Dokumentets metadata

Sambeskatning - konsolidering

Ved indkomstopgørelsen for et hollandsk datterselskabs danske filial, der var sambeskattet med datterselskabets danske moderselskab, skulle der i relation til konsolideringsreglen i selskabsskattelovens § 11, stk. 4, foretages en samlet opgørelse af aktiver og passiver for selskaberne, idet der vedrørende det hollandske datterselskab dog kun skulle medtages aktiver og passiver vedrørende det faste driftssted i Danmark.

Selskabet H1 ApS (herefter selskabet) er sambeskattet med et hollandsk datterselskabs filial i Danmark, G1 (herefter filialen), jf. selskabsskattelovens § 31. Klagen angår fortolkning af konsolideringsreglen i selskabsskattelovens § 11, stk. 4, i relation til indkomstopgørelsen for filialen.

Landsskatterettens afgørelse

Indkomstår 2005

Sambeskatningsindkomst

Filialen G1

Skattecentret har medregnet begrænsning af renter som følge af tynd kapitalisering med 126.280 kr.

Landsskatteretten medregner begrænsning af renter med 0 kr.

Indkomstår 2006

Sambeskatningsindkomst

Filialen G1

Skattecentret har medregnet begrænsning af renter som følge af tynd kapitalisering med 39.190 kr.

Landsskatteretten medregner begrænsning af renter med 0 kr.

Skattecentret har medregnet begrænsning af kurstab som følge af tynd kapitalisering med 156.070 kr.

Landsskatteretten medregner begrænsning af kurstab med 0 kr.

Sagens oplysninger

Selskabet ejes af selskabet G2 via det amerikanske selskab G3 (68 %), det amerikanske selskab G4 (30 %) og øvrige selskaber (2 %).

Selskabet er ejer af det hollandske G5, som har etableret filial i Danmark, G1.

Selskabet og filialen er sambeskattet for indkomstårene 2005 og 2006, jf. selskabsskattelovens § 31, da der foreligger koncernforbindelse, jf. selskabsskattelovens § 31 C. Ved ansættelsen af sambeskatningsindkomsten for de omhandlede år er der for filialen sket fradragsbegrænsning efter reglerne om tynd kapitalisering i selskabsskattelovens § 11. Herunder er filialens fremmedkapital (gæld) set i forhold til filialens egenkapital anset at overstige forholdet 4:1, jf. herved bestemmelsens stk. 1, nr. 3. Klagen angår, at det herved i relation til konsolideringsreglen i selskabsskattelovens § 11, stk. 4, er lagt til grund, at der ikke skal inddrages aktiver og passiver i selskabet.

Renteudgifter og kurstab for filialen for indkomstårene 2005 og 2006 er specificeret i repræsentantens brev til skattecentret af 28. februar 2008 med vedlagte kopier af lånedokumenter. Ved opgørelsen indgår renteudgift vedrørende to cash-pools for indkomstår 2005 med i alt 495.634 kr. og for indkomstår 2006 med i alt 178.860 kr. Kurstab vedrørende cash-pools konti indgår for år 2006 med 712.239 kr. I repræsentantens brev til skattecentret af 2. juni 2008 hedder det bl.a.:

"Den danske filial har indgået to cash-pool aftaler med selskabet G6., hvor den ene er i USD, og den anden er i euro. Låneaftalerne er indgået direkte mellem den danske filial og G6. Låneaftalerne var vedlagt som bilag 1 og 2 til vores skrivelse af 28. februar 2008. G6 er koncernforbundet med G5.

Træk på cash-pool ordningerne fra den danske filial medgår til at understøtte driften og finansieringen af den danske filial. Renteudgifterne skal således henføres til den danske filial ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst efter danske skatteregler.

Hensynstagen til, at cash-pool aftalerne er indgået med et andet selskab end den danske filials "hovedkontor" medfører, at de specielle rentefradragsbegrænsningsregler mellem en filial og dennes "hovedkontor" ikke finder anvendelse. Renteudgifterne er således fuldt fradragsberettigede ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, hvis ikke de underlægges begrænsning efter reglerne om tynd kapitalisering, jf. nedenfor."

