Dokumentets metadata

Omstrukturering - spaltning - driftsomkostninger - advokat og revisorudgifter - salgsomkostninger - tilskud

Et selskab var blevet omstruktureret derved, at en del af det fortsættende selskab ved en grenspaltning var blevet videreført i et nyt selskab. Det indskydende selskab havde i forbindelse med en børsnotering af det nye selskab solgt nogle aktier.Østre Landsret fandt ikke, at udgifterne afholdt af det indskydende selskab var driftsomkostninger i medfør af statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a.For så vidt angår advokat- og revisorudgifter, fandt landsretten, at det fortsættende selskab indskrænkede sin virksomhed og ikke udvidede den, hvorfor der ikke var fradragsret efter den dagældende ligningslovs § 8 J, stk. 1.Landsretten fandt heller ikke, at udgifterne kunne betragtes som salgsudgifter, der kunne fratrækkes ved opgørelsen af avancen på aktiesalget.Landsretten fandt, at en del af de af det indskydende selskab afholdte udgifter vedrørte børsnoteringen af det nye selskab, hvorfor det nye selskab havde fået et skattepligtigt tilskud fra det indskydende selskab.

Parter

Skatteministeriet
(Kammeradvokaten v/advokat Steffen Sværke)

mod

1) H1.1 A/S
2) H1.2 A/S
(advokat Svend Erik Holm)

og

H1.2 A/S
(advokat Svend Erik Holm)

mod

Skatteministeriet
(Kammeradvokaten v/advokat Steffen Sværke)

og

H1.1 A/S
(advokat Svend Erik Holm)

mod

Skatteministeriet
(Kammeradvokaten v/advokat Steffen Sværke)

Afsagt af landsdommerne

Michael Dorn, Bo Østergaard og Jesper Stage Thusholt (kst.)

Sagernes baggrund

Sagerne udspringer af en skattefri grenspaltning i 2000 i H1.1 A/S, hvorved ...divisionen forblev i H1.1 A/S, mens H1.2-divisionen blev overført til det nystiftede selskab H1.2 A/S. Sagen vedrører den skattemæssige behandling af de udgifter til advokater, revisorer, banker, trykning m.v. af prospekt samt opmåling af ejendomme, som blev afholdt som led i grenspaltningen og som led i H1.1 A/S' salg af aktier i H1.2 A/S.

Sagerne er anlagt ved Byretten den 1. februar 2008. Ved kendelse af 4. april 2008 henviste byretten B-861-08 til landsretten i medfør af retsplejelovens § 226, stk. 1, mens retten ikke fandt grundlag for at henvise de to andre sager. Efter indhentet udtalelse fra landsretten blev disse efter anmodning fra parterne den 22. maj 2008 tillige henvist til landsretten i medfør af retsplejelovens § 254, stk. 2. Ved sagsanlæggene blev Landsskatterettens kendelser af 1. november 2007 indbragt for domstolene i medfør af skatteforvaltningslovens § 48 og § 49. Det er disse kendelser, som er til prøvelse i denne sag.

Påstande

I sagen B-861-08 har sagsøgeren, Skatteministeriet, nedlagt følgende påstande over for sagsøgte 1, H1.1 A/S:

H1.1 A/S skal anerkende,

Principalt

Subsidiært

Mest subsidiært

Over for sagsøgte 2, H1.2 A/S, har Skatteministeriet nedlagt påstand om, at H1.2 A/S skal anerkende, at selskabet i indkomståret 2000 skal tilskudsbeskattes af yderligere 6.744.625 kr.

H1.1 A/S og H1.2 A/S har påstået frifindelse.

I sagen B-1299-08 har sagsøgeren, H1.2 A/S, nedlagt påstand om, at sagsøgte, Skatteministeriet, tilpligtes at anerkende, at sagsøgerens skattepligtige indkomst for indkomståret 2000 nedsættes med 12.012.976 kr., og at sagsøgerens skattepligtige indkomst for indkomståret 2001 nedsættes med 15.049.973 kr.

Skatteministeriet har påstået frifindelse.

I sagen B-1300-08 har sagsøgeren, H1.1 A/S, nedlagt påstand om, at sagsøgte, skatteministeriet, tilpligtes at anerkende, at sagsøgerens skattepligtige indkomst for indkomståret 2000, subsidiært indkomståret 2001, nedsættes med 3.394.926 kr.

Skatteministeriet har påstået frifindelse.

Sagsfremstilling

Ved brev af 16. december 1999 ansøgte H1.1 A/S Ligningsrådet om tilladelse til skattefri spaltning, jf. fusionsskattelovens §§ 15 a og b. I ansøgningen hedder det blandt andet:

"...

1. Ejerforhold

1. 1. HH Fonden og H1 A/S

Den nominelle aktiekapital i H1.1 A/S udgør 754.388.320 kr. Stykstørrelsen på aktierne er 1 kr. eller multipla heraf. Kapitalen er opdelt i en A-aktiekapital på nominelt 107.487.200 kr. og en B-aktiekapital på nominelt 646.901.120 kr. Ethvert aktiebeløb på 1 kr. af A-aktiekapitalen giver 10 stemmer. Ethvert aktiebeløb på 1 kr. af B-aktiekapitalen giver, 1 stemme.

Den største aktionær i H1.1 A/S er HH Fonden. Fonden ejer alle A-aktierne, og herudover besidder Fonden nominelt 81.947.800 kr. B-aktier, således at den samlede nominelle aktiebesiddelse udgør 189.435.000 kr. Fonden ejer 25,1 % af den samlede aktiekapital og råder over 68,4% af stemmerne på generalforsamlingen, jf. årsregnskabet for 1998.

Ultimo december 1998 var den samlede kursværdi af Fondens beholdning af H1.1 aktier knapt 16 mia. kr., når A-aktierne fastsættes til samme kurs som B-aktierne.

...

HH Fonden har den 8. september 1999 stiftet et aktieselskab ved navn H1 A/S. H1 A/S er stiftet ved apportindskud af en Fonden tilhørende obligationsbeholdning, og selskabet er ejet 100% af Fonden. Fonden vil ultimo 1999 indskyde hele sin beholdning af aktier i H1.1 A/S i H1 A/S.

...

1.2. Øvrige aktionærer

Da B-aktierne i H1.1 A/S er børsnoterede ihændehaverpapirer, foreligger der ikke en opgørelse over deres placering. Den 31. december 1998 var i alt 28.031 B-aktionærer navnenoteret med i alt nominelt 476.020.910 kr. B-aktier, svarende til 74% af H1.1's samlede B-aktiekapital. Arbejdsmarkedets tillægspension har oplyst, at de primo februar 1999 ejede B-aktier svarende til 10,8% af selskabets samlede aktiekapital og 4,8% af stemmerne.

H1.1's B-aktier er noteret på børserne i København, London, Schweiz samt på New York Stock Exchange i form af American Depositary Shares (ADS'er). Forholdet mellem H1.1's B-aktier og ADS'er er 1:2.

H1.1 A/S' virksomhed består i to hovedforretningsområder, nemlig H1.1.1 og H1.2.1.

2.1. H1.1.1

H1.1.1 er H1.1's største forretningsområde med ca. ... ansatte i hele verden, og en omsætning på ... kr., svarende til ca. 76% af koncernens totale omsætning, der udgør ... kr. i regnskabet 1998. H1.1.1 udvikler, fremstiller og markedsfører ... produkter og serviceydelser. Forretningsområdet fokuserer på fire specialer:

1. ...
2. ...
3. ...
4. ...

...

2.2. H1.2.1

H1.2.1 udvikler, fremstiller og markedsfører ...

...

Med omkring ... ansatte i hele verden estimeres det, at H1.2.1 forretningsområde forestår ca. 40% af verdensmarkedet for .... H1.1 A/S leverer ... til kunder i en lang række industrier, hvoraf ... er de største. H1.2.1' forretningsområde repræsenterer en omsætning på ... kr., svarende til ca. 24% af koncernens totale omsætning.

...

Ca. 69% af H1.1 A/S' medarbejdere arbejder i H1.1.1 aktiviteten, ca. 24% arbejder i H1.2.1 aktiviteten, mens de resterende ca. 7% arbejder inden for stabs- og servicefunktioner.

3. Den forretningsmæssige baggrund for spaltningen

...

Efter en omfattende strategisk analyse i 1998/1999, har H1.1 A/S' bestyrelse i foråret 1999 konkluderet, at virksomhedens forretningsmæssige mål bedst opnås ved at opdele H1.1 koncernen i to selvstændige selskaber. Opdelingen forventes at bidrage til øgede indtjeningsmuligheder for begge forretningsenheder. Beslutningen om opdelingen blev truffet i erkendelse af den betydelige og voksende forskel, der er imellem de markeder, hvorpå de to forretningsenheder H1.1.1 og H1.2.1 opererer.

...

Ved opdelingen og den efterfølgende separate børsnotering af begge forretningsenheder tilvejebringes øget strategisk og operationel frihed for H1.1.1 og H1.2.1, hvorved begge forretningsenheders fremtidige indtjeningsmuligheder forventes forbedret. Begge virksomheder får øgede muligheder for at indgå samarbejder med andre virksomheder i deres egen branche i form af alliancer, joint ventures etc. Herved opnår virksomhederne større muligheder for at udvikle sig inden for forretningsområdets rammer.

...

H1.1 A/S' påtænkte spaltning forventes tilsvarende at give forretningsområderne mulighed for individuelt at positionere de to virksomheder og produktsortimentet, bl.a. i form af reklame, markedsføring og øvrig profilering af den enkelte virksomhed, uden direkte hensyntagen til den anden virksomhed. Dette vil have betydning for specielt H1.2.1. H1.2.1 har som følge af det mindre forretningsområde stået delvist i skyggen af H1.1.1. Derved har det været vanskeligere for H1.2.1 at opnå samme synlighed og klare identitet i markedet end mindre konkurrenter, til trods for at H1.2.1 er verdens førende producent af ....

"Opdelingen af virksomheden i to selvstændige selskaber sker således ud fra forretningsmæssige overvejelser om, hvorledes virksomhedens mål bedst nås, idet begge virksomhedernes fremtidige indtjeningsmuligheder herved optimeres. Som en sekundær følge heraf optimeres aktionærernes muligheder for at opnå et højere afkast af deres investeringer."

...

Investorerne får endvidere mulighed for at investere direkte i den forretningsaktivitet, hvori de ønsker eksponering. I analyser fra investeringsbanker er det ofte anført, at H1.1 A/S' B-aktier internationalt prisfastsættes med ca. 20-30% rabat i forhold til ... aktiviteter ...

Endvidere giver opdelingen af H1.1 A/S bedre mulighed for, at virksomhedens medarbejdere direkte kan føle medejerskab for den forretningsaktivitet, de er en del af. Eventuel incitamentsaflønning til ledelse og medarbejdere bliver således i højere grad direkte sammenfaldende med den værdiforøgelse, de er med til at skabe.

...

4. Grenspaltningen

...

Ifølge udkastet til balancen er den regnskabsmæssige egenkapital for det indskydende selskab før spaltningen estimeret til i alt 17.842 mio. kr., og den samlede balancesum er estimeret til 27.911 mio. kr. Efter spaltningen udgør de tilsvarende tal for det indskydende selskab henholdsvis 14.803 mio. kr. og 20.131 mio. kr.

Det modtagende selskab, H1.2 A/S, vil have en nominel aktiekapital på 754.388.320 kr. Stykstørrelsen på aktierne er 1 kr. Kapitalen er opdelt i en A-aktiekapital på nominelt 107.487.200 kr. og en B-aktiekapital på nominelt 646.901.120 kr. Ethvert aktiebeløb på 1 kr. af A-aktiekapitalen giver 10 stemmer. Ethvert aktiebeløb på 1 kr. af B-aktiekapitalen giver 1 stemme. Selskabets regnskabsår vil være kalenderåret, og dette gælder også selskabets første regnskabsår.

Som vederlag for de pr. 1. januar 2000 udspaltede aktiver og passiver vil aktionærerne i H1.1 A/S udelukkende modtage aktier i H1.2 A/S. Vederlaget vil udgøre nominelt 754.388.320 kr. nyudstedte aktier. Størrelsen af den nom. aktiekapital og stykstørrelsen for aktierne i de to selskaber vil således være ens. Det samme gælder den forholdsmæssige fordeling af kapitalen på henholdsvis A- og B-aktier.

...

Spaltningen af H1.1 A/S forventes godkendt på en ekstraordinær generalforsamling, der påtænkes afholdt den 13. november 2000. Umiddelbart efter at generalforsamlingen har godkendt spaltningen er det hensigten at børsnotere det modtagende selskab på Københavns Fondsbørs ...

Som det fremgår af det ovenfor nævnte, er den påtænkte udspaltning af H1.2.1 aktiviteten i H1.1 A/S ikke begrundet i skattemæssige hensyn, men udelukkende i forretningsmæssige årsager.

H1.2 A/S vil fremover drive virksomhed ved udvikling, fremstilling og markedsføring af ..., og den overdragne virksomhed udgør ud fra et organisationsmæssigt synspunkt en selvstændig bedrift, dvs. en samlet enhed.

...

Overdragelsen omfatter samtlige de aktiver og passer, der hører til H1.2.1 aktiviteten, og grenen udgør et afgrænset forretningsområde i forhold til den samlede virksomhed ...

..."

Ligningsrådet tillod ved brev af 23. februar 2000 den ansøgte skattefri spaltning på nærmere angivne vilkår.

Af et memorandum af 25. april 2000 udfærdiget af F1 & Co. Incorporated vedrørende "Recommendation on Additional DKK 1 billion share buy-back program" fremgår blandt andet følgende:

"...

In brief, we recommend H1.1 to embark on an additional DKK 1 billion share buy-back program, however, given that this would be the third buy-back announcement within one year, the communication of the program to the market must be carefully considered.

Rationale

The rationale for our recommendation is as follows

• The buy-back will support the demerger process through creating more Treasury shares for the H1.2 offering ...
• The buy-back will not significantly reduce the liquidity in the H1.1 share ...
• The buy-back is consistent with capital structure objectives for H1.1 and H1.2 ...

..."

Den 26. maj 2000 afholdt H1.1 A/S et møde med R1. Af et resume af mødet, som revisionsfirmaet har udarbejdet den 21. august 2000, fremgår blandt andet følgende:

"...

Ad. 1: Spaltning, kontantvederlag, fusionsskattelovens regler om max. 10% kontantvederlag og pro rata, samt besiddelse af egne aktier.

Herefter drøftedes en anden mulig disposition i forhold til egne aktier. Det indskydende selskab vil ved spaltningen få tildelt H1.2 A/S aktier på grundlag af selskabets beholdning af egne aktier. Det er hensigten, at det indskydende selskab i forbindelse med børsnoteringen af H1.2 A/S vil sælge de H1.2-aktier, selskabet er blevet tildelt ved spaltningen. Der er imidlertid en meget lille sandsynlighed for, at markedet for salg af H1.2 aktierne vil være ugunstigt ultimo 2000, hvorfor det er muligt, at selskabets finansielle rådgivere til den tid i stedet vil anbefale det indskydende selskab at beholde H1.2 A/S aktierne i en periode, for derefter at sælge disse aktier direkte til H1.2 A/S.

...

Ad 2: Spaltning - skattefri udbytte. 12 måneders reglen i SEL § 13, stk. 1.

...

H1.1 A/S' finansielle rådgivere har oplyst, at der bør være en reserve af H1.2 A/S aktier, som kan sælges på markedet i forbindelse med børsnoteringen, hvis efterspørgslen er meget stor. Da der ikke sker nogen kapitaludvidelse i forbindelse med spaltningen og børsnoteringen af H1.2 A/S, er det kun H1 A/S der vil ligge inde med en "reservebeholdning" af H1.2-aktier.

..."

I regnskabsmeddelelse for første halvår 2000 (14. august 2000) for H1.1 A/S er følgende oplyst

"...

• Salget steg 22% til ... kr. Salgsfremgangen blev 12% opgjort i lokal valuta.
• H1.1.1s salg steg 26%.
• H1.2.1' salg steg 8%
• Resultat af primær drift steg 34% til ... kr. ...

Det er H1.1 A/S' hensigt på spaltningstidspunktet at udbyde et antal af virksomhedens H1.2-aktier på markedet for at sikre, at der er en tilstrækkelig mængde aktier til rådighed for potentielle investorer samt for at stimulere den nylancerede akties omsættelighed.

..."

Af spaltningsdokument af 16. oktober 2000 fremgår blandt andet følgende

"...

Udskillelsen af H1.2.1-forretningen fra H1.1 markerer et naturligt skridt i selskabets udvikling ...

...

Fordele for virksomheden

...

• En klar positionering ...
• Forbedrede samarbejdsmuligheder ...
• Forbedrede overordnede ledelsesstrukturer ... Begge selskaber vil få en mere strømliniet beslutningsproces med direkte forbindelse mellem forretningsledelsen og bestyrelsen ...
• Ledelsesincitamenter og medarbejdermotivation ...

Fordele for aktionærerne

...

• Frigørelse af værdier i H1.2. Historisk har aktionærerne og kapitalmarkederne fokuseret på H1.1.1-forretningen og kun i begrænset omfang på H1.2-forretningen, hvilket primært skyldes forskellen i de to virksomheders størrelse. En udskillelse af H1.2.1-forretningen fra H1.1 vil i højere grad synliggøre begge selskabers resultater.
• Fleksibel porteføljeforvaltning. Under den nuværende struktur investerer aktionærerne i H1.1 A/S i sagens natur i både en ... nichevirksomhed og en ... virksomhed, som er verdens førende inden for .... Spaltningen gør det muligt at adskille investeringsbeslutninger.
• Branchespecifikt aktionærgrundlag. Efter spaltningen vil H1.2 A/S kunne drage fordel af investorer, som forstår og er interesseret i den dynamik og de egenskaber, der er karakteristiske for en ... virksomhed, som er førende inden for .... På samme måde vil ... investorer, som forstår denne specielle branche, fremover kunne investere i. H1.1 A/S og værdsætte selskabets "pure play"-profil.
• Øgede præstationskrav. Ved at synliggøre resultaterne i hvert af de to selskaber og ved at udsætte dem for kapitalmarkedernes kontrol, vil der være potentiale for frigørelse af en øget værdi i hvert selskab.

...

[Udeladt.red.SKAT]

Beholdning af egne aktier

I løbet af 1998 og 1999 gennemførte H1.1 to aktietilbagekøbsprogrammer. Baggrunden for disse tilbagekøbsprogrammer var H1.1s ønske om at skabe større værdi for aktionærerne og at regulere sine pengestrømme og kapitalstruktur. Det nye H1.1 havde derfor pr. 18. september 2000 en beholdning på 5.993.809 stk. B-aktier (egne aktier) svarende til 7,9% af den samlede aktiekapital. Disse B-aktier har ret til at modtage aktier i H1.2 A/S. Det er H1.1s hensigt på spaltningstidspunktet at tilbyde markedet et tilstrækkeligt antal af sine aktier i H1.2 A/S for at sikre at der er aktier til rådighed for potentielle investorer.

..."

I et udateret bilag til spaltningsdokumentet er det blandt andet oplyst

"...

Bestyrelsesredegørelse

...

Baggrunden for spaltningen

Beslutningen om at spalte H1.1 A/S til to selvstændige selskaber er begrundet i ønsket om at forbedre forretningsgrundlaget for hele H1.1 koncernen.

Ved spaltningen opnås en række forhold, herunder

Det er bestyrelsens opfattelse, at de nævnte forhold vil forbedre begge forretningsenheders fremtidige indtjeningsmuligheder samt øge den samlede værdi af aktierne i H1.1 koncernens selskaber til glæde for aktionærer og medarbejdere.

..."

Af børsprospektet vedrørende H1.2 A/S fremgår blandt andet

"...

4.750.000 B-aktier
(A nominelt 10 kr. pr. B-aktie)

B-aktierne i H1.2 A/S ("Selskabet" eller "H1.2"), som er et selskab, der vil blive stiftet som følge af udskillelsen ("spaltningen") af H1.2.1-forretningen i H1.1 A/S ("H1.1" eller den "Sælgende Aktionær") og registreret i henhold til dansk lovgivning, udbydes til salg af H1.1 ved et globalt udbud bestående af et internationalt udbud til institutionelle investorer ...

Selskabet modtager ikke nogen andel af provenuet fra H1.1s salg af B-aktier. Udbudskursen pr. B-aktie i det internationale Udbud og det Nordiske Udbud er identisk ...

Hverken B-aktierne eller andre værdipapirer i H1.2 har været handlet offentligt før det Globale Udbud ...

...

Udbudskurs: 150 kr. pr. B-aktie

Den Sælgende Aktionær har givet F1 Securities Ltd. en ret til på vegne af konsortiebankerne og inden for 30 dage efter datoen for garantiaftalen at købe indtil i alt 750.000 stk. yderligere B-aktier til udbudskursen pr. B-aktie med fradrag af konsortiebankernes provision alene til dækning af eventuelle overtildelinger ...

..."

Efter en generalforsamlingsbeslutning af 13. november 2000 blev H1.1 A/S med virkning fra den 1. januar 2000 spaltet, således at selskabet indskød sin H1.2-division i det nystiftede selskab H1.2 A/S.

Den 17. november 2000 blev H1.2 A/S noteret på Københavns Fondsbørs.

Den 19. juli 2004 traf ToldSkat afgørelse vedrørende de skattemæssige forhold for H1.1 A/S og H1.2 A/S i anledning af spaltningen.

Disse afgørelser blev ved brev af 14. oktober 2004 indbragt for Landsskatteretten.

Af en nærmere begrundet redegørelse af 20. juni 2006 for klagen fremgår blandt andet:

"...

Derudover havde H1.1 A/S under hensyn til selskabets shareholdere value policy opkøbt egne aktier i 1998 og 1999 til en værdi på knap 3 mia. kr.

Med henblik på den selvstændige børsnotering af H1.2.1 divisionen blev det i efteråret 1999 besluttet at tilbagekøbe aktier for yderligere 2 mia. kr., og for at sikre, at H1.1 A/S kunne stille et tilstrækkeligt antal aktier til rådighed for markedet, blev det i sommeren 2000 besluttet at udvide det eksisterende aktietilbagekøbsprogram med yderligere 1 mia. kr.

Forud for spaltningen havde H1.1 A/S således en beholdning af egne aktier til en værdi på ca. 5,4 mia. kr.

Formålet var, som ovenfor anført, at H1.1 A/S på denne måde skulle sikre, at der blev stillet et tilstrækkeligt stort antal aktier i H1.2 A/S tilrådighed for markedet, idet der ikke ved den selvstændige børsnotering af H1.2.1 divisionen blev givet interesserede investorer mulighed for at tegne nye aktier som led i en kapitaludvidelse i H1.2 A/S."

Den 1. november 2007 afsagde Landsskatteretten kendelse i begge sager. Af kendelsen vedrørende H1.1 A/S fremgår blandt andet følgende:

"...

Klagen skyldes, at fradrag for udgifter afholdt i forbindelse med skattefri grenspaltning af selskabet samt efterfølgende børsnotering af det udspaltede selskab er nægtet.

Landsskatterettens afgørelse

Inden vedtagelsen af spaltningen blev der underskrevet et såkaldt Contribution Document. Dokumentet indeholder bl.a. aftaler mellem selskabet og H1.2 A/S om visse spørgsmål i perioden efter spaltningen. Contribution Document indeholder i punkt 13 følgende bestemmelse om fordelingen af udgifterne forbundet med spaltningen af selskabet:

"...

..."

De endelige selskabsretlige dokumenter vedrørende spaltningen blev fremsendt til Told- og Skattestyrelsen ved brev af 21. august 2000. Samtidig blev der rejst nogle yderligere spørgsmål, bl.a. om udgiftsfordelingen vedrørende "fælles skattesager" for indkomstår til og med 1999. Selskaberne ville i disse sager som udgangspunkt anvende en fordelingsnøgle med 75 % til selskabet og 25 % til H1.2 A/S.

Den 26. september 2000 meddeler Ligningsrådet, at Ligningsrådet ikke har bemærkninger til de selskabsretlige dokumenter og at spaltningstilladelsen kan betragtes som endelig. Af afgørelsen fremgår, at Ligningsrådet som udgangspunkt kan acceptere den aftalte fordelingsnøgle ved fællessager, idet der på det foreliggende grundlag fandtes at være tale om et sagligt fordelingsprincip.

I forbindelse med omstruktureringen har selskabet og H1.2 A/S afholdt udgifter til revisorer, advokater og investeringsbanker. Herudover er der afholdt tryknings- og distributionsudgifter m.v. og udgifter til opmåling af bygninger, udmatrikulering m.v.

Udgifterne omfatter udspaltning af H1.2 A/S, børsintroduktion af H1.2 A/S, og selskabets salg af H1.2-aktier.

De samlede omkostninger for indkomstårene 2000 og 2001 udgør

Det er oplyst, at udgifterne på 9.447.192 kr. - som oprindeligt af selskabet blev benævnt "prospektskrivning" - ikke vedrører den egentlige prospektskrivning, men vedrører oversættelse, billeder, trykning, kopiering og distribution m.v., således at beløbet ikke indeholder betaling til investeringsbankerne.

Udgifter til advokater og revisorer

Selskabet og H1.2 A/S har samlet afholdt 49.716.904 kr. til udgifter til advokater og revisorer. Heraf er 75 % fordelt til selskabet og 25 % til H1.2 A/S. I indkomstårene 2000 og 2001 har selskabet således fratrukket henholdsvis 30.352.368 kr. og 6.935.310 kr. for udgifter til advokater og revisorer, mens H1.2 A/S i samme indkomståret har fratrukket henholdsvis 10.117.456 kr. og 2.311.770 kr.

Revisionsomkostningerne vedrører udformning af regnskaber, udkast til åbningsbalancer, fælles regnskabsopstillinger samt udformning af spaltningsdokument og prospekt, samt verifikation af de talmæssige oplysninger. Advokatydelserne har primært bestået i rådgivning i forbindelse med og gennemførelse af spaltningen, herunder rådgivning vedrørende opsplitning af ejendomme, udarbejdelse af kontrakter i forbindelse med opsplitning af koncernen. En del af omkostningerne dækker opdelingen af den ... organisation, samt ansøgning om skattefri spaltning i ... En del af omkostningerne vedrører rådgivning i forbindelse med spaltningen af organisationen i ... og ...

Udgifter til rådgivning fra investeringsbanker og udgifter til trykning m.v. af prospekt og spaltningsdokument

I januar 2000 indgik selskabet en aftale med F1 om, at F1 skulle agere som selskabets "lead financial adviser" i den mulige spaltning og børsnotering af H1.2. F1 skulle endvidere fungere som "sole bookrunner and sole global coordinator" i forbindelse med selskabets udbud af aktier i H1.2. F1s honorar var aftalt til 2 mio. USD såfremt aftalen ophørte før ansøgning og prospektudkast var indsendt til Københavns Fondsbørs, 3 mio. USD såfremt aftalen ophørte efter indsendelse af dokumenterne, men for annonceringen af udbudet af aktierne, og 4 mio. USD hvis aftalen ophørte efter annonceringen af udbudet. I tilfælde af spaltningens og børsnoteringens gennemførelse ville F1 i stedet have krav på et "Transaction Completion Fee". Dette honorar skulle beregnes som 6 mio. USD med fradrag af F1s andel af salgskommissionen på 3 % af bruttoværdien af de solgte aktier. I tillæg skulle F1 have en bonus på indtil 0,25 % af værdien af de aktier, som F1 solgte i forbindelse med udbuddet. Selskabet var endvidere forpligtet til dække F1s rejseomkostninger m.v. forbindelse med udførelsen af opgaverne omfattet af aftalen.

I februar 2000 indgik selskabet en aftale med F2 Bank ("F2") om, at F2 skulle fungere som "Nordic Lead Manager and Financial Adviser" for selskabet og H1.2 i forbindelse med spaltningen og børsnoteringen af H1.2. F2' honorar var aftalt til 2 mio. kr. såfremt aftalen ophørte før ansøgning og prospektudkast var indsendt til Københavns Fondsbørs, 3 mio. kr. såfremt aftalen ophørte efter indsendelse af dokumenterne, men før annonceringen af udbudet af aktierne, og 5 mio. kr. hvis aftalen ophørte efter annonceringen af udbudet. I tilfælde af spaltningens og børsnoteringens gennemførelse ville F2 i stedet have krav på en salgskommission på 3 %, dog minimum 10 mio. kr., og en bonus på indtil 0,50 % af bruttoværdien af de aktier, som F2 solgte i forbindelse med udbuddet. Det samlede honorar kunne ikke overstige 14 mio. kr. Selskabet var endvidere forpligtet til dække F2' omkostninger til trykning af dokumenter m.v. i forbindelse med transaktionerne.

Den 16. november 2000 indgik selskabet en "Underwriting Agreement" med F1, F2, F3 Bank og F4 vedrørende globalt udbud af aktier i H1.2 A/S. Ifølge aftalens punkt 10 skal selskabet betale de medvirkende investeringsbanker en salgskommission på 1,8 % og en kombineret "management and underwriting commission" på 1,2 % af bruttoværdien af de solgte aktier. I tillæg hertil skulle selskabet ifølge aftalens punkt 11 dække samtlige omkostninger forbundet med det globale udbud. I alt blev der solgt 5.500.000 aktier med en nominel værdi på 10 kr. Aktierne blev solgt for 150 kr. pr. aktie. Aktiesalget indbragte samlet 825 mio. kr., og den samlede kommission udgjorde 24,75 mio. kr.

Investeringsbankernes opgaver har ifølge det af selskabet oplyste bestået i

• Udarbejdelse af en "investment story", der skulle anvendes over for Potentielle investorer, som argumentation for, hvorfor den givne aktie var attraktiv. I dette tilfælde var der derudover også behov for at redegøre for, hvorfor selskabet som storaktionær (knap 10 %) valgte at sælge sin beholdning frem for at beholde aktierne.
• Afholdelse af en række "road shows", dvs. besøg til internationale potentielle investorer, hvor selskabet og investeringsbankerne (enten F1 eller F2) præsenterede selskabet. "Road showene" blev afholdt de sidste 14 dage op til børsnoteringen og involverede besøg i København, Frankfurt, London, New York, Boston, Amsterdam, Stockholm, Edinburgh, Geneve, USA midwest, vest-USA, Helsinki og Paris.
• "Oplæring" af sælgere i H1.2-aktien - dette blev gjort internt i investeringsbanken, bl.a. i form af briefings og briefing notes. Siden ville disse sælgere tage kontakt, typisk via telefonopkald, til kunder, dvs. investorer, for derefter at sælge aktien.
• Indskrivning af ordrer i "bogen". "Bogen" blev ført af F1. Ordrerne bestod typisk af ønsket om at købe en bestemt mængde aktier til en given pris og ofte er mængden en variabel funktion af prisen. Denne proces kaldes book building. Selve effektueringen af salgene af aktierne blev foretaget samtidigt med 'børsnoteringen. På baggrund af de indkomne ordrer blev et vist antal aktier allokeret til diverse købende investorer og derefter distribueret til disse investorer.

F1 og F2 deltog i alle de nævnte aktiviteter, mens F4 og F3 Bank primært deltog i det direkte salgsarbejde og kun med en begrænset indsats. Disse solgte også, som forventet, en begrænset mængde aktier. Hele book-building processen m.v. blev varetaget af F1 - de øvrige banker meldte således deres ordre ind til F1. Udover det nævnte deltog investeringsbankerne også i udarbejdelse af selve prospektet om det globale udbud.

De samlede omkostninger til de fire investeringsbanker i indkomstårene 2000 og 2001 udgjorde 71.015.360 kr., fordelt med 54.887.323 kr. til F1, 12.000.537 kr. til F2 og 2.063.750 kr. til både F3 Bank og F4.

Selskaberne har foretaget en skønsmæssig fordeling af de ovennævnte omkostninger i henholdsvis "rådgivningsomkostninger" og "salgsomkostninger". Rådgivningsomkostningerne er fordelt med 50 % til selskabet og 50 % til H1.2 A/S og er af de to selskaber fratrukket som driftsudgifter. Salgsomkostningerne er alene afholdt af selskabet og fratrukket ved opgørelsen af den skattepligtige avance ved selskabets salg af aktier i H1.2 A/S.

Udgiften på 54.887.323 kr. til F1 består af et honorar på 6 mio. USD, en bonus på 895.036 kr., et "Recirkulation Fee" på 118.285 kr. og diverse udlæg, herunder bl.a. "Roadshow-omkostninger", som ifølge en specifikation er fordelt med 204.019 USD til selskabet og 154.257 USD til H1.2 A/S. Ifølge selskaberne har F1 skønnet, at ca. 62 % af tidsforbruget er anvendt på rådgivning og ca. 38 % er anvendt på salg af aktier. Selskaberne har med henvisning til, at F1 var garanteret et honorar på 4 mio. USD såfremt aktierne blev udbudt til salg, anset et beløb på 31.815.356 kr. for "rådgivningsomkostninger", mens det resterende beløb oppebåret af F1 på 23.071.967 kr. er anset for "salgsomkostninger".

Udgiften på 12.000.537 kr. til F2 bestod af et honorar på 10 mio. kr., dækning af afholdte omkostninger på 811.751 kr. og en bonus på 1.188.786 kr. Selskaberne har med henvisning til, at F2 var garanteret et honorar på 5 mio. kr. såfremt aktierne blev udbudt til salg, anset et beløb på 5 mio. kr. for "rådgivningsomkostninger", mens det resterende beløb stort 7.000.537 kr. er anset for "salgsomkostninger".

De fulde honorarer til F3 Bank og F4 på samlet 4.127.500 kr. er anset for "salgsomkostninger".

Endelig har selskabet afholdt 7.264.470 kr. i omkostninger til R2 for juridisk assistance i forbindelse med salget af H1.2-aktierne. Denne udgiftspost er godkendt af skattemyndigheden som fradragsberettiget ved opgørelsen af aktieavancen.

I alt har selskaberne således opgjort "salgsomkostningerne" til 41.464.474 kr. I indkomståret 2000 har selskabet fratrukket 33.336.610 kr. i forbindelse med avanceopgørelsen ved salget af H1.2-aktier. Salgsomkostningerne påvirker ikke fuldt ud den skattepligtige indkomst, da kun 5.269.220 stk. af de i alt 5.500.000 solgte aktier var ejet i mindre end 3 år. Det er kun den forholdsmæssige andel af omkostningerne, som skal henføres til de skattepligtige avancer, der påvirker indkomstansættelsen.

Selskabsrevisionen har kun tilladt en del af det af selskaberne opgjorte beløb, i alt 27.975.252 kr., fratrukket ved opgørelsen af aktieavancen. Dette beløb fremkommer således:

Differencen mellem de af selskaberne opgjorte salgsomkostninger på 41.464.474 kr. og de af Selskabsrevisionen godkendte omkostninger på 27.975.222 kr. på 13.489.252 kr. er af Selskabsrevisionen anset for at være børsnoteringsudgifter, der vedrører H1.2 A/S, hvorfor H1.2 A/S er blevet tilskudsbeskattet af dette beløb.

"Rådgivningsomkostningerne" til investeringsbankerne er opgjort til 36.815.356 kr. Hertil kommer udgifter på samlet 9.447.192 kr. til oversættelse, trykning, kopiering og distribution m.v. af prospekt og spaltningsdokument. De samlede udgifter henført til rådgivning er af selskaberne opgjort til 46.262.548 kr. og er af selskaberne fordelt således, at 50 % anses at vedrøre selskabet og 50 % at vedrøre H1.1 A/S. Ved fordeling af omkostningerne med 50 % til hver virksomhed er henset til, at det udarbejdede materiale indeholder nyttig forretningsmæssig gennemgang af den eksisterende virksomhed, dvs. af begge virksomhedsgrene, ligesom begge virksomhedsgrene har kunnet anvende det udarbejdede materiale fremadrettet i bl.a. reklameøjemed mv. Endvidere har det udarbejde materiale også udgjort en nødvendig information for begge selskabers interessegrupper, både på spaltningstidspunktet og frem i tiden.

Selskabet og H1.2 A/S har på baggrund heraf således hver i indkomståret 2000 fratrukket 8.956.302 kr. vedrørende rådgivning modtaget fra investeringsbanker, og begge selskaber har i indkomståret 2001 hver fratrukket rådgivningsudgifter til investeringsbanker med 14.174.973 kr.

Udgifter til opmåling af bygninger og ejendomme, udmatrikulering m.v.

Selskabet og H1.2 A/S har i forbindelse med spaltningen afholdt udgifter til opmåling af bygninger og ejendomme, udmatrikulering m.v. i indkomstårene 2000 og 2001 med henholdsvis 2.952.421 kr. og 3.500.000 kr. Heraf er 75 % afholdt af selskabet og 25 % af H1.2 A/S, idet omkostningsfordelingen i det væsentligste svarer til fordelingen af etagearealet.

Selskabet har således i indkomstårene 2000 og 2001 fratrukket henholdsvis 2.214.316 kr. og 2.625.000.

...

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

For så vidt angår fordelingen af omkostningerne til investeringsbankerne F1 og F2 Securities lægges det til grund, at investeringsbankernes honorar ville udgøre henholdsvis 4 mio. USD og 5 mio. kr., hvis spaltningen og børsnoteringen - men ikke aktiesalget - var blevet gennemført. Forskellen mellem disse beløb og bankernes samlede honorarer må herefter henføres til aktiesalget. Af det samlede honorar til F1 kan 2 mio. USD (omregnet til 16.652.800 kr.) herefter henregnes til aktiesalget. Ligeledes kan 5 mio. kr. af honoraret til F2 Securities henregnes til aktiesalget. Bankernes bonus på samlet 2.083.822 kr. må endvidere anses for at vedrøre aktiesalget. Endelig findes det godtgjort, at selskabet har afholdt Roadshow-omkostninger i forbindelse med aktiesalget på 204.019 USD (omregnet til 1.698.744 kr.). Selskabet anses for rette omkostningsbærer i relation til disse udgifter på samlet 25.435.366 kr.

Selskabet anses endvidere for rette omkostningsbærer i relation til udgifterne på 4.127.500 kr. til F4 og F3 Bank og 7.264.470 kr. til R2.

De resterende omkostninger til F1 og F2 Securities på 41.452.494 kr. anses for at omfatte investeringsbankernes opgaver vedrørende spaltningen og børsnoteringen. Det findes godtgjort, at både selskabet og H1.2 A/S havde væsentlige interesser i spaltningens gennemførelse og at spaltningen krævede en sammenlignelig gennemgang og analyse af begge forretningsgrene. Uanset at børsnoteringen umiddelbart alene vedrørte H1.2 A/S' forhold, findes omkostningerne vedrørende børsnoteringen også at være afholdt i både selskabets og H1.2 A/S' interesse, idet selskabets afståelse af aktier i H1.2 A/S skete i umiddelbar forbindelse med børsnoteringen og var betinget af børsnoteringens gennemførelse. På det foreliggende grundlag findes de resterende omkostninger på 41.452.494 kr. til de to investeringsbanker at skulle fordeles ligeligt mellem selskabet og H1.2 A/S.

Udgifterne til "prospektskrivning" på 9.447.192 kr. findes ligeledes at skulle fordeles med 50 % til selskabet og 50 % til H1.2 A/S.

Selskabet anses herefter som rette omkostningsbærer af i alt 62.277.179 kr. vedrørende omkostningerne til investeringsbankerne, R2 og "prospektskrivning". Selskabet har endvidere afholdt 37.287.678 kr. til revisorer og advokater, samt 4.839.316 kr. til opmåling af ejendomme, matrikulering m.v.

Udgifter afholdt til at erhverve, sikre eller vedligeholde indkomsten er fradragsberettigede, jf. statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a. Erhvervsmæssige udgifter, der ikke angår virksomhedens drift, kan ikke henregnes til det skatteretlige driftsomkostningsbegreb. Omkostninger til etablering, ændring eller udvidelse af virksomhed er således ikke fradragsberettigede, medmindre der foreligger særlig hjemmel hertil, jf. eksempelvis ligningslovens § 8 J.

Henset til sagens oplysninger må det lægges til grund, at den gennemførte spaltning og børsnotering af H1.2 A/S var båret af et ønske om at forbedre den fremtidige indtjening i hver af H1.1 A/S' to hidtidige virksomhedsgrene. Det er ikke dokumenteret eller tilstrækkelig sandsynliggjort, at der på spaltningstidspunktet bestod en aktuel driftsmæssig begrundelse for omstruktureringen. Det forhold, at der er meddelt tilladelse til skattefri grenspaltning indebærer ikke i sig selv, at de hermed forbundne udgifter kan anses for aktuelt driftsmæssigt begrundede.

De med spaltningen og børsnoteringen forbundne udgifter kan herefter ikke godkendes fradraget efter statsskattelovens § 6a, idet udgifterne ikke kan henføres til selskabets løbende drift. Der er ved afgørelsen endvidere henset til, at spaltningen etablerede H1.2 A/S' indtægtsgrundlag samtidig med, at selskabets indtægtsgrundlag blev tilsvarende beskåret.

Idet omstruktureringen etablerede indtægtsgrundlaget for H1.2 A/S, kan ændringerne ikke anses en driftsmæssig begrundet rationalisering af de hidtidige interne arbejdsindgange. De afholdte spaltnings- og børsnoteringsudgifter kan af denne grund ikke anses for rationaliseringsomkostninger.

Af de ovennævnte grunde kan der ikke indrømmes fradrag i overensstemmelse med selskabets påstand om fradrag som drifts- eller rationaliseringsomkostning for de afholdte udgifter til revisorer og advokater, investeringsbanker, trykning og distribution m.v. og udgifter til opmåling og udmatrikulering af ejendomme m.v.

Efter bestemmelsen i ligningslovens § 8 J kan der foretages fradrag for advokat- og revisorudgifter, der er afholdt i forbindelse med etablering af en erhvervsvirksomhed eller udvidelse af en bestående erhvervsvirksomhed. Det fremgår af punkt 14.10 i cirkulære nr. 72 af 17. april 1996, at begreberne etablering og udvidelse skal fortolkes bredt og at bestemmelsen efter skatteministeriets opfattelse hjemler fradrag for advokat- og revisoromkostninger, der er afholdes i forbindelse med f.eks. en spaltning af en virksomhed. Det fremgår ikke af cirkulæret, om også et indskydende selskab har fradragsret efter ligningslovens § 8 J, når det indskydende selskab fortsætter efter spaltningen. Der synes dog ikke at være grund til at behandle den af nærværende sag omfattede spaltning anderledes, end hvis selskabets to virksomhedsgrene inden spaltningen i stedet var udspaltet til to nystiftede selskaber. Selskabet har herefter fradrag i medfør af ligningslovens § 8 J til selskabets udgifter til advokat- og revisorbistand afholdt i forbindelse med omstruktureringen.

Selskabets salg af aktier skete i umiddelbar tidsmæssig forbindelse med både spaltningen og børsintroduktionen. Det lægges endvidere til grund, at det var en forudsætning for selskabets udbud af aktierne, at H1.2 A/S blev optaget på børsen, hvorfor der jf. TfS 1997.367V er fradrag for udgifter til børsintroduktion ved opgørelsen af aktieavancen. Gennemførelsen af spaltningen var ligeledes en forudsætning for aktiesalget. Det findes herefter godtgjort, at selskabets omkostninger til investeringsbanker, prospektskrivning og opmåling og udmatrikulering m.v. har en nær og direkte tilknytning til selskabets aktieafståelse, at omkostningerne på 62.277.179 kr. til investeringsbankerne m.fl., samt omkostninger på 4.839.316 kr. til opmåling af ejendomme, matrikulering m.v. kan fradrages ved selskabets avanceopgørelse. Af omkostningerne anses 64.300.287 kr. for at vedrøre den skattepligtige del af selskabets avance ved salget af aktier i H1.2 A/S.

..."

I Landsskatterettens kendelse i sagen vedrørende H1.2 A/S hedder det blandt andet

"...

Klagen skyldes, at fradrag for udgifter afholdt i forbindelse med selskabets etablering ved udspaltning fra H1.1 A/S er nægtet, samt at selskabet er blevet tilskudsbeskattet som følge af, at H1.1 A/S har afholdt udgifter i forbindelse med børsnoteringen af H1.2 A/S.

Landsskatterettens afgørelse

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

For så vidt angår fordelingen af omkostningerne til investeringsbankerne F1 og F2 Securities lægges det til grund, at investeringsbankernes honorar ville udgøre henholdsvis 4 mio. USD og 5 mio. kr., hvis spaltningen og børsnoteringen - men ikke aktiesalget - var blevet gennemført. Forskellen mellem disse beløb og bankernes samlede honorarer må herefter henføres til aktiesalget. Af det samlede honorar til F1 kan 2 mio. USD (omregnet til 16.652.800 kr.) herefter henregnes til aktiesalget. Ligeledes kan 5 mio. kr. af honoraret til F2 Securities henregnes til aktiesalget. Bankernes bonus på samlet 2.083.822 kr. må endvidere anses for at vedrøre aktiesalget. Endelig findes det godtgjort, at H1.1 A/S har afholdt Roadshow-omkostninger i forbindelse med aktiesalget på 204.019 USD (omregnet til 1.698.744 kr.). H1.1 A/S anses for rette omkostningsbærer i relation til disse udgifter på samlet 25.435.366 kr.

H1.1 A/S anses endvidere for rette omkostningsbærer i relation til udgifterne på 4.127.500 kr. til F4 og F3 Bank og 7.264.470 kr. til R2.

De resterende omkostninger til F1 og F2 Securities på 41.452.494 kr. anses for at omfatte investeringsbankernes opgaver vedrørende spaltningen og børsnoteringen. Det findes godtgjort, at både selskabet og H1.1 A/S havde væsentlige interesser i spaltningens gennemførelse og at spaltningen krævede en sammenlignelig gennemgang og analyse af begge forretningsgrene. Uanset at børsnoteringen umiddelbart alene vedrørte selskabets forhold, findes omkostningerne vedrørende børsnoteringen også at være afholdt i både selskabets og H1.1 A/S' interesse, idet H1.1 A/S' afståelse af aktier i selskabet skete i umiddelbar forbindelse med børsnoteringen og var betinget af børsnoteringens gennemførelse. På det foreliggende grundlag findes de resterende omkostninger på 41.452.494 kr. til de to investeringsbanker at skulle fordeles ligeligt mellem selskabet og H1.1 A/S.

Udgifterne til "prospektskrivning" på 9.447.192 kr. findes ligeledes at skulle fordeles med 50 % til selskabet og 50 % til H1.1 A/S.

Selskabet anses herefter som rette omkostningsbærer af i alt 25.449.843 kr. vedrørende omkostningerne til F1, F2 Securities og "prospektskrivning". Det fremgår af den indklagede afgørelse, at selskabet i indkomstårene 2000 og 2001 har fratrukket i alt 23.131.275 kr. H1.1 A/S må herefter anses for at have afholdt 2.318.568 kr., som rettelig burde have været afholdt af selskabet.

Landsskatteretten nedsætter herefter forhøjelsen af selskabets skattepligtige indkomst som følge af modtaget skattepligtigt tilskud fra H1.1 A/S til 2.318.568 kr.

Udgifter afholdt til at erhverve, sikre eller vedligeholde indkomsten er fradragsberettigede, jf. statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a. Erhvervsmæssige udgifter, der ikke angår virksomhedens drift, kan ikke henregnes til det skatteretlige driftsomkostningsbegreb. Omkostninger til etablering, ændring eller udvidelse af virksomhed er således ikke fradragsberettigede, medmindre der foreligger særlig hjemmel hertil, jf. eksempelvis ligningslovens § 8 J.

Henset til sagens oplysninger må det lægges til grund, at den gennemførte spaltning og børsnotering af selskabet var båret af et ønske om at forbedre den fremtidige indtjening i hver af H1.1 A/S' to hidtidige virksomhedsgrene. Det er ikke dokumenteret eller tilstrækkelig sandsynliggjort, at der på spaltningstidspunktet bestod en aktuel driftsmæssig begrundelse for omstruktureringen. Det forhold, at der er meddelt tilladelse til skattefri grenspaltning indebærer ikke i sig selv, at de hermed forbundne udgifter kan anses for aktuelt driftsmæssigt begrundede.

De med spaltningen og børsnoteringen forbundne udgifter kan herefter ikke godkendes fradraget efter statsskattelovens § 6a, idet udgifterne ikke kan henføres til selskabets løbende drift. Der er ved afgørelsen endvidere henset til, at spaltningen etablerede selskabets indtægtsgrundlag samtidig med, at H1.1 A/S' indtægtsgrundlag blev tilsvarende beskåret. Idet omstruktureringen etablerede indtægtsgrundlaget for selskabet, kan ændringerne ikke anses en driftsmæssig begrundet rationalisering af de hidtidige interne arbejdsindgange. De afholdte spaltnings- og børsnoteringsudgifter kan af denne grund ikke anses for rationaliseringsomkostninger.

Af de ovennævnte grunde stadfæster Landsskatteretten den påklagede afgørelse for så vidt angår selskabets påstand om fradrag som drifts- eller rationaliseringsomkostning for de afholdte udgifter til investeringsbanker, trykning og distribution m.v. og udgifter til opmåling og udmatrikulering af ejendomme m.v.

..."

Forklaringer

Der er under sagen afgivet forklaring af DK.

DK har forklaret blandt andet, at han i dag er direktør i H1.1 A/S. Han var tidligere statsautoriseret revisor i R1. I 1998 ønskede H1.1 A/S, at revisionsfirmaet skulle foretage en nærmere undersøgelse af, hvordan de to grene i virksomheden kunne drives bedst muligt. Dengang var der årlige investeringer i ...divisionen på omkring ... kr. Det var på den baggrund ikke muligt at give H1.2-divisionen samme fokus og prioritet. Revisionsfirmaet kom med forskellige løsningsforslag. Et af dem var en grenspaltning af H1.2.1-divisionen. Man drøftede også muligheden for en ophørsspaltning, hvorved der ville blive oprettet to nye selvstændige selskaber. Det ville dog være meget ressourcekrævende med en sådan løsning, da der blandt andet skulle tages stilling til omkring 10.000 kontrakter i H1.2.1-divisionen, hvor selskabet ikke kunne være sikker på at få de samme vilkår, hvis kontrakterne skulle genforhandles. Der var også skattemæssige og praktiske grunde, som talte mod denne løsning. I februar 1999 meddelte bestyrelsen i H1.1 A/S, at de ønskede en grenspaltning, således at H1.2-divisionen blev udskilt. Vidnet blev knyttet til projektet som daglig leder. I første omgang som revisor, senere som ansat i H1.1 A/S. Det blev ret tidligt i forløbet besluttet, at H1.1 A/S i forbindelse med spaltningen skulle sælge aktier i H1.2 A/S. Med henblik herpå besluttede H1.1 A/S efter råd fra F1 at tilbagekøbe aktier, så der var tilstrækkeligt med aktier til salg til, at der kunne skabes den fornødne opmærksomhed omkring børsnoteringen af H1.2 A/S. Man ønskede ikke en kapitaludvidelse med en deraf følgende udtynding af HH-fondens ejerandel. Spaltningen var til fordel for begge virksomhedsdivisioner.

Retsgrundlag

Statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a, og stk. 2 har følgende ordlyd

"...

§ 6. Ved beregningen af den skattepligtige indkomst bliver at fradrage

a) driftsomkostninger, dvs. de udgifter, som i årets løb er anvendt til at erhverve, sikre og vedligeholde indkomsten, herunder ordinære afskrivninger;

...

Den beregnede skatteindtægt er skattepligtig uden hensyn til, hvorledes den anvendes, altså hvad enten den benyttes til egen eller families underhold, betjening, nytte eller behagelighed, eller til formueforøgelse, til forbedring af ejendom, til udvidelse af næring eller drift, henlæggelse til reserve- eller andre lignende fonds, til gaver eller på anden måde

..."

Den dagældende ligningslovs § 8 J, stk. 1, havde følgende ordlyd

"...

§ 8 J. Ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst kan fradrages udgifter til advokat og revisor, der er afholdt i forbindelse med etablering af en erhvervsvirksomhed eller udvidelse af en bestående erhvervsvirksomhed ...

..."

Bestemmelsen blev indsat i ligningsloven ved lov nr. 887 af 21. december 1991. Af de almindelige bemærkninger til lovforslag nr. L 47 af 9. oktober 1991 (Folketingstidende 1991-92, tillæg A, side 907) fremgår blandt andet følgende:

"...

2. Fradrag for visse anlægs- og etableringsudgifter

- Markedsundersøgelsesudgifter m. v.

Det foreslås, at visse anlægs- og etableringsudgifter, der efter de gældende regler ikke kan fradrages ved indkomstopgørelsen, gøres fradragsberettigede.

Hovedreglen for hvilke udgifter, der efter de gældende regler er fradragsberettigede, findes i statsskattelovens § 6 a. Bestemmelsen er blevet fortolket således, at kun udgifter, der har direkte forbindelse med den løbende indtjening (drift), kan fradrages ved indkomstopgørelsen.

Derimod anses udgifter, der har til formål at tilvejebringe et nyt indkomstgrundlag enten i form af start af en ny virksomhed eller ved udvidelse af en igangværende virksomhed, for anlægs- eller etableringsudgifter. Sådanne udgifter kan derfor normalt ikke fradrages eller afskrives som driftsomkostninger efter statsskattelovens § 6 a.

De gældende regler indebærer, at en række udgifter, der har erhvervsmæssig karakter, ikke kan fradrages ved indkomstopgørelsen. Det gælder f.eks. udgifter, der afholdes i forbindelse med etablering af nye virksomheder eller til igangsætning af nye aktiviteter her i landet eller i udlandet.

Lovforslaget går ud på, at visse anlægs- og etableringsudgifter, som typisk afholdes af personer og selskaber i etableringsfasen, gøres fradragsberettigede. Det gælder udgifter til undersøgelse af nye markeder, advokat- og revisorudgifter samt gebyrer til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen. Den foreslåede fradragsret har også betydning for bestående erhvervsvirksomheder, der udvides.

..."

Ved lov nr. 525 af 12. juni 2009 blev fradragsretten for udgifter til advokat og revisor efter ligningslovens § 8 J afskaffet med virkning fra og med indkomståret 2010. I de almindelige bemærkninger til lovforslag nr. L 202 af 22, april 2009 hedder det blandt andet:

"...

I henhold til ligningslovens § 8 I og § 8 J kan udgifter til undersøgelse af nye markeder og udgifter til advokater og revisorer i forbindelse med etablering eller udvidelse af erhvervsvirksomhed fradrages ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst ...

Der er tale om regler, der fraviger det almindelige skattemæssige princip om, at der ikke er fradrag for udgifter til etablering af erhvervsvirksomhed.

Ophævelsen af særreglen i ligningslovens § 8J om fradrag for udgifter til advokater og revisorer fjerner endvidere et konkurrenceforvridende element i skattelovgivningen. Der er ingen god begrundelse for at give advokater og revisorer en skattemæssig fortrinsstilling i forhold til konsulenter, landbrugsrådgivere, ingeniører og andre rådgivere.

..."

Af cirkulære nr. 72 af 17. april 1996 om ligningsloven fremgår blandt andet følgende

"...

14.10. Ligningslovens § 8 J advokat- og revisorudgifter

Efter bestemmelsen i ligningslovens § 8 J kan der foretages fradrag for advokat- og revisorudgifter, der er afholdt i forbindelse med etablering af en erhvervsvirksomhed eller udvidelse af en bestående erhvervsvirksomhed. Der vil typisk være tale om udgifter i form af rådgivningshonorar, honorarer for udfærdigelse af vedtægter eller kontrakter m.v.

...

Fradragsretten forudsætter, at afholdelsen af udgifterne sker i forbindelse ned etablering af en erhvervsvirksomhed eller udvidelse af en bestående erhvervsvirksomhed.

Begreberne etablering og udvidelse skal fortolkes bredt. § 8 J giver bl.a. mulighed for fradrag for advokat- og revisoromkostninger, der er afholdt i forbindelse med en udvidelse af selskabskapitalen eller en børsintroduktion. Bestemmelsen hjemler efter Skatteministeriets opfattelse endvidere fradrag for de udgifter til advokat og revisor, der er afholdt i forbindelse med en omstrukturering af virksomheden, f.eks. ved omdannelse, fusion, spaltning eller tilførsel af aktiver, uanset om dette sker skattefrit efter de særlige regler herom i virksomhedsomdannelsesloven og fusionsskatteloven.

..."

Procedure

Skatteministeriet har gjort gældende, at der ikke er grundlag for at indrømme H1.1 A/S fradragsret i medfør af statsskattelovens § 6 a for udgifter afholdt som led i den pr. 1. januar 2000 gennemførte spaltning. Udgifterne har ikke karakter af driftsomkostninger, og der er ikke noget grundlag for at indrømme fradrag for udgifterne i henhold til statsskattelovens § 6 a. Der er heller ikke hjemmel i statsskattelovens § 6 a til, at udgifterne kan afskrives.

Vedrørende spørgsmålet om fradragsret efter ligningslovens § 8 J gøres det gældende, at H1.1 A/S ikke ved spaltningen, hvorved en virksomhedsgren blev overført til H1.2 A/S, opfylder kravet i ligningslovens § 8 J om, at udgifterne skal være afholdt i forbindelse med etablering af en erhvervsvirksomhed eller udvidelse af en bestående erhvervsvirksomhed. Såvel selskabsretligt som skatteretligt er spaltning udtryk for overdragelse af aktiver fra det indskydende selskab til det modtagende selskab, eller med andre ord et salg. Af fusionsskattelovens § 15a, stk. 3, følger, at hvis det indskydende selskab ikke ophører ved en spaltning, skal de aktiver og passiver, som overføres til det modtagende selskab, eller til hver af de modtagende selskaber, udgøre en gren af en virksomhed, jf. lovens § 15 c, stk. 2. En gren af en virksomhed skal efter denne bestemmelse udgøre en selvstændig bedrift, dvs. en samlet enhed, der kan fungere ved hjælp af egne midler. En spaltning er altså en virksomhedsoverdragelse. Det indebærer, at et salg af en virksomhedsgren er en indskrænkning af virksomheden og ikke en udvidelse. Hvad der for køberen af virksomhedsgrenen - her H1.2 A/S - er en udvidelse af den bestående virksomhed, er tilsvarende en indskrænkning af sælgerens - her H1.1 A/S' - erhvervsvirksomhed. Når spaltningen for det selskab, hvortil grenen blev overført til spaltningen, er en udvidelse, er samme disposition for det indskydende selskab en indskrænkning af aktiviteten. Der er derfor ikke hjemmel i ligningslovens § 8 J til at indramme fradrag for H1.1 A/S, der indskrænker aktiviteten og ikke udvider aktiviteten.

Landsskatteretten har i sin begrundelse henvist til, at det fremgår af pkt. 14.10 i cirkulære nr. 72 af 17. april 1999, at begreberne etablering og udvidelse skal fortolkes bredt, og at bestemmelsen efter Skatteministeriets opfattelse hjemler fradrag for advokat- og revisoromkostninger, der afholdes i forbindelse med f.eks. en spaltning af en virksomhed. Det anføres, at det ikke fremgår af cirkulæret, at også et indskydende selskab har fradragsret efter ligningslovens § 8 J, når det indskydende selskab fortsætter efter spaltningen. Landsskatteretten finder ikke, at der "synes" at være grund til at behandle den af nærværende sag omhandlede spaltning anderledes, end hvis to virksomhedsgrene inden spaltningen i stedet blev udspaltet til to nystiftede selskaber. Heri er ministeriet ikke enig. Cirkulæret fraviger selvsagt ikke lovens krav om, at fradragsret forudsætter en udvidelse af en erhvervsvirksomhed.

Når det skal vurderes, om der foreligger etablering af en erhvervsvirksomhed eller udvidelse af en bestående erhvervsvirksomhed i henhold til ligningslovens § 8 J, stk. 1, skal dette ske i forhold til den skatteyder, der gør fradragsret gældende. Den i loven omtalte erhvervsvirksomhed er ikke et abstrakt begreb uafhængig af den juridiske eller fysiske personer, der driver virksomheden. Der er derfor ikke hjemmel i loven til, som H1.1 A/S gør det, at vurdere kravet om udvidelse på baggrund af en sammenligning mellem "den samlede virksomhed" før og efter omstruktureringen. Hvis dette var kriteriet, ville et holdingselskabs køb af en bestemmende aktiepost i et selskab ikke i sig selv være en udvidelse af det erhvervende selskabs erhvervsvirksomhed, idet "den samlede virksomhed" før og efter salget er den samme.

Videre gælder, at der er grund til at behandle spaltningen i nærværende sag anderledes, end hvis selskabets to virksomhedsgrene inden spaltningen i stedet var blevet udspaltet til to nystiftede selskaber. For hvert af de to nystiftede selskaber ville der være tale om enten en etablering af en erhvervsvirksomhed ved den virksomhedsoverdragelse, som sker ved spaltningen, eller en udvidelse af en bestående virksomhed. Dette gælder ikke for det indskydende selskab, der tværtimod indskrænker sin virksomhed. Den omstændighed, at en helt anden skatteyder end H1.1 A/S kunne have opnået fradrag ved en alternativ disposition, er uden betydning.

Vedrørende spørgsmålet om fradrag for salgsomkostninger ved aktieavanceopgørelsen gøres det overordnet gældende, at de af H1.1 A/S afholdte udgifter til dels ordelingen i de to selskaber (spaltning), dels til børsnotering af H1.2 A/S ikke er en salgsomkostning. Det gøres nærmere gældende, at de afholdte udgifter til spaltning og børsnotering ikke blev afholdt med det formål at sælge aktier i H1.2 A/S som antaget af Landsskatteretten, eller at dette skulle være det væsentligste formål. Tværtimod fremgår det af bestyrelsens redegørelse i henhold til aktieselskabslovens § 134 B, jf. § 136, stk. 2, at beslutningen om at spalte H1.1 A/S til to selvstændige selskaber var begrundet i ønsket om at forbedre forretningsgrundlaget for hele H1.1 koncernen. Det er ikke omtalt, at spaltningen sker, for at H1.1 A/S kan opnå gevinst ved at sælge de aktier i H1.2 A/S, som opnås på H1.1 A/S' egne aktier. Det var altså ikke formålet med at afholde udgiften til spaltning, at H1.1 A/S skulle opnå en fortjeneste ved salg af aktier, men at spaltningen derimod havde betydning for H1.1 A/S' egne forhold. Af retspraksis fremgår, at der lægges vægt formålet, jf. f.eks. SKM2009.271.HR , hvor en bonus til ansatte direktører ikke kunne fratrækkes som lønudgift, da udgiften var afholdt med henblik på at opnå den højst mulige salgspris for selskaberne.

Der er heller intet i sagen, der tyder på, at udgifterne til børsnoteringen af H1.2 A/S blev afholdt med det formål, at H1.1 A/S skulle sælge de aktier i H1.2 A/S, som selskabet opnåede på egne aktier. Formålet med erhvervelsen af yderligere egne aktier var at sikre, at der blev stillet et tilstrækkeligt stort antal aktier i H1.2 A/S til rådighed for markedet, idet der ikke ved den selvstændige børsnotering af H1.2.1 divisionen blev givet interesserede investorer mulighed for at tegne nye aktier som led i en kapitaludvidelse i H1.2 A/S. Det anførtes i spaltningsdokumentet, at det var H1.1 A/S' hensigt på spaltningstidspunktet at tilbyde markedet et tilstrækkeligt antal af sine aktier i H1.2 A/S for at sikre, at der er aktier til rådighed for potentielle investorer. Salget af aktier skete altså med henblik på den selvstændige børsnotering af H1.2 A/S - i virkeligheden som et led i opdelingen af virksomheden. Der er ikke i sagen oplysninger, der viser, at H1.1 A/S' motiv eller blot væsentligste motiv med børsnoteringen af H1.2 A/S og det efterfølgende salg var at opnå en gevinst på salg af H1.2 A/S' aktier. Landsskatteretten har også lagt til grund, at den gennemførte spaltning og børsnotering af H1.2 A/S var båret af et ønske om at forbedre den fremtidige indtjening i hver af H1.1 A/S' to hidtidige virksomhedsgrene. Det forekommer også naturligt, at et selskab af H1.2 A/S' størrelse med en egenkapital på tidspunktet for stiftelsen på ca. 3 mia. kr. og en bred og omfattende aktionærkreds er børsnoteret, hvorved der er sikret et marked for aktierne med den heraf følgende likviditet for selskabets aktionærer. Det bemærkes i den forbindelse, at børsnoteringen var som planlagt som et element i opdelingen af de to divisioner.

Til støtte for den subsidiære påstand gøres det gældende, at der i hvert fald højest skal indrømmes fradrag i salgsavancen for de solgte aktiers andel af den samlede aktiekapital. H1.2 A/S er således rette udgiftsbærer af udgifterne til børsnotering, idet børsnoteringen har tjent alle aktionærers interesser. Den mest subsidiære påstand fremkommer som de udgifter, der forholdsmæssigt vedrører den del af H1.1 A/S' egne aktier ejet i mere end tre år.

Til støtte for påstandene over for H1.2 A/S gøres det gældende, at H1.2 A/S er rette omkostningsbærer af den af H1.1 A/S afholdte omkostning, hvorfor H1.2 A/S herved har opnået et skattepligtigt tilskud, jf. statsskattelovens § 4. Videre gøres det gældende, at H1.2 A/S ikke har ret til fradrag i medfør af statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a, for udgifterne på i alt kr. 24.744.380,00 til Investment Banker, "prospektskrivning" og opmåling af ejendomme m.v.

Endelig gøres det gældende, at H1.1 A/S og H1.2 A/S bærer bevisbyrden for at være berettiget til fradrag.

H1.1 A/S og H1.2 A/S har til støtte for frifindelsespåstanden og de selvstændige påstande i første række gjort gældende, at de ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst har ret til fradrag for de omkostninger, som de har afholdt som led i den pr. 1. januar 2000 gennemførte spaltning af de indtil da i samme selskab drevne virksomheder med udvikling og salg af henholdsvis ... produkter (H1.1.1-virksomheden) og ... til industriel anvendelse (H1.2.1-virksomheden), samt opretholdelse af børsnoteringen af H1.2.1-virksomheden, og som ikke skal modregnes i den af H1.1 A/S ved salg af aktier i H1.2 A/S opnåede avance, da disse udgifter er fradragsberettigede som driftsomkostninger i medfør af statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a.

Der er ifølge den i retspraksis fastlagte fortolkning af statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a, ikke hjemmel til at nægte fradragsret for en udgift, fordi udgiften ikke knytter sig direkte og umiddelbart til indkomsterhvervelsen. Der er også ret til fradrag for udgifter, der medgår til opretholdelse af indkomstgrundlaget.

Formålet med den pr. 1. januar 2000 gennemførte spaltning var at sikre den fortsatte udvikling for de to eksisterende virksomheder, H1.1.1-virksomheden og H1.2.1-virksomheden. Via spaltningen fandt der en rationalisering sted, som skulle øge effektiviteten og indtjeningen i de to virksomheder, hvilket også var baggrunden for, at Ligningsrådet kunne meddele tilladelse til skattefri spaltning. Ingen af de i denne sag omhandlede udgifter er afholdt med henblik på at etablere en ny virksomhed, at indskrænke de eksisterende virksomheder eller at ændre de eksisterende virksomheder. Både før og efter spaltningen var der de to samme virksomheder, nemlig H1.1.1-virksomheden og H1.2.1-virksomheden. De to virksomheder, H1.1.1-virksomheden og H1.2.1-virksomheden, var både før og efter spaltningen kontrolleret af HH Fonden, og selskaberne har således også siden indførelsen af reglerne om tvungen sambeskatning i selskabsskattelovens § 31 været omfattet af disse. Det skal i denne forbindelse bemærkes, at reglerne i fusionsskatteloven netop skal sikre virksomhederne mulighed for at kunne gennemføre de fornødne omstruktureringer, så virksomhedernes fortsatte udvikling og vækst ikke hæmmes af en uhensigtsmæssig struktur. Der er, som beskrevet i spaltningsdokumentet tale om en omstrukturering inden for H-Gruppen med henblik på at erhverve, sikre og vedligeholde indkomsten, hvorfor de i forbindelse hermed afholdte udgifter er fradragsberettigede i medfør af statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a.

For det tilfælde, at de i denne sag omhandlede udgifter anses at vedrøre indkomsterhvervelsen i en længere årrække, således at udgifterne ikke kan fratrækkes fuldt ud i det år, hvor de er afholdt, gøres det gældende, at udgifterne skal aktiveres og skattemæssigt afskrives, således at det enkelte års afskrivning fratrækkes som en driftsomkostning i medfør af statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a, der tillige omfatter fradrag for ordinære afskrivninger.

Til støtte for H1.1 A/S' frifindelsespåstand og selvstændige påstand gøres det i anden række gældende, at de af H1.1 A/S afholdte advokat- og revisorudgifter er fradragsberettigede i medfør af ligningslovens § 8 J, stk. 1, og at udgifterne herudover er fradragsberettigede ved opgørelsen af den avance, som H1.1 A/S opnåede ved salg af 5.500.000 stk. B-aktier i H1.2 A/S, idet fradraget, som tiltrådt af Landsskatteretten, skal fordeles forholdsmæssigt mellem den skattepligtige og den skattefri avance.

Som oven for anført er ingen af de i denne sag omhandlede udgifter afholdt med henblik på at etablere ny virksomhed eller at indskrænke de eksisterende virksomheder. Hvis der ikke er fradrag for udgifterne efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a, kan dette i givet fald alene begrundes med, at der er sket udvidelse af virksomhederne. Såfremt landsretten måtte lægge til grund, at de i denne sag afholdte udgifter ikke kan anses for fradragsberettigede driftsomkostninger, fordi udgifterne ikke kan anses for afholdt som led i at erhverve, sikre og vedligeholde indkomsten, gøres det gældende, at de af H1.1 A/S afholdte advokat- og revisorudgifter skal anses for afholdt som led i udvidelse af en bestående erhvervsvirksomhed, og at de omhandlede udgifter dermed også for H1.1 A/S er fradragsberettigede i medfør af ligningslovens § 8 J, stk. 1.

Det er ikke korrekt, når det fra Skatteministeriets side gøres gældende, at der ikke i relation til H1.1 A/S foreligger en af ligningslovens § 8 J, stk. 1, omfattet udvidelse af en erhvervsvirksomhed. Som også fastslået af Landsskatteretten i denne sag, skal begreberne etablering og udvidelse i ligningslovens § 8 J, stk. 1, således fortolkes bredt. Når det fra Skatteministeriets side under denne sag gøres gældende, at der for H1.1 A/S's vedkommende ikke foreligger udvidelse af virksomhed, er det ud fra en betragtning om, at der ved en grenspaltning for det indskydende selskabs vedkommende skulle finde en indskrænkning af virksomheden sted. Når der skal tages stilling til, om der foreligger udvidelse af en erhvervsvirksomhed, er den relevante sammenligning imidlertid ikke mellem det indskydende selskab før og efter den pågældende omstrukturering. Vurderingen af, om kravet om udvidelse er opfyldt, skal derimod foretages på grundlag af en sammenligning mellem den samlede virksomhed før og efter omstruktureringen. Hvorvidt denne virksomhed som ved en fusion er gået fra at være drevet i to eller flere selskabet til at blive drevet i et selskab, eller som ved en spaltning er gået fra at være drevet i et selskab til at blive drevet i to eller flere selskaber, er for spørgsmålet om, hvorvidt der er sket "udvidelse af en bestående virksomhed", uden betydning.

Formålet med det vækstfremmeinitiativ, som ligningslovens § 8 J var en del af, var ikke at skabe flere juridiske enheder, men at motivere virksomhederne til at gennemføre tiltag, som kunne fremme ekspansion med henblik på at øge beskæftigelsen. Der er i denne sag ikke nogen tvivl om, at den pr. 1. januar 2000 gennemførte omstrukturering af H Gruppens virksomheder opfyldte denne målsætning. Ikke blot omsætning og overskud, men tillige antallet af beskæftigede er samlet set blevet øget efter omstruktureringen. Det skal bemærkes, at både H1.1.1-virksomheden, som efter spaltningen er blevet drevet af H1.1 A/S, og H1.2.1-virksomheden, som efter spaltningen er blevet drevet af H1.2.1 A/S, har ekspanderet efter spaltningen. Det er således ikke kun samlet set, men også målt på de to virksomheder hver for sig, at der har fundet en udvidelse sted.

Skatteministeriets fortolkning medfører, at den formelle fremgangsmåde bliver afgørende for spørgsmålet om fradragsret efter ligningslovens § 8 J, stk. 1, da der er fuld fradragsret for advokat- og revisorudgifter, hvis spaltningen gennemføres som en ophørsspaltning, medens det indskydende selskab ikke har fradragsret for advokat- og revisorudgifter, hvis spaltningen gennemføres som en grenspaltning - den eneste umiddelbart synlige forskel mellem de to fremgangsmåder er, at begge selskaber ved en ophørsspaltning får et nyt CVR-nr., medens det indskydende selskab ved en grenspaltning bevarer sit CVR-nr. Der ville eksempelvis også have været fradragsret efter ligningslovens § 8 J, stk. 1, for både de af H1.1.1-virksomheden og H1.2.1-virksomheden afholdte udgifter, hvis de to virksomheder ved brug af reglerne om tilførsel af aktiver var blevet skudt ned i hver sit datterselskab. Skatteministeriets indskrænkende fortolkning af ligningslovens § 8 J, stk. 1, er således både i strid med ordlyden i ligningslovens § 8 J, stk. 1, hvorefter der alene stilles krav om, at der foreligger udvidelse af en bestående erhvervsvirksomhed, formålet med bestemmelsen og med det i punkt 14.10 i cirkulære nr. 72 af 17. april 1996 anførte.

For det tilfælde, at de i denne sag omhandlede advokat- og revisorudgifter ikke anses for fradragsberettigede i medfør af ligningslovens § 8 J, stk. 1, gøres det gældende, at udgifterne kan fratrækkes ved opgørelsen af avancen på de 5.500.000 stk. B-aktier i H1.2 A/S, som H1.1 A/S solgte med en avance på godt 365 mio. kr.

Som det fremgår af den af H1.1 A/S foretagne fordeling af omkostningerne, har H1.1 A/S afholdt sin del af de samlede omkostninger med dels det formål at erhverve, sikre og vedligeholde indkomsten i H1.1.1-virksomheden og dels det formål at sælge aktier i H1.2 A/S. I det omfang landsretten måtte lægge til grund, at de omkostninger, som H1.1 A/S har henført til erhvervelse, sikring og vedligeholdelse af indkomsten fra virksomheden med udvikling og salg af ... produkter (H1.1.1-virksomheden), og som H1.1 A/S også efter Skatteministeriets opfattelse er rette bærer af, ikke kan henføres til dette formål, skal omkostningerne henføres til det andet formål med omkostningernes afholdelse, som var at sælge aktier i H1.2 A/S.

Ved en børsnotering gennemføres en udvidelse af det pågældende selskabsaktiekapital og/eller et salg af aktier i det pågældende selskab. Foretages der både en kapitaludvidelse og et aktiesalg fordeles omkostningerne skattemæssigt forholdsmæssigt mellem selskabet og aktiesælgeren. Foretages der alene salg af aktier, skal omkostningerne til børsnoteringen henføres til aktiesælgeren, der kan fratrække udgifterne fuldt ud ved opgørelsen af den ved aktiesalget opnåede avance. Det er jo fortjenesten og ikke mere, som aktiesælgeren skal beskattes af ved salget. Ved avanceopgørelsen anerkendes således efter praksis fradrag for blandt andet udgifter til provision, afgifter, børsprospekt, annoncer, revisor og advokat. Det er således ikke blot udgifterne til trykning m.v. af prospektet, der utvivlsomt skal anses for salgsomkostninger, da der er tale om et rent salgsprospekt, men også samtlige rådgiveromkostninger m.v., der kan modregnes ved opgørelsen af sagsøgtes 1's fortjeneste ved salget af de 5.500.000 stk. B-aktier. De omkostninger til investmentbanker m.v., som ikke måtte blive anset for udgifter til at erhverve, sikre og vedligeholde indkomsten fra virksomheden med udvikling og salg af ... produkter (H1.1.1-virksomheden), må nødvendigvis henføres til aktiesalget, da omkostningerne for så vidt angår H1.1 A/S er blevet afholdt med de to ovenfor nævnte formål, og omkostningerne skal derfor for H1.1 A/S's vedkommende alene fordeles mellem disse to udgiftstyper.

Endelig gøres det gældende, at Skatteministeriet ikke har løftet den Skatteministeriet påhvilende bevisbyrde for, at den af Landsskatteretten skønsmæssigt foretagne fordeling af omkostningerne er åbenbart forkert, og der kan således allerede af denne grund ikke ske ændring af den af Landsskatteretten fastlagte fordeling.

Til støtte for H1.2 A/S' frifindelsespåstand, og at der skal ske nedsættelse af H1.2 A/S' indkomst med de 2.318.568 kr., der af Landsskatteretten blev anset for et skattepligtigt tilskud, gøres det i anden række gældende, at H1.1 A/S skal anses for rette omkostningsbærer af udgiften på 9.063.194 kr., således at der ikke er grundlag for at tilskudsbeskatte H1.2 A/S af nogen del af dette beløb.

Som ovenfor anført, skal omkostninger til en børsnotering, hvor der ikke samtidigt sker udvidelse af aktiekapitalen, bæres af den aktionær, der sælger de for børsnoteringen nødvendige aktier. I overensstemmelse med de ved afgørelserne TfS 1990.385 LSR og TfS 1997.367 V fastlagte principper for fordeling af udgifterne ved en børsnotering skal H1.1 A/S i denne sag anses for rette bærer af disse udgifter. Det er således i strid med den ved de to afgørelser fastlagte praksis, når Skatteministeriet i denne sag ønsker at henføre en yderligere andel af de samlede omkostninger til H1.2 A/S. Det bestrides i øvrigt som udokumenteret, at det omhandlede beløb på 9.063.194 kr. skal anses for en børsnoteringsudgift, der ikke kan fratrækkes ved opgørelsen af H1.1 A/S's avance på de solgte aktier. Det bemærkes i denne forbindelse, at Landsskatteretten har tilsidesat det af SKAT udøvede skøn. Skatteministeriet har ikke godtgjort, at Landsskatterettens fordeling af omkostningerne er åbenbart urimelig eller foretaget på et klart fejlagtigt eller ufuldstændigt grundlag. Der kan således allerede af denne grund ikke ske ændring af den af Landsskatteretten fastlagte fordeling. For så vidt angår Skatteministeriets subsidiære og mest subsidiære påstande gøres det gældende, at Skatteministeriet med anerkendelsen af Landsskatterettens kendelse for så vidt angår fordelingen af fradraget for udgifterne til F1 og F2 Securities på 25.435.366 kr., til F4 og F3 Bank på 4.127.500 kr. samt til R2 på 7.264.470 kr. alene mellem den henholdsvis skattepligtige og skattefri aktieavance har afskåret sig fra at gøre gældende, at visse af salgsomkostningerne skal fordeles på en måde, der strider mod det af Landsskatteretten anvendte fordelingsprincip.

Landsrettens begrundelse og resultat

Fradrag i medfør af statsskattelovens § 6, stk, 1, litra a

De udgifter, der i forbindelse med den gennemførte omstrukturering af H1.1 koncernen er afholdt til spaltningen af H1.1 A/S, børsnoteringen af H1.2 A/S og H1.1 A/S' salg af aktier i H1.2 A/S, har ikke en sådan tilknytning til selskabernes drift - dvs. til at erhverve, sikre og vedligeholde indkomsten - at udgifterne kan anses som driftsomkostninger, der i medfør af statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a, kan fradrages i selskabernes skattepligtige indkomst.

Fradrag i medfør af ligningslovens § 8 J, stk. 1

Omstruktureringen blev gennemført som en grenspaltning, hvor H1.1 A/S som det indskydende selskab fortsatte den ... gren af virksomheden, mens det nystiftede H1.2 A/S videreførte virksomheden med udvikling og salg af .... Ligningslovens § 8 J, stk. 1, hjemler fradrag i den skattepligtige indkomst for udgifter til advokat og revisor, der er afholdt i forbindelse med etablering af en erhvervsvirksomhed eller udvidelse af en bestående erhvervsvirksomhed. De advokat- og revisoromkostninger, som H1.1 A/S afholdt i forbindelse med omstruktureringen, kan ikke anses for afholdt i forbindelse med etablering eller udvidelse af selskabets virksomhed og kan derfor ikke i medfør af ligningslovens § 8 J, stk. 1, fradrages i selskabets skattepligtige indkomst. Der er således hverken i bestemmelsens ordlyd eller forarbejder støtte for fradrag for advokat- og revisoromkostninger i et tilfælde som det foreliggende, hvor den skattepligtige indskrænker sin virksomhed.

Fradrag for salgsomkostninger ved opgørelse af aktieavance

Landsretten tiltræder som anført af Skatteministeriet, at 36.827.326 kr. af de afholdte bankudgifter kan henføres til salget af aktier i H1.2 A/S, og at en forholdsmæssig del heraf kan fradrages i den skattepligtige del af selskabets avance ved aktiesalget. Idet landsretten lægger til grund, at den gennemførte omstrukturerings overordnede formål var at forbedre forretningsgrundlaget for hele H1.1 koncernen, findes de resterende bankudgifter, der vedrører den som led i omstruktureringen foretagne spaltning og børsnotering, og udgifterne til prospektskrivning og opmåling således ikke at kunne anses for afholdt med henblik på at opnå fortjeneste på salg af aktier, og H1.1 A/S kan derfor ikke fradrage sin andel af disse udgifter ved opgørelsen af avancen på aktiesalget.

Tilskudsbeskatning

Landsretten finder ikke grundlag for at tilsidesætte det af SKAT udøvede skøn, hvorefter 13.489.252 kr. af de afholdte udgifter til F1 og F2 anses at vedrøre børsnoteringen af H1.2 A/S, mens 27.963.242 kr. anses at vedrøre spaltningen af virksomheden. Det bemærkes herved, at skønnet ikke er tilsidesat ved Landsskatterettens kendelse. Der er endvidere afholdt udgifter på 9.447.192 kr. til "prospektskrivning". H1.2 A/S må anses for rette omkostningsbærer i relation til udgiften til selskabets børsnotering og skal endvidere bære halvdelen af de øvrige nævnte udgifter eller i alt 32.194.469 kr. Det tiltrædes på den baggrund, at H1.2 A/S, der har afholdt 23.131.275 kr. af de omhandlede udgifter og er blevet tilskudsbeskattet af 2.318.568 kr., skal tilskudsbeskattes af yderligere 6.744.626 kr.

Landsretten tager herefter Skatteministeriets principale påstande over for H1.1 A/S, Skatteministeriets påstand over for H1.2 A/S og Skatteministeriets frifindelsespåstande til følge.

Sagens omkostninger fastsættes efter sagens værdi, forløb og udfald således, at H1.1 A/S til dækning af advokatudgifter og retsafgift til Skatteministeriet skal betale 400.000 kr., mens H1.2 A/S skal betale 200.000 kr.

T h i k e n d e s f o r r e t

H1.1 A/S skal anerkende, at selskabet for indkomstårene 2000 og 2001 ikke er berettiget til fradrag for udgifter til advokat og revisor med henholdsvis 30.352.368 kr. og 6.935.310 kr., samt at selskabet for indkomståret 2000 ikke er berettiget til at fratrække 29.018.225 kr. som salgsomkostning ved avanceopgørelsen ved salget af aktier i H1.2 A/S.

H1.2 A/S, skal anerkende, at selskabet i indkomståret 2000 skal tilskudsbeskattes af yderligere 6.744.625 kr.

Skatteministeriet frifindes for de af H1.1 A/S og H1.2 A/S nedlagte selvstændige påstande.

I sagsomkostninger skal H1.1 A/S inden 14 dage betale 400.000 kr. til Skatteministeriet.

I sagsomkostninger skal H1.2 A/S inden 14 dage betale 200.000 kr. til Skatteministeriet.

Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8a.