeringsselskab, medmindre de danske skattemyndigheder underrettes om, at den ønsker at følge de regler, der gælder for udloddende investeringsforeninger, og at den vil overholde de særlige indberetningsregler, der gælder for disse. Den udenlandske UCITS skal overholde indberetningsreglerne for at fastholde den skattemæssige status som en udloddende investeringsforening. En dansk investor vil blive beskattet som om, der var investeret i et investeringsselskab for de følgende fire år, hvis den udenlandske UCITS ikke rettidigt indsender oplysninger om udlodning og fordeling på bestemte indkomstarter samt dokumentation for udlodningens sammenhæng med indkomsten i det år, udlodningen hidrører fra. H1 har ikke foretaget en sådan underretning.

Fælles for investeringsselskaber og udloddende investeringsforeninger - hvis de er hjemmehørende i Danmark - er, at de ikke betaler skat, men beskatningen sker i stedet på investorniveauet. En udloddende investeringsforening er omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 6, jf. lovens § 1, stk. 7 eller stk. 8 og således i realiteten skattefri. Et investeringsselskab er skattefrit i henhold til selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 19. Den største forskel er, at et investeringsselskab, der er hjemmehørende i Danmark, skal betale en endelig udbytteskat på 15 %, når de modtager udbytter fra danske selskaber, jf. selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 19. En dansk udloddende investeringsforening er fritaget for at betale dansk udbytteskat, hvis der fremvises et frikort til det udbyttebetalende danske selskab.

En dansk udloddende investeringsforening har således som omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 6, jf. lovens § 1, stk. 7 eller stk. 8, mulighed for at modtage udbytter fra danske selskaber uden indeholdelse af udbytteskat ved forevisning af et frikort. Frikortet udstedes efter § 29, stk. 1, jf. § 29, stk. 2, nr. 1 i bekendtgørelse nr. 993 af 19. oktober 2005 (tidligere § 36, stk. 2, nr. 2 i bekendtgørelse nr. 852 af 15. oktober 2003). Bestemmelserne udmønter den bemyndigelse, som Skatteministeren har efter kildeskattelovens § 65, stk. 4 til at fastsætte nærmere regler om indeholdelse af udbytteskat i udbytter, der ikke skal medregnes til modtagerens skattepligtige indkomst. Reglerne er møntet på investeringsforeninger, der er hjemmehørende i Danmark.

Med de nye regler har begrebet akkumulerende investeringsforeninger mistet dets betydning. En akkumulerende investeringsforening, som under de tidligere regler generelt ville blive beskattet som et selskab og som sådant pålagt udbytteskat af udbytter fra aktier i danske selskaber, vil efter de nye regler pr. definition blive betragtet som et investeringsselskab og således været skattefrit. De akkumulerende investeringsforeninger, der fortsat vil blive beskattet som selskaber, vil være begrænset til de typer, der ikke kan anses for investeringsselskaber, fordi de har de relationer, der er nævnt i aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 3, dvs. at det selv er et moderselskab eller investerer i andet end værdipapirer.

De nye regler er møntet på at tilsikre en ensartet beskatning på investorniveauet, men de har ikke ændret noget ved situationen, hvorledes en udenlandsk UCITS skal behandles i relation til udbytteskat på udbytter fra danske selskaber.