For filialen fremgår af årsregnskab for 2005 et mellemværende med G5/egenkapital -3.923.641 kr., gæld til koncernselskaber i alt 91.305.623 kr. (75.532.174 kr. + 15.773.449 kr.) og kortfristet gæld/fremmedkapital i alt 100.767.249 kr. Af årsregnskab for 2006 fremgår mellemværende med G5/egenkapital -1.385.839 kr., gæld til koncernselskaber 34.601.466 kr. og kortfristet gæld/fremmedkapital i alt 43.453.095 kr.

Selskabets egenkapital og gæld udgjorde ifølge årsrapporten for 2005 hhv. 960.083 tkr og 354 tkr. og ifølge årsrapporten for 2006 hhv. 1.350.542 tkr. og 1.577 tkr.

Skattecentrets afgørelse

Ved ansættelsen af sambeskatningsindkomsten for indkomstårene 2005 og 2006 er der for filialen sket begrænsning som følge af tynd kapitalisering, jf. selskabsskattelovens § 11. Fradragsbegrænsningen angår for år 2005 renter 126.280 kr. og for år 2006 renter 39.190 kr. og kurstab 156.070 kr., hvor begrænsningen af kurstabet kan fremføres til modregning i eventuelle kursgevinster på samme lån i senere indkomstår.

Filialen er anset for omfattet af selskabsskattelovens § 11, da det fremgår af bestemmelsens stk. 5, at bestemmelsens stk. 1-4 gælder tilsvarende for skattepligtige omfattet af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a.

Fradrag for renter og kurstab begrænses, jf. selskabsskattelovens § 11, stk. 1. Filialens gæld anses for kontrolleret gæld, og filialens fremmedkapital set i forhold til filialens egenkapital overstiger forholdet 4:1. Videre anses det ikke for godtgjort, at lignende finansiering kunne opnås mellem uafhængige parter, da en cash-pool låneaftale i forholdets natur er en koncernintern ordning.

Fradragsbegrænsningen efter selskabsskattelovens § 11, er beregnet med udgangspunkt i de indsendte årsregnskaber for filialen. Der er henvist til bilag vedlagt skattecentres afgørelse. Heraf fremgår følgende:

"For indkomstår 2005 er beregningen foretaget på grundlag af en egenkapital, kontrolleret gæld og fremmedkapital i alt før omkvalificeringen hhv. -3.924 tkr., 91.306 tkr. og 100.767 tkr. (fremmedkapital i forhold til egenkapital -25,67966361) og efter omkvalificeringen hhv. 19.368,60 tkr., 68.013,40 tkr. og 77.474,40 tkr. Renteudgifter før og efter omkvalificering udgør herefter hhv. 495 tkr. og 368,72 tkr. (forhøjelse 126,28 tkr.).

For indkomstår 2006 er beregningen foretaget på grundlag af egenkapital, kontrolleret gæld og fremmedkapital i alt før omkvalificeringen på hhv. 1.386 tkr. [egenkapital ifølge årsregnskabet -1.385.839 kr., jf. under "Sagens oplysninger"], 34.601 tkr. og 43.453 tkr. (fremmedkapital i forhold til egenkapital 31,35508165) og efter omkvalificeringen på hhv. 8.967,79 tkr., 27.019,52 tkr. og 35.871,15 tkr. Renteudgifter og kurstab udgør herefter før omkvalificeringen hhv. 179 tkr. og 712 tkr. og efter omkvalificeringen hhv. 139,67 tkr. og 556,17 tkr. (forhøjelse hhv. 39,19 tkr. og 156,07 tkr.)."

Vedrørende konsolideringsreglen i selskabsskattelovens § 11, stk. 4, er det lagt til grund, at selskabet ikke skal konsolideres med filialen, jf. herved bestemmelsens 2. pkt., da 1. punktum kun finder anvendelse på danske selskaber, der også uden at inddrage udenlandske aktionærer kan anses for at være koncernforbundne. Selskabet og filialen ville ikke være koncernforbundne, såfremt G5 udeholdes. Bestemmelsens 2. pkt. skal ikke fortolkes derhen, at det kun er udenlandske aktionærer, som måtte ligge over det øverste danske selskab, som skal udeholdes ved vurderingen af hvilke selskaber, der skal konsolideres. Da også filialer er omfattet, jf. selskabsskattelovens § 11, stk. 5, omfatter begrebet udenlandske aktionærer tillige filialens udenlandske hovedkontor og dermed G5.

