Dokumentets metadata

Medarbejderes salg af aktier til udstedende selskab

Skatterådet kan ikke bekræfte, at " når det ved udstedelsen af aktierne er betinget" i ligningslovens § 16 B, stk. 2, nr. 1 skal forstås som, at der er indgået en aftale mellem udstedende selskab og medarbejder, hvoraf betingelsen fremgår. Skatterådet bekræfter, at der ikke er tale om en situation omfattet af ligningslovens § 16 B, stk. 1 hvis medarbejdere med aktier i spørger sælger disse aktier til et datterselskab af spørger.

Spørgsmål:

1: Vil ligningslovens § 16 B, stk. 2, nr. 1, finde anvendelse i forhold til de af spørgers medarbejdere, der - som led i den nedenfor beskrevne medarbejderaktieordning, herunder den påtænkte udvidelse af ordningen - har erhvervet eller senere måtte erhverve aktier i spørger, når den enkelte medarbejder enten
a. på et tidspunkt under ansættelsen eller
b. på det tidspunkt, hvor ansættelsesforholdet ophører, herunder ved dødsfald, tilbagesælger de erhvervede aktier til spørger, således at den enkelte medarbejder ikke i henhold til ligningslovens § 16 B, stk. 1, skal medregne hele afståelsessummen ved opgørelsen af sin skattepligtige indkomst, men alene - efter reglerne for salg af aktier til andre end det udstedende selskab - skal medregne den del af afståelsessummen, der overstiger anskaffelsessummen?

2: Vil der være tale om en situation omfattet af ligningslovens § 16 B, stk. 1, hvis de af spørgers medarbejdere, der - som led i den nedenfor beskrevne medarbejderaktieordning, herunder den påtænkte udvidelse af ordningen - har erhvervet eller senere måtte erhverve aktier i spørger, tilbagesælger de erhvervede aktier til et datterselskab til spørger enten
a. på et tidspunkt under ansættelsen eller
b. på det tidspunkt, hvor ansættelsesforholdet ophører, herunder ved dødsfald

Svar:

Ad 1. Nej
Ad 2. Nej

Beskrivelse af de faktiske forhold

Som en vidensbaseret virksomhed anser spørger det for vigtigt, at der er mulighed for via et medejerskab af spørger at kunne knytte en række medarbejdere tættere til spørger.

Som følge heraf implementerede spørger i 2007 og 2008 en medarbejderaktieordning i form af en aktieoptionsordning omfattet af ligningslovens § 7 H i forhold til spørgers øverste medarbejdere, herunder direktionen. Efter denne aktieoptionsordning vil de omfattede medarbejdere over en årrække have mulighed for at erhverve indtil 8 % af aktiekapitalen i spørger.

I forbindelse med aktieoptionsordningens implementering erhvervede spørger som egne aktier 8 % af aktiekapitalen i spørger. De resterende 92 % af aktiekapitalen i spørger ejes af to hovedaktionærer, der er juridiske personer, hvis ejere ikke er ansat i spørger. Af de 8 % af aktiekapitalen, som spørger erhvervede som egne aktier, ejer spørger fortsat hovedparten, mens en mindre andel heraf nu ejes af nogle af spørgers øverste medarbejdere som følge af udnyttelse af nogle af aktieoptionerne tildelt i henhold til nævnte aktieoptionsordning.

De aktier i spørger, som spørgers øverste medarbejdere kan erhverve og allerede har erhvervet som led i nævnte aktieoptionsordning, er undergivet et vilkår om, at medarbejderne i tilfælde af ansættelsesforholdenes ophør, herunder i tilfælde af ophør på grund af dødsfald, har pligt til at sælge erhvervede aktier til spørger, som har pligt til at købe aktierne. Dette vilkår er begrundet i, at det ikke findes foreneligt med karakteren af spørgers virksomhed at have tidligere medarbejdere som aktionærer.