Det fremgår således af bemærkningerne i L 98 til § 2 a og bemærkningerne til § 19 i Skatteudvalgets betænkning til L 78 af 7. december 2005 (til nr. 3), at reglerne gælder på det danske investorniveau uafhængigt af om investeringsselskabet er dansk eller udenlandsk. Det fremgår ligeledes af bemærkningerne til L 78 til § 9, nr. 2, at introduktionen af en dansk endelig udbytteskat på 15 % kun gælder for danske investeringsselskaber. Der anføres således følgende: "Som nævnt i de almindelige bemærkninger foreslås det, at et dansk investeringsselskab (herunder en akkumulerende investeringsforening), som defineret i aktieavancebeskatningslovens § 2 a, skal være undtaget fra skattepligt, men at de dog skal betale en skat på 15 % af udbytteindtægter fra aktier i danske selskaber." Formålet med at introducere en udbytteskat på 15 % er at sikre mod omgåelse af udbytteskattereglerne af en udenlandsk portefølje investor ved, at denne indskyder et dansk skattefrit investeringsselskab mellem sig selv og det udbyttebetalende danske selskab. Kildeskattelovens § 65, stk. 8 blev introduceret samtidig med de nævnte bestemmelser og havde virkning for udbytter deklareret i 2006 og senere år. Denne bestemmelse angiver også udtrykkeligt, at udbytteskatten på 15 % kun gælder for investeringsselskaber, der er hjemmehørende i Danmark.

Såvel de tidligere som de nye regler om udbytteskat krænker principperne om kapitalens frie bevægelighed i EF-traktatens art. 56, hvis indhold er nærmere præciseret i art. 58.

Ifølge art. 56 - som også omfatter modtagelse af udbytter, jf. fra EF-domstolens praksis C-35/98 Verkooijen og C-319/02 Manninen - er alle restriktioner for kapitalbevægelser mellem medlemsstaterne indbyrdes og mellem medlemsstaterne og tredjelande forbudt. Reglerne om udbytteskat udgør en ulovlig hindring og diskriminerer dermed udenlandske investeringsinstitutter som H1.

Såvel i relation til de tidligere som de nye regler om undladelse af indeholdelse af udbytteskat svarer H1 til en dansk udloddende investeringsforening. H1 skal derfor også behandles under samme regler som en sådan.

H1 virker på samme måde som en dansk udloddende investeringsforening, og i Storbritannien bliver H1 ikke beskattet af realiserede eller urealiserede kapitalgevinster, ligesom det heller ikke betaler udbytteskat. Beskatningen sker i stedet hos aktionærerne forudsat, at disse er hjemmehørende i eller har et fast driftssted i Storbritannien. H1 deler således karakteristika med en dansk udloddende investeringsforening, der heller ikke bliver beskattet og ej heller betaler udbytteskat, men hvor beskatning sker hos investor forudsat, at investor er skattepligtig til Danmark. En dansk akkumulerende investeringsforening er, og var også efter de hidtidige regler, derimod både skattepligtig i Danmark efter selskabsskatteloven § 1, stk., 1, nr. 5 a, og betaler udbytteskat. Dette medfører, at den ikke kan anses for at være sammenlignelig med H1. H1 befinder sig ydermere i en objektiv sammenlignelig situation med en dansk udloddende investeringsforening, da den modtager udbytter fra danske selskaber.

De danske skatteregler diskriminerer H1 i en situation, hvor udlodninger til H1 fra danske selskaber er pålagt kildeskat, og samme transaktioner til danske udloddende investeringsforeninger er fritaget fra kildeskat grundet forevisning af udbyttefrikort.

De danske skatteregler forskelsbehandler udenlandske og danske investeringsinstitutter i kraft af, at de kræver tilstedeværelse i Danmark for at kunne modtage et udbyttefrikort. Det er derfor også decideret forkert, at en udenlandsk investeringsforening, som vælger at være omfattet af reglerne for udloddende investeringsforeninger, opnår samme retsstilling, som hvis en dansk investeringsforening vælger at være omfattet af disse regler. Forskelsbehandlingen mellem H1 og en dansk udloddende investeringsforening er illustreret i en oversigt i klagen.