Skattecentret har under sagens behandling for Landsskatteretten som bemærkninger til klagen bl.a. anført, selskabsskattelovens § 11, stk. 5 (indført ved lov nr. 1026/1998), jf. herved lovens ordlyd og forarbejderne til bestemmelsen, må fortolkes således, at man i alle henseender ønsker at sidestille filialer med selskaber. I relation til selskabsskattelovens § 11, stk. 4, 2. pkt. (indført ved lov nr. 221/2004) må begrebet udenlandske aktionærer således også, når der er tale om et fast driftssted, være filialens udenlandske hovedkontor. Bestemmelsen ville ellers have fået en anden formulering.

Selskabsskattelovens § 11, er en beregningsteknisk værnsregel mod tynd kapitalisering. Bestemmelsen regulerer således ikke den i øvrigt gældende skatteretlige kvalifikation af skattesubjekter, og har ej heller til formål at gøre dette. Formålet er alene at hindre, at selskabsskattegrundlaget i Danmark smuldrer.

Klagerens påstand og argumenter

Der er nedlagt påstand om, at de påklagede reguleringer bortfalder.

Det er gjort gældende, at der i medfør af selskabsskattelovens § 11, stk. 4, jf. stk. 5, skal foretages en samlet opgørelse af de aktiver og passiver, som tilhører selskabet og dets 100 % ejede datterselskab G5, idet dog kun de aktiver og passiver, som kan henføres til G5's faste driftssted i Danmark, medtages ved opgørelsen. På konsolideret basis overstiger den samlede gæld ikke fire gange handelsværdien af egenkapitalen. Der er derfor ikke grundlag for at foretage fradragsbegrænsning efter reglerne om tynd kapitalisering ved opgørelsen af filialens skattepligtige indkomst for årene 2005 og 2006.

De centrale bestemmelser er selskabsskattelovens § 11, stk. 4 og stk. 5, 1. og 2. pkt., hvor stk. 4, 1. pkt., var med i den oprindelige bestemmelse om tynd kapitalisering, indført ved lov nr. 432 af 26. juni 1998 (lovforslag L 101). Stk. 5, 1. og 2. pkt. blev indført ved lov nr. 1026 af 23. december 1998 (lovforslag L 53) og stk. 4, 2. pkt. blev indført ved lov nr. 221 af 31. marts 2004 (lovforslag L 119). Hverken i ordlyden af selskabsskattelovens § 11, stk. 4 og 5, eller i forarbejderne hertil kan der findes støtte for SKATs fortolkning.

G5's hovedkontor udgør ikke et i forhold til selskabets danske filial selvstændigt rets- og/eller skattesubjekt, og hovedkontoret kan allerede derfor ikke anses at være "aktionær" i filialen. Det følger direkte af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, at det er G5, der er skattepligtig i Danmark. Den omstændighed, at det kun er den del af selskabets indkomst, der er knyttet til det faste driftssted i Danmark, som skal medtages ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, fører ikke til, at filialen skal anses for at være et selvstændigt skattesubjekt. Dette er yderligere understreget i TfS 1993, 7 H, jf. nærmere klagen til Landsskatteretten. G5 har kun en aktionær, nemlig selskabet.

G5 er omfattet af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, og G5 skal dermed i relation til selskabsskattelovens § 11, stk. 1-4, sidestilles med danske selskaber. Selskabsskattelovens § 11, stk. 5, 2. pkt., hvorefter der dog ved opgørelsen af selskabets gæld og egenkapital alene indgår værdien af aktiver og gæld med tilknytning til det faste driftssted, understreger - læst i sammenhæng med stk. 5, 1. pkt. - at det er selskabet som sådan, der er en skattepligtig omfattet af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a.