Vilkåret om, at den enkelte medarbejder i tilfælde af ansættelsesforholdets ophør har pligt til til spørger at sælge de aktier, der erhverves ved udnyttelse af tildelte aktieoptioner, og at spørger har pligt til at købe disse aktier, er fastsat i forbindelse med tildelingen af aktieoptioner. Det forhold, at en medarbejders aktier i tilfælde af ansættelsesforholdets ophør skal sælges til spørger og ikke til tredjemand, er begrundet i, at spørger efter et sådant tilbagesalg gerne vil kunne anvende aktierne i forhold til andre medarbejdere.

Efter spørgers opfattelse er det nu relevant at udvide denne medarbejderaktieordning i to henseender, så en række andre medarbejdere gives mulighed for at erhverve aktier i spørger i et omfang svarende til maksimalt 7 % af aktiekapitalen.

For det første skal den allerede implementerede aktieoptionsordning udvides til at omfatte andre nøglemedarbejdere end alene spørgers øverste medarbejdere. Spørger forventer derfor inden for kort tid at tildele aktieoptioner til en række medarbejdere, hvorved disse gives mulighed for at erhverve aktier i spørger. De aktieoptioner, som spørger, forventer at tildele, vil blive tildelt i henhold til en aktieoptionsordning omfattet af enten ligningslovens § 7 H eller § 28.

For det andet skal en række nøglemedarbejdere gives mulighed for direkte at købe aktier i spørger til markedsprisen.

En sådan udvidelse af medarbejderaktieordningen vil indebære, at spørgers øverste medarbejdere og andre nøglemedarbejdere - på baggrund af tildelte aktieoptioner eller direkte køb af aktier til markedsprisen - samlet set vil kunne erhverve aktier i spørger i et omfang svarende til indtil maksimalt 15 % af spørgers aktiekapital. I forbindelse med medarbejderaktieordningens udvidelse vil spørger erhverve yderligere egne aktier fra de to hovedaktionærer, der nu ejer 92 % af aktiekapitalen.

De aktier i spørger, som medarbejderne vil kunne erhverve som led i nævnte udvidelse af medarbejderaktieordningen, vil også være undergivet et vilkår om, at medarbejderne i tilfælde af ansættelsesforholdenes ophør har pligt til at sælge erhvervede aktier til spørger, som har pligt til at købe aktierne, jf. ovenfor.

Eftersom spørger er en unoteret virksomhed, hvorved der ikke findes et egentligt marked for salg af aktier i spørger, påtænker spørger at give de medarbejdere, der erhverver aktier i spørger, mulighed for under deres ansættelse i spørger - og således ikke alene ved ansættelsesforholdenes ophør - at tilbagesælge deres aktier i spørger til spørger, som vil have pligt til at købe aktierne. Dette er begrundet i, at en medarbejder af forskellige grunde kan have et ønske og behov for at kunne sælge sine aktier i spørger, eksempelvis i tilfælde af skilsmisse, og hvis medarbejderen alene kan sælge sine aktier i tilfælde af ansættelsesforholdets ophør, kan det medføre, at medarbejderen - selvom medarbejderen reelt gerne vil fortsætte sin ansættelse, og selvom spørger gerne vil fastholde og bevare medarbejderen - vil være nødsaget til at bringe ansættelsen til ophør alene for at kunne muliggøre et salg af sine aktier.

Hvis denne mulighed for tilbagesalg under ansættelsen implementeres, vil muligheden blive indarbejdet som en del af det aftalegrundlag mellem spørger og den enkelte medarbejder, der vil regulere medarbejderens rettigheder og forpligtelser som aktionær i forhold til de aktier, som medarbejderen måtte erhverve som led i medarbejderaktieordningen.

For at behandle alle medarbejdere lige påtænker spørger at give denne mulighed ikke alene i forhold til de aktier, der erhverves som led i den nævnte udvidelse af medarbejderaktieordningen, men også i forhold til de aktier, der er blevet eller bliver erhvervet på baggrund af den medarbejderaktieordning, som spørger i 2007 og 2008 implementerede i forhold til sine øverste medarbejdere.