EF-domstolen har i flere afgørelser taget stilling til, hvorvidt restriktioner for kapitalbevægelser mellem medlemslande er i strid med EF-traktatens art. 56, jf. art. 58. Set i lyset af EF-domstolens praksis følger det af de danske skatteregler, at personer, der er hjemmehørende i Danmark, afholdes fra at investere kapital i et udenlandsk investeringsinstitut, der ejer danske aktier, og som er sammenligneligt med en dansk udloddende investeringsforening. Endvidere udgør de danske skatteregler for sådanne udenlandske investeringsinstitutter en hindring for at rejse kapital fra danske investorer. Afkast fra beviser i et sådant udenlandsk investeringsinstitut vil nemlig være lavere end fra beviser i en dansk udloddende investeringsforening i kraft af, at en dansk udloddende investeringsforening kan modtage udbytter fra danske selskaber skattefrit efter danske skatteregler. Der er henvist til præmis 22 og 23 i sag C-319/02 Manninen og præmis 34 og 35 i sag C-35/98 Verkoojien.

Der sondres mellem forskellig behandling, der er tilladt efter EF-traktatens art. 58, stk. 1, litra a og vilkårlig forskelsbehandling, der er forbudt efter samme artikels stk. 3. Ifølge praksis kan national skattelovgivning, der sondrer mellem en indenlandsk og en i udlandet hjemmehørende modtager af udbytte fra danske selskaber, kun anses for forenelig med bestemmelserne om den frie bevægelighed for kapital, såfremt den forskellige behandling vedrører situationer, der ikke er objektivt sammenlignelige.

En forskelsbehandling kan i visse situationer begrundes med tvingende almene hensyn, herunder især hensynet til at sikre sammenhængen i beskatningsordningen, jf. præmis 29 i sag C-319/02 Manninen og præmis 43 i sag C-35/98 Verkoojien. Et rent økonomisk formål med en bestemmelse i en medlemsstats skattelovgivning kan ikke udgøre et tvingende alment hensyn, der kan begrunde en begrænsning af en grundlæggende frihed i henhold til EF-traktaten, jf. præmis 48 i sag C-35/98, Verkoojien. Endvidere kan et argument om tab af skatteindtægter heller ikke ses som et tvingende alment hensyn, der kan berettige en foranstaltning, der er i strid med en grundlæggende frihed, jf. præmis 59 i sag C-35/98, Verkoojien og præmis 49 i sag C-319/02, Manninen.

I denne sag foreligger ikke tvingende hensyn, der kan retfærdiggøre forskelsbehandlingen. Hensynet til at sikre sammenhængen i beskatningsordningen er i princippet kun blevet accepteret af EF-domstolen, når der foreligger en direkte sammenhæng mellem den pågældende skattemæssige fordel og udligningen af denne fordel ved en bestemt skatteopkrævning. I lighed med, hvad EF-domstolen udtalte i sag C-319/02 Manninen, jf. præmis 46, bringer en indrømmelse af skattefrihed for udbytter fra danske selskaber til et udenlandsk investeringsinstitut som H1, som er objektivt sammenligneligt med en dansk udloddende investeringsforening, ikke sammenhængen i den danske beskatningsordning i fare. Sagen C-386/04, Stauffer støtter også, selv om sagen omhandler almennyttige institutioner, at hvis Danmark anerkender skattefordele for et dansk investeringsinstitut (som en dansk udloddende investeringsforening), der er objektivt sammenligneligt med en udenlandsk investeringsinstitut (H1), skal Danmark også anerkende sådanne skattefordele for det udenlandske investeringsinstitut.

Skulle Danmark fastholde en udbytteskat på udbytter udloddet til udenlandske UCITS, vil danske investorers tilskyndelse til at investere i udenlandske UCITS blive begrænset - hvilket også kan blive anset for at udgøre en hindring for de fri kapitalbevægelser mellem medlemsstaterne.

Der foreligger en diskriminering, der ikke er forenelig med principperne om kapitalens frie bevægelighed i EF-traktatens art. 56. Følgelig skal H1 være berettiget til at få refunderet dansk udbytteskat på udbytter modtaget fra danske selskaber i 2000-2005, tillige baseret på, at de hidtidige danske regler for udloddende investeringsforeninger blev fundet diskriminerende. H1 skal ligeledes være berettiget til at modtage udbytter fra danske selskaber uden dansk udbytteskat 2006 og fremover.