Selskabet og G5 er koncernforbundne selskaber omfattet af kursgevinstlovens § 4, stk. 2. Da selskabsskattelovens § 11, stk. 1-4, i medfør af § 11, stk. 5, også gælder for G5 som omfattet af § 2, stk. 1, litra a, skal der i medfør af § 11, stk. 4, 1. pkt., ske konsolidering mellem selskabet og G5. Idet der intet grundlag er for at anse G5's hovedkontor og filialen for at være to selvstændige skattesubjekter, er der intet grundlag for at nægte konsolidering.

Selskabsskattelovens § 11, stk. 4, 2. pkt., kan således ikke afskære konsolidering allerede af den grund, at G5's hovedkontor ikke kan anses for at være aktionær i G5´s danske filial.

For så vidt SKAT under sagens behandling har givet udtryk for, at det faste driftssted og hovedkontoret skal betragtes som to adskilte subjekter med henvisning til selskabsskattelovens § 11, stk. 5, 3. pkt., hvorefter lån fra tredjemand skal anses for kontrolleret gæld, kan dette ikke tiltrædes. Denne bestemmelse blev indføjet ved lov nr. 308 af 19. april 2006, dvs. efter indføjelsen af bestemmelserne i stk. 4, og der er hverken i forarbejderne eller i selve ordlyden af § 11, stk. 5, 3. pkt. støtte for SKATs synspunkt. Et udenlandsk selskab, som har et fast driftssted i Danmark, vil normalt hæfte for lån, som tredjemand har ydet til det faste driftssted. Det er selskabet som sådan, der i civilretlig forstand hæfter, dvs. både det faste driftssted og hovedkontoret. Selskabsskattelovens § 11, stk. 5, 3. pkt. er ikke udtryk for, at det har været lovgivers intention, at det faste driftssted og hovedkontor skal betragtes som to separate enheder. Tværtimod bekræfter det blot, at det faste driftssted og hovedkontoret som udgangspunkt er uafhængige dele af samme rets- og skattesubjekt.

Det er i øvrigt opfattelsen, at der også skulle ske konsolidering mellem et dansk moderselskab og et dansk datterdatterselskab, som var ejet via et udenlandsk datterselskab. Det følger af formuleringen i selskabsskattelovens § 11, stk. 4, at der skal ske konsolidering imellem dansk moderselskab og dansk datterdatterselskab, såfremt de to selskaber kan anses at være koncernforbundne, når udenlandsk datterselskab ikke inddrages. Ifølge kursgevinstlovens § 4, stk. 2, er der tale om koncernforbundne selskaber, såfremt et dansk moderselskab direkte eller indirekte ejer mere end 50 % af aktiekapitalen i et dansk datterselskab. Den særlige betingelse i selskabsskattelovens § 11, stk. 4, om at de to danske selskaber også uden at inddrage de udenlandske aktionærer skal anses for at være koncernforbundne, har derfor ikke betydning, hvor der som i eksemplet er tale om to danske selskaber i samme gren af koncernen. Betingelsen kan derimod få betydning, hvor der er tale om to danske søsterselskaber med et fælles udenlandsk moderselskab - i så fald skal der ikke ske konsolidering, idet de to danske selskaber ikke tilhører samme gren.

Denne fortolkning af formuleringen "(...) uden at inddrage de udenlandske aktionærer eller et eventuelt dansk ultimativt moderselskab kan anses for at være koncernforbundne" er i fuld overensstemmelse med Skatteministeriets svar på FRS´s spørgsmål i forbindelse med Folketingets behandling af lovforslag L 119, jf. citat i indlæg til Landsskatteretten af 20. oktober 2009. Heri hedder det:

"Ifølge § 11, stk. 4, 2. pkt., finder 1. pkt. kun anvendelse på danske selskaber, der også uden at inddrage udenlandske aktionærer eller et evt. dansk ultimativt moderselskab kan anses for at være koncernforbundne. Bestemmelsen ændrer ikke på, hvilke selskaber, der anses for koncernforbundne, men regulerer alene, hvornår der skal ske konsolidering i forhold til en evt. fradragsbeskæring for renter i gældsforhold mellem de enkelte koncernselskaber.