Den andel af spørgers aktiekapital, som de enkelte medarbejdere vil have mulighed for at erhverve på baggrund af tildelte aktieoptioner, er af begrænset størrelse. For hovedparten af medarbejderne vil andelen udgøre en del mindre end 1 % af aktiekapitalen. Enkelte medarbejdere af spørgers ledelse vil dog have mulighed for at erhverve mere end 1 % af aktiekapitalen, hvor den største andel kan erhverves af spørgers administrerende direktør, som har mulighed for at erhverve indtil 4 % af aktiekapitalen.

Med disse begrænsede ejerandele vil medarbejderne således ikke kunne have nogen egentlig ejerindflydelse på spørger, herunder ikke på den udbyttegivende aktivitet. Der har gennem de seneste år været fulgt en udbyttepolitik, hvorefter minimum 25 % af spørgers årsresultat blev udloddet som udbytte, og i det omfang det er foreneligt med spørgers finansielle situation, forventes denne udbyttepolitik også at blive fulgt fremover.

Ved en medarbejders tilbagesalg af aktier til spørger vil salgsprisen for aktierne ikke overstige den markedsværdi, som aktierne vil have beregnet ud fra anerkendte beregningsprincipper. Den enkelte medarbejder vil således ikke modtage nogen overkurs ved et tilbagesalg af aktier.

Som alternativ til, at de aktier i spørger, som medarbejderne har erhvervet eller kan erhverve som led i nævnte medarbejderaktieordning, skal være undergivet et vilkår om, at medarbejderne i tilfælde af ansættelsesforholdenes ophør, herunder i tilfælde af ophør på grund af dødsfald, har pligt til at sælge erhvervede aktier til spørger, som har pligt til at købe aktierne, overvejer spørger, hvis dette måtte være mere hensigtsmæssigt, at salgs- og købspligten skal relatere sig til et datterselskab til spørger.

Spørger overvejer således, at de aktier i spørger, som medarbejderne har erhvervet eller kan erhverve som led i nævnte medarbejderaktieordning, skal være undergivet et vilkår om, at medarbejderne i tilfælde af ansættelsesforholdenes ophør, herunder i tilfælde af ophør på grund af dødsfald, har pligt til at sælge erhvervede aktier til et datterselskab til spørger (i stedet for til spørger), som har pligt til at købe aktierne.

Denne anmodning om bindende svar angår en påtænkt disposition.

De af spørgers medarbejdere, der har erhvervet eller senere måtte erhverve aktier i spørger i henhold til den ovenfor beskrevne medarbejderaktieordning vil - i henhold til det fastsatte aftalegrundlag - i tilfælde af ansættelsesforholdets ophør, herunder ved ophør på grund af dødsfald, skulle tilbagesælge de erhvervede aktier til spørger, alternativt til et datterselskab til spørger, jf. ovenfor.

Spørger overvejer at give de pågældende medarbejdere mulighed for at kunne tilbagesælge de erhvervede aktier til spørger, alternativt til et datterselskab til spørger, under ansættelsen, således at et tilbagesalg ikke alene kan ske ved ansættelsesforholdets ophør, jf. ligeledes ovenfor.

Hvis tilbagesalget sker til spørger, vil der i begge situationer være tale om tilbagesalg af aktier til det selskab, der har udstedt aktierne. Dette vil dog ikke være tilfældet, hvis - som et alternativ til tilbagesalg til spørger - aktierne skal tilbagesælges til et datterselskab til spørger.

For den enkelte medarbejder vil det - i forbindelse med et tilbagesalg af aktier til spørger - have betydning, at medarbejderen ikke i henhold til ligningslovens § 16 B, stk. 1, vil skulle medregne hele afståelsessummen ved opgørelsen af sin skattepligtige indkomst, men alene vil skulle medregne den del af afståelsessummen, der overstiger anskaffelsessummen. For den enkelte medarbejder vil det dermed have betydning, at et tilbagesalg af aktier til spørger vil blive anset for en situation omfattet af ligningslovens § 16 B, stk. 2, nr. 1.