Diskriminationen foreligger, uanset at de danske regler for investeringsforeninger er ble vet ændret for at bringes i overensstemmelse med EU-retten for så vidt angår danske medlemmer af danske og udenlandske investeringsforeninger.

Angående de danske bestemmelser om beskatning af kapitalgevinster på aktier i udenlandske investeringsforeninger har der under sagens behandling for Landsskatteretten været henvist til, at Kommissionen også i marts 2007 i en såkaldt åbningsskrivelse har anført, at Danmark muligvis ikke overholder sine forpligtelser i henhold til bl.a. EF-traktatens art. 56, og at Kommissionen senere formelt har anmodet Danmark om at ændre de danske skatteregler, jf. nærmere fremlagt materiale. Denne sag er siden henlagt af Kommissionen i foråret 2009.

I øvrigt er der bl.a. henvist til diverse afgørelser nævnt i fremlagt kopi af indlæg til Landsskatteretten af 10. marts 2008 i en anden verserende klagesag samt til fremlagt kopi af lovforslag L 28/fremsat den 11. oktober 1977 (senere lov nr. 605 af 14. december 1977).

Det er opfattelsen, at sagen bør forelægges for EF-domstolen i form af præjudicielle spørgsmål til vurdering af de danske skattereglers diskriminerende natur overfor UCITS, der ejer danske aktier, jf. nærmere klagen samt indlæg til Landsskatteretten af 3. april 2009. For så vidt Kommissionen i foråret 2009 har henlagt sagen , hvor der forelå en åbningsskrivelse angående investeringsforeninger (sag nr. 2007/2002), er det bl.a. supplerende anført, at denne sag angik investorsiden, og at der også foreligger en åbningsskrivelse fra Kommissionen angående beskatning af bl.a. udbytter til pensionsfonde (sag. nr. 2006/4103), hvor sagen ikke er henlagt.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Klagen til Landsskatteretten angår Skatterådets svar på spørgsmål 2-5. Det kan i overensstemmelse med Skatterådets svar tiltrædes, at spørgsmålene besvares med nej, idet spørgsmål 2 dog anses for bortfaldet.

Spørgsmål 2 anses for bortfaldet, uanset at spørgsmålet af Skatterådet er besvaret med nej. Der er herved bl.a. henset til, at Skatterådets svar på spørgsmål 1, som ikke er påklaget, er nej, og at det i øvrigt af den påklagede afgørelse fremgår, at spørgsmål 2 af forespørger er anset for bortfaldet, medmindre spørgsmål 1 blev besvaret med ja.

Ifølge sagens oplysninger har investeringsinstituttet H1, som er omfattet af direktiv 85/611/EØF, i årene 2000-2005 modtaget udbytter på aktier i danske børsnoterede selskaber, som ved udlodning til H1 har indeholdt udbytteskat på 28 % (25 % for 2000), jf. kildeskattelovens § 65, stk. 1, der siden er blevet reduceret til 15 % i henhold til dobbeltbeskatningsoverenskomsten indgået mellem Danmark og Storbritannien.

Ved sagens afgørelse må det som udgangspunkt lægges til grund, at det er ubestridt, at beskatningen af H1 ved udlodningen af udbytter fra selskaber hjemmehørende i Danmark er sket i overensstemmelse med gældende regler herom, men at det anses at være i strid med reglerne om kapitalens fri bevægelighed i EF-traktatens art. 56, at H1 udbyttebeskattes med 15 %, mens en udloddende investeringsforening omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 6, kan modtage udbytter uden udbytteskat.

Ifølge EF-traktatens art. 56 er inden for rammerne af bestemmelserne i traktatens kapitel 4 alle restriktioner for kapitalbevægelser og betalinger mellem medlemsstaterne indbyrdes og mellem medlemsstaterne og tredjelande forbudt. Ifølge traktatens art. 58, stk. 1 griber art. 56 ikke ind i medlemsstaternes ret til: " a) at anvende de relevante bestemmelser i deres skattelovgivning, som sondrer imellem skatteydere, hvis situation er forskellig med hensyn til deres bopælssted eller med hensyn til det sted, hvor deres kapital er investeret b) at træffe de nødvendige foranstaltninger for at hindre overtrædelser af deres nationale ret og forskrifter, især på skatte- og afgiftsområdet (...), der er begrundet i hensynet til den offentlige orden eller den offentlige sikkerhed." Ifølge traktatens art. 58, stk. 3, må de foranstaltninger og fremgangsmåder, der er nævnt i stk. 1 og 2, ikke udgøre et middel til vilkårlig forskelsbehandling eller en skjult begrænsning af den frie bevægelighed for kapital og betalinger som defineret i art. 56.

Før ændring af ligningslovens § 16 C om udloddende investeringsforeninger ved lov nr. 407 af 1. juni 2005 fremgår af bestemmelsens stk. 1, 1. pkt. (lovbekendtgørelse nr. 995 af 7. oktober 2004): "Ved udloddende investeringsforeninger forstås investeringsforeninger, der udsteder omsættelige beviser for medlemmernes indskud, og som inden fristen for indgivelse af selvangivelse for et indkomstår foretager en udlodning, der mindst skal udgøre det efter stk. 2-6 opgjorte beløb (minimumsudlodningen), og som ifølge deres vedtægter er forpligtet til at foretage en sådan udlodning." Efter ændring af ligningslovens § 16 C ved lov nr. 407/2005 fremgår af bestemmelsens stk. 1, 1. pkt.: "Ved en udloddende investeringsforening forstås en investeringsforening, der udsteder omsættelige beviser for medlemmernes indskud, og som opgør en minimumsudlodning, der beskattes i overensstemmelse med, at foreningen har valgt, at foreningens indkomst skal beskattes hos medlemmerne efter reglerne for udloddende foreninger. "

Der ses ikke ud fra sagens oplysninger at være grundlag for at tiltræde, at den forskellige behandling af udbytter fra her i landet hjemmehørende selskaber til hhv. det udenlandske investeringsinstitut H1 og en dansk udloddende investeringsforening indebærer en forskelsbehandling af sammenlignelige situationer.

Det er uomtvistet, at H1 ikke opfylder betingelserne for at kunne karakteriseres som en udloddende investeringsforening som defineret i ligningslovens § 16 C, herunder hverken før eller efter ændringen af bestemmelsen ved lov nr. 407/ 2005.

Videre må det lægges til grund, at et investeringsinstitut i Danmark, som tilsvarende ikke opfylder betingelserne for at kunne karakteriseres som en udloddende investeringsforening som defineret i ligningslovens § 16 C, men må anses som en akkumulerende investeringsforening omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 5 a (før og efter lov nr. 407/2005), eller som et investeringsselskab omfattet af selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 19 (efter lov nr. 407/2005), heller ikke kan få udloddet udbytter fra selskaber hjemmehørende her i landet uden indeholdelse af udbytteskat eller er skattefri af udbytter. Herunder beskattes en akkumulerende investeringsforening omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 5 a med udgangspunkt i de for selskaber almindeligt gældende regler, og investeringsselskaber omfattet af selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 19 beskattes af udbytter fra selskaber hjemmehørende her i landet med 15 %. Der er derfor ikke grundlag for at fastslå, at de danske skatteregler medfører en hårdere beskatning af H1, end hvad der gælder for tilsvarende investeringsinstitutter hjemmehørende her i landet.

På baggrund heraf, samt da sagens oplysninger i øvrigt ikke giver grundlag for en ændret bedømmelse af sagen, tiltrædes det i overensstemmelse med Skatterådets opfattelse, at de danske regler om udbytteskat ikke kan anses at diskriminere H1 i relation til EF-traktatens art. 56 om kapitalens fri bevægelighed.

På det foreliggende er der ligeledes ikke anset at være anledning til præjudiciel forelæggelse for EF-domstolen.

Skatterådets svar på spørgsmålene 3-5 stadfæstes derfor.