Baggrunden for bestemmelsen i § 11, stk. 4, 1. pkt., er, jf. bemærkningerne til denne (L101, folketingsåret 1997-1998, 2. samling) behovet for at undgå omgåelse af reglerne i stk. 1-3. Uden en supplerende regel som nævnt i stk. 4 ville en koncern ved at indskyde yderligere selskaber (datterselskaber) kunne udtynde kapitalen samtidig med, at forholdet mellem gæld og egenkapital opretholdes i det enkelte datterselskab (såkaldt kaskadeeffekt).

Baggrunden for bestemmelsen i § 11, stk. 4, 2. pkt., er, jf. bemærkningerne til denne (L 119, folketingsåret 2003-2004), at bestemmelsen i § 11, stk. 4, 1. pkt., ikke tager højde for det tilfælde, hvor en udenlandsk eller dansk koncern driver flere grene af sin virksomhed i Danmark gennem datterselskaber (eller for så vidt angår udenlandske koncerners faste driftssteder).

Bestemmelsen i § 11, stk. 4, 2. pkt., går derfor ud på at begrænse konsolideringsreglen i § 11, stk. 4, 1. pkt., således at den alene finder anvendelse på danske selskaber, der også uden at inddrage udenlandske aktionærer anses for at være koncernforbundne. Det vil sige, at konsolideringen i den situation, hvor en udenlandsk koncern driver flere separate grene af sin virksomhed i Danmark gennem datterselskaber eller faste driftssteder, alene skal finde anvendelse inden for den enkelte virksomhedsgren. I den situation, hvor en udenlandsk koncern driver flere virksomheder i Danmark gennem et dansk holdingselskab eller et fast driftssted, som har flere underliggende datterselskaber, skal konsolideringen omfatte såvel den udenlandske koncerns datterselskab eller faste driftssted som de underliggende datterselskaber."

Det ses heraf, at formålet med formuleringen har været, at der ikke skal ske konsolidering, hvor der er flere separate grene af et udenlandsk moderselskab.

Den påklagede afgørelse er yderligere i strid med EF-traktatens art. 43 om den frie etableringsret.

I afgørelsen er det lagt til grund, at der ikke kan ske konsolidering efter selskabsskattelovens § 11, stk. 4, mellem selskabet og G5, som er hhv. et dansk moderselskab og et udenlandsk datterselskab med en dansk filial. Konsolideringen vil i den konkrete sag indebære en fordel, idet den samlede gæld på konsolideret basis ikke overstiger fire gange handelsværdien af egenkapitalen. Der skulle ske konsolidering efter selskabsskattelovens § 11, stk. 4, mellem et dansk moderselskab og et dansk datterselskab. Denne forskelsbehandling skyldes alene det forhold, at G5 er et hollandsk selskab, og forskelsbehandlingen er derfor i strid med EF-traktatens art. 43 om den fri etableringsret.

Det er ikke muligt at retfærdiggøre forskelsbehandlingen med tvingende almene hensyn og slet ikke på en måde, som er i overensstemmelse med det EU-retlige proportionalitetsprincip.

Fra EF-domstolens faste praksis om forskelsbehandling i etableringslandet af udenlandske selskaber, der driver virksomhed gennem et fast driftssted, er der henvist til dom af 28. januar 1986 i sagen 270/83 (Avoir fiscal), dom af 13. juli 1993 i sagen C-330/91 (Commerzbank), dom af 29. april 1999 i sagen C-311/97 (Royal Bank of Scotland) og dom af 21. september 1999 i sagen C-307/97 (Saint Gobain).

SKAT har i sit høringssvar angivet: "Formålet er alene at hindre at selskabsskattegrundlaget i Danmark smuldrer."

Hertil bemærkes, at man for det første er helt uenig i, at det sammenlignet med eksemplet med et dansk datterselskab indebærer en risiko for erosion af den danske stats skatteindtægter, at der sker konsolidering i eksemplet med et udenlandsk datterselskab med dansk filial, hvor det kun er filialens indkomst, der skal medtages i konsolideringen. For det andet følger det af EF-domstolens faste praksis, at hensynet til en medlemsstats skatteindtægter ikke kan retfærdiggøre en forskel, jf. nærmere indlæg til Landsskatteretten af 20. oktober 2009.