Hvis tilbagesalget af aktier skal ske til et datterselskab til spørger, vil det for medarbejderne have betydning, at et sådant tilbagesalg ikke anses for en situation omfattet af ligningslovens § 16 B, stk. 1 - eller, hvis dette måtte være tilfældet, at et tilbagesalg af aktier til et datterselskab til spørger vil blive anset for en situation omfattet af ligningslovens § 16 B, stk. 2, nr. 1.

Med denne anmodning om bindende svar ønskes det afklaret, hvordan den enkelte medarbejder i denne henseende vil være stillet i forbindelse med et tilbagesalg af aktier til spørger, alternativt til et datterselskab til spørger.

Spørgers eventuelle opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling

Ad spm. 1:

For besvarelsen af spm. 1 er det efter spørgers opfattelse af afgørende betydning, hvorledes ordene "når det ved udstedelsen af aktierne er betinget" i ligningslovens § 16, stk. 2, nr. 1, skal forstås.

Efter spørgers opfattelse retter ordene "når det ved udstedelsen af aktierne er betinget" i ligningslovens § 16 B, stk. 2, nr. 1, sig mod det tidspunkt, hvor en medarbejder får mulighed for at erhverve de aktier, der skal være undergivet en tilbagesalgspligt for medarbejderen og en købspligt for det udstedende selskab. I ordene ligger således alene, at vilkåret om tilbagesalgspligt for medarbejderen og købspligt for det udstedende selskab ikke først må være kommet til efter det tidspunkt, hvor medarbejderen har erhvervet - eller er givet mulighed for at erhverve -de respektive aktier.

Ordene "når det ved udstedelsen af aktierne er betinget" skal dermed ikke forstås således, at vilkåret om tilbagesalgspligt for medarbejderen og købspligt for det udstedende selskab skal være fastsat allerede på det tidspunkt, hvor aktierne oprindeligt er udstedt - og dermed oprindeligt er tegnet - ud fra en selskabsretlig betragtning.

Efter spørgers opfattelse følger dette af formålet med bestemmelsen i ligningslovens § 16 B, stk. 2, nr. 1.

Formålet med denne bestemmelse er nemlig at kunne undtage aktier fra beskatning efter ligningslovens § 16 B, stk. 1, når aktierne (eller de købe- og tegningsretter til aktier, som aktierne er erhvervet på baggrund af) er undergivet beskatning efter ligningslovens §§ 7 A, 7 H og 28, og der således er tale om aktier erhvervet som led i et ansættelsesforhold - og dette gælder i forhold til alle de former for medarbejderaktieordninger, der omfattes af nævnte bestemmelser.

Det må samtidig anses for et åbenbart formål med bestemmelsen i ligningslovens § 16 B, stk. 2, nr. 1, at bestemmelsen skal have et reelt indhold og dermed have et reelt virkeområde i forhold til de aktier (eller de købe- og tegningsretter til aktier, som aktierne er erhvervet på baggrund af), der er undergivet beskatning efter ligningslovens §§ 7 A, 7 H og 28.

Hvis ordet "udstedelse" skal forstås ud fra en selskabsretlig betragtning, vil bestemmelsen i ligningslovens § 16 B, stk. 2, nr. 1, imidlertid ikke have noget reelt indhold. Dette skyldes, at hvis der i forbindelse med selve udstedelsen af aktier er knyttet særlige betingelser til aktierne, må aktierne anses for at udgøre en særlig aktieklasse - og det, at aktierne ville skulle udgøre en særlig aktieklasse, udgør et problem i forhold til de bestemmelser i ligningslovens §§ 7 A, 7 H og 28, som ligningslovens § 16 B, stk. 2, nr. 1, retter sig mod. Der henvises til, at eksempelvis bestemmelsen i ligningslovens § 7 H alene kan finde anvendelse i forhold til aktier, der netop ikke udgør en særlig aktieklasse, jf. ligningslovens § 7 H, stk. 2, nr. 5.

Som anført skal bestemmelsen i ligningslovens § 16 B, stk. 2, nr. 1, kunne anvendes i forhold til alle de former for medarbejderaktieordninger, der omfattes af ligningslovens §§ 7 A, 7 H og 28. Dette gælder således også i forhold til de ordninger omfattet af ligningslovens §§ 7 A og 7 H, hvor medarbejderne får tildelt aktier vederlagsfrit. I selskabsretlig henseende kan der ikke tegnes aktier til under pari. Hvis et selskab ønsker at tildele aktier vederlagsfrit til sine medarbejderne, vil der derfor skulle være tale om allerede-udstedte aktier - og dermed aktier, der er tegnet af tredjemand, og som selskabet på et efterfølgende tidspunkt har erhvervet af denne. Hvis ordet "udstedelse" skal forstås ud fra en selskabsretlig betragtning, vil det imidlertid ikke - som led i en sådan konstruktion - være muligt at opfylde bestemmelsen i ligningslovens § 16 B, stk. 2, nr. 1, hvorved bestemmelsen også af denne grund vil være uden noget reel indhold i forhold til sådanne medarbejderaktieordninger.

Det ovenstående understøttes også af det forhold, at bestemmelsen i ligningslovens § 16 B, stk. 2, nr. 1, også retter sig mod aktier, der er erhvervet på baggrund af køberetter til aktier omfattet af ligningslovens §§ 7 H og 28. En køberet til aktier er - i modsætning til en tegningsret til aktier - kendetegnet ved det forhold, at køberetten er en ret til at købe allerede udstedte aktier og dermed ikke aktier, der først udstedes ved køberettens udnyttelse. Hvis ordet "udstedelse" skulle forstås ud fra en selskabsretlig betragtning, ville bestemmelsen i ligningslovens § 16 B, stk. 2, nr. 1, også af denne grund være uden noget reelt indhold i forhold til køberetter til aktier omfattet af ligningslovens §§ 7 H og 28.

Det forhold, at ordet "udstedelse" ikke skal forstås ud fra en selskabsretlig betragtning, følger også af forarbejderne til ligningslovens § 16 B, stk. 2, nr. 1.

Bestemmelsen i ligningslovens § 16 B blev ændret ved L 56 i 2005/06, således at også aktier og købe- og tegningsretter til aktier omfattet af ligningslovens §§ 7 H og 28 blev omfattet. I dette lovforslags bemærkninger til de enkelte bestemmelser er der i relation til lovforslagets § 1, nr. 14, som omhandler ændringen af ligningslovens § 16 B, bl.a. anført følgende:

".....

I unoterede selskaber, der anvender medarbejderaktieordninger omfattet af ligningslovens § 7 A, § 7 H eller § 28, vil det typisk være aftalt med den ansatte, at de pågældende aktier skal afstås til det udstedende selskab. Der eksisterer således kun i meget begrænset omfang en almindelig handel med unoterede aktier i modsætning til børsnoterede aktier. Hertil kommer, at andre aktionærer sædvanligvis ikke vil være interesserede i at erhverve de ansattes medarbejderaktier for beskattede midler. Samtidig vil selskabets andre aktionærer ofte lægge vægt på, at medarbejderaktierne ikke afstås til fremmede aktionærer ved afståelsen. Selskabet og den ansatte vil derfor som nævnt ofte have aftalt det vilkår, at de pågældende medarbejderaktier kun kan afstås til det udstedende selskab.

I ligningslovens § 16 B, stk. 1, 2. pkt., er der gjort undtagelse fra udbyttebeskatning for medarbejderaktier omfattet af ligningslovens § 7 A, når det ved udstedelsen af aktierne er betinget, at aktierne ved afståelse eller ved medarbejderens død skal tilbagesælges til det udstedende selskab, der i så fald er forpligtet til at erhverve de pågældende aktier. Det er dog en betingelse for at undgå udbyttebeskatning af afståelsessummen, at den pågældende medarbejderaktionær ikke er hovedaktionær i selskabet efter aktieavancebeskatningslovens § 11, stk. 2 - 4.