Såfremt Landsskatteretten måtte finde det relevant at sammenligne med det eksempel, hvor et dansk moderselskab ejer et dansk datterdatterselskab via et udenlandsk datterselskab, følger det af EF-domstolens praksis, at det også er i strid med EF-traktatens art. 43, at afskære to danske selskabers adgang til den skattemæssige fordel, der følger af konsolideringen, blot fordi et mellemliggende datterselskab er hjemmehørende i en anden medlemsstat. Der er henvist til EF-domstolens dom af 18. november 1999 i sagen C-200/98 (X AB og Y AB) om muligheden for at betale koncernbidrag mellem to svenske selskaber, der var ejet af et udenlandsk selskab, jf. konklusion i præmis 31, som er gengivet i indlæg til Landsskatteretten af 20. oktober 2009 med bemærkning, at EF-traktatens art. 52 og 58 er identiske med gældende art. 43 og 48.

I dansk lovgivningspraksis har man i overensstemmelse med denne faste praksis fra EF-domstolen bestræbt sig på at fjerne regler, som forskelsbehandler udenlandske selskaber, som driver virksomhed i Danmark gennem et fast driftssted. Ved lov nr. 221 af 21. marts 2004 (lovforslag L 119) blev således gennemført ændringer for at bringe de danske regler i overensstemmelse med EU-retten. Bl.a. ændredes reglerne om udbytte modtaget fra et udenlandsk selskabs faste driftssted her i landet, således at selskabsskattelovens § 13 også kan påberåbes af et fast driftssted. Endvidere ændredes de dagældende regler om frivillig sambeskatning, således at der blev sikret adgang til at etablere sambeskatning mellem et udenlandsk moderselskabs faste driftssted i Danmark og driftsstedets datterselskab. Efter lovændringen fastslog Ligningsrådet i en konkret sag, som vedrører et tidligere indkomstår, at det var i strid med EF-traktatens art. 43, jf. art. 48, at nægte frivillig sambeskatning mellem et udenlandsk moderselskabs faste driftssted i Danmark og dets datterselskab, jf. SKM2004.338.LR

Det forhold, at SKATs fortolkning af selskabsskattelovens § 11, stk. 4 og 5, fører til et resultat, som er i strid med EF-traktatens art. 43, støtter yderligere anbringendet om, at SKATs fortolkning af bestemmelserne i selskabsskatteloven er forkert.

SKATs udtalelse

SKAT, Juridisk Center har indstillet de påklagede reguleringer stadfæstet.

Som udgangspunkt er G5 og det faste driftssted at betragte som ét skattesubjekt. For begrænset skattepligtige efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, omfattet af selskabsskattelovens § 11, stk. 5, anses der imidlertid at skulle ske en adskillelse af det faste driftssted og hovedkontoret. Det faste driftssted anses således at skulle sidestilles med et datterselskab, i hvilket tilfælde der heller ikke anses at skulle ske konsolidering, da der ved ejerskab via et udenlandsk selskab ikke anses at være tale om en virksomhedsgren. Beskatningen er derfor heller ikke i strid med EU-reglerne

Det ses også af selskabsskattelovens § 11, stk. 5, 3 pkt., hvorefter lån fra tredjemand skal anses som kontrolleret gæld, såfremt hovedkontoret hæfter for lånet, at det har været lovgivers intention, at det faste driftssted og hovedkontoret skal betragtes som to adskilte subjekter.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

For indkomstårene 2005 og 2006 er selskabet og filialen sambeskattet, jf. selskabsskattelovens § 31, og ved opgørelsen af indkomsten for filialen - som indgår i sambeskatningsindkomsten - er der sket fradragsbegrænsning efter selskabsskattelovens § 11, om tynd kapitalisering. Fradragsbegrænsningen angår renteudgifter for årene 2005 og 2006 hhv. 126.280 kr. og 39.190 kr. og kurstab for år 2006 156.070 kr.

Klagen angår, at det herved i relation til konsolideringsreglen i selskabsskattelovens § 11, stk. 4, er lagt til grund, at der ikke skal inddrages aktiver og passiver i selskabet.

I selskabsskattelovens § 11, stk. 4 og stk. 5, 1. og 2. pkt., hedder det:

"Stk. 4. Kontrolleres flere danske koncernforbundne selskaber, jf. kursgevinstlovens § 4, stk. 2, finder stk. 1-3 samlet anvendelse på aktiver og passiver i disse selskaber, og der bortses fra danske selskabers aktier i andre selskaber, der indgår i den samlede opgørelse, samt gæld og fordringer mellem disse. 1. pkt. finder kun anvendelse på danske selskaber, der også uden at inddrage de udenlandske aktionærer eller et eventuelt dansk ultimativt moderselskab kan anses for at være koncernforbundne.

Stk. 5. Stk. 1-4 gælder tilsvarende for skattepligtige omfattet af § 2, stk. 1, litra a. Ved opgørelsen af gæld og egenkapital efter stk. 2 og 3 indgår alene værdien af aktiver og gæld, der har tilknytning til det faste driftssted. (...)"

I forarbejderne til selskabsskattelovens § 11, stk. 4, 2. pkt. (lovforslag L 199/fremsat 17. december 2003/senere lov nr. 221 af 31. marts 2004) hedder det bl.a.:

"Bestemmelsen tager imidlertid ikke højde for tilfælde, hvor en koncern driver flere grene af sin virksomhed i Danmark gennem datterselskaber eller faste driftssteder.

Det foreslås derfor at begrænse konsolideringsreglen således, at den alene finder anvendelse på danske selskaber, der også uden at inddrage de udenlandske aktionærer kan anses for koncernforbundne. Der vil sige, at konsolideringen i den situation, hvor en koncern driver flere grene af sin virksomhed i Danmark gennem datterselskaber eller faste driftssteder, alene skal finde anvendelse inden for den enkelte virksomhedsgren i Danmark."

I forarbejderne til selskabsskattelovens § 11, stk. 5, 2. pkt. (lovforslag L 53/fremsat 21. oktober 1998/senere lov nr. 1026 af 23. december 1998) hedder det bl.a.:

"Ved det foreliggende forslag foreslås en udbygning af dette regelsæt, således at dette også kommer til at gælde for faste driftssteder af udenlandske selskaber og foreninger m.v. Derved opnås der neutralitet i relation til den skattemæssige behandling af fradrag for renter og kurstab, der opstår i forbindelse med tynd kapitalisering, uanset om en aktivitet i Danmark drives via et dansk selskab eller via et fast driftssted."

Selskabet er ejer af det hollandske datterselskab G5, således at selskaberne er koncernforbundne i relation til kursgevinstlovens § 4, stk. 2, hvorefter der ved koncernforbundne selskaber bl.a. forstås selskaber, hvor samme aktionærkreds direkte eller indirekte ejer mere end 50 % af aktiekapitalen i hvert selskab, jf. bestemmelsens stk. 1.

G5, som har et fast driftssted her i landet (i form af filialen), er omfattet af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a. I relation til selskabsskattelovens § 11, gælder stk. 1-4 derfor tilsvarende for G5, jf. stk. 5, 1. pkt., idet der dog ved opgørelsen af gæld og egenkapital efter stk. 2 og 3, alene indgår værdien af aktiver og gæld, der har tilknytning til det faste driftssted, jf. stk. 5, 2. pkt.

Skattesubjektet i relation til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, er selskabet G5, således at filialen ikke udgør et i forhold til det hollandske hovedkontor selvstændigt skattesubjekt. Det hollandske hovedkontor kan derfor heller ikke anses at være aktionær i filialen og dermed heller ikke omfattet af begrebet "udenlandske aktionærer" i selskabsskattelovens § 11, stk. 4, 2. pkt. Ejerskabet via et udenlandsk selskab ses i givet fald heller ikke i sig selv at ville udelukke konsolidering efter selskabsskattelovens § 11, stk. 4, uanset bestemmelsens 2. pkt. Ved vurderingen af hvilke selskaber, der er koncernforbundne efter kursgevinstlovens § 4, stk. 2, må det således som udgangspunkt lægges til grund, at det ikke alene er direkte, men også indirekte ejerskab, der medfører koncernforbindelse.

Det kan herefter tiltrædes, at de påklagede reguleringer - som der i øvrigt ikke fra rettens side er taget talmæssig stilling til - bortfalder.