Det foreslås at udvide området for fritagelse for udbyttebeskatning til aktier m.v., der ikke omfattet af ligningslovens § 7 A.

Det foreslås således, at der ikke skal ske udbyttebeskatning efter ligningslovens § 16 B af afståelsessummen for aktier, der er tildelt den ansatte direkte efter ligningslovens § 7 H, ved afståelse til det udstedende selskab. Der skal endvidere ikke ske udbyttebeskatning af afståelsessummen af aktier, der er erhvervet ved udnyttelse af en købe- eller tegningsret omfattet af ligningslovens § 7 H, ved afståelse til det udstedende selskab. Endelig skal der ikke ske udbyttebeskatning, når aktierne er erhvervet ved udnyttelse af en købe- eller tegningsret omfattet af ligningslovens § 28.

Det er en betingelse for at fritage for udbyttebeskatning - ligesom tilfældet som nævnt er for aktier m.v. omfattet af ligningslovens § 7 A - at det ved udstedelsen af aktierne er fastsat som betingelse, at aktierne ved afståelse eller ved den ansattes død skal tilbagesælges til det udstedende selskab, og at det pågældende selskab er forpligtet til at erhverve aktierne. Det er videre en betingelse, at medarbejderaktionæren, dvs. den ansatte, ikke er hovedaktionær i selskabet efter aktieavancebeskatningslovens § 11, stk. 2 - 4.

Er det ved udstedelsen af aktierne ikke en betingelse, at aktierne skal sælges tilbage til det udstedende selskab ved afståelse eller ved den ansattes død, finder ligningslovens § 16 B fortsat anvendelse. Er den ansatte hovedaktionær i selskabet efter aktieavancebeskatningslovens § 11, stk. 2 - 4, finder ligningslovens § 16 B ligeledes anvendelse. [spørgers fremhævelser]"

Af dette uddrag fra forarbejderne fremgår, at ændringen af ligningslovens § 16 B netop var begrundet i, at for unoterede selskaber, der i forhold til sine ansatte anvender aktieordninger omfattet af bl.a. ligningslovens §§ 7 H og § 28, vil selskabet og den ansatte - af forskellige grunde - ofte have aftalt det vilkår, at de aktier, som den ansatte erhverver, alene kan afstås til det udstedende selskab.

Det er i den forbindelse væsentligt at være opmærksom på det i forarbejderne anvendte ordvalg, hvorefter pligten til at sælge erhvervede aktier til det udstedende selskab beror på en aftale mellem selskabet og den ansatte. Der fokuseres således på, at der - på det tidspunkt, hvor den ansatte får mulighed for at erhverve aktier i selskabet - indgås aftale om, at aktierne skal være undergivet en tilbagesalgspligt til selskabet. Med ordet "udstedelse" har man således ikke fra lovgivers side ment tidspunktet for udstedelse i selskabsretslig henseende, men derimod det tidspunkt, hvor medarbejderne har fået mulighed for at erhverve aktier - det tidspunkt, hvor aktierne kan siges at være udstedt til fordel for medarbejderne.

Det erindres i den forbindelse, at ligningslovens § 16 B, stk. 2, nr. 1, konkret retter sig mod aktier i unoterede selskaber, eftersom tilbagesalg af aktier til noterede selskaber kan undtages fra beskatning efter ligningslovens § 16 B, stk. 1, i medfør af ligningslovens § 16 B, stk. 2, nr. 5, jf. stk. 3.

Forarbejderne til bestemmelsen i ligningslovens § 16 B, stk. 2, nr. 1, understøtter således klart den fortolkning, at ordene "når det ved udstedelsen af aktierne er betinget" retter sig mod det tidspunkt, hvor en medarbejder får mulighed for at erhverve de aktier, der skal være undergivet en tilbagesalgspligt for medarbejderen og en købspligt for det udstedende selskab, og at der i ordene således ligger alene, at vilkåret om tilbagesalgspligt for medarbejderen og købspligt for det udstedende selskab ikke først må være kommet til efter det tidspunkt, hvor medarbejderen har erhvervet eller fået mulighed for at erhverve de respektive aktier.

Dette gælder uanset det forhold, at der i nævnte forarbejder - såvel som i de forudgående versioner af ligningslovens § 16 B og forarbejderne hertil - også er brugt det ord "udstedelse", der indgår i selve bestemmelsen. Det bemærkes herved, at det intetsteds i forarbejderne er angivet, at ordet "udstedelse" skal forstås ud fra en selskabsretlig betragtning. Når der henses til formålet med bestemmelsen, som senest kommet til udtryk i forarbejderne til ændringen i 2005/2006, må ordet "udstedelse" derfor netop ikke skulle forstås ud fra en selskabsretlig betragtning - en forståelse, der i øvrigt ikke vil være i strid med en ordlydsfortolkning af bestemmelsen. Hvis ordet "udstedelse" skal forstås ud fra en selskabsretlig betragtning, vil der være tale om en indskrænkende fortolkning, som ikke er forenelig med bestemmelsens formål.

Selv hvis - hvad spørger altså ikke mener er tilfældet - det oprindeligt var tanken, at ordet "udstedelse" skulle forstås ud fra en selskabsretlig betragtning, må forarbejderne til ændringen i 2005/2006 netop siges at have ændret ved denne oprindelige tanke, idet der i forarbejderne er fokuseret på aftale-begrebet - og en betingelse, der er fastsat allerede ved aktiernes udstedelse i selskabsretlig henseende, kan ikke siges at bero på en aftale mellem selskabet og den enkelte medarbejder, såvel generelt som særligt i forhold til de allerede-udstedte aktier, som en medarbejder erhverver og således erhverver uden selv at deltage i selve tegningen af aktierne.

I forbindelse med ændringen af ligningslovens § 16 B i 2005/2006 foreslog Foreningen af Registrerede Revisor følgende:

"Foreningen foreslår en ændring af reglerne i ligningslovens § 16 B således, at udbyttebeskatning af hele salgssummen ikke gælder for medarbejderaktier omfattet af ligningslovens §§ 7 A, 7 H og 28, dog bortset fra det tilfælde, hvor medarbejderen er hovedaktionær efter aktieavancebeskatningslovens § 11, stk. 2 - 4."

Dette forslag var udtryk for, at det - for at blive undtaget fra bestemmelsen i ligningslovens § 16 B, stk. 1 - overhovedet ikke skulle være en betingelse, at aktierne var underlagt et vilkår om, at de alene kunne tilbagesælges til det udstedende selskab, således at undtagelsen skulle gælde, selvom aktierne principielt var frit omsættelige.

Dette ønske kunne man ikke imødekomme, og i lovforslaget til ændringen i 2005/2006 er forslaget fra Foreningen af Registrerede Revisor derfor ledsaget af følgende bemærkninger:

"For at målrette bestemmelsen, skal det - modsat foreningens forslag - dog kun gælde, når det ved udstedelsen af aktierne er betinget, at aktierne ved afståelse eller ved medarbejderens død tilbagesælges til det udstedende selskab, der i så fald er forpligtet til at erhverve aktierne. Er der ikke aftalt et sådant vilkår ved udstedelsen af aktierne, skal ligningslovens 16 B fortsat finde anvendelse ved tilbagesalget af aktierne til det udstedende selskab."

Disse bemærkninger kan ikke tolkes således, at ordet "udstedelse" skal forstås ud fra en selskabsretlig betragtning. Bemærkningerne er alene udtryk for, at man - for at kunne bruge undtagelsen - ønskede at opretholde en betingelse om, at aktierne var undergivet et vilkår om, at de alene kunne tilbagesælges til det udstedende selskab.

På baggrund af forarbejderne kan det således forkastes, at ordet "udstedelse" - ud fra en indskrænkende og ikke-hjemlet ordlydsfortolkning - på nogen måde skal fortolkes som ud fra en selskabsretlig betragtning.

Dertil kommer - også henset til ovenstående bemærkninger, at det ikke giver nogen mening, hvis ordene "når det ved udstedelsen af aktierne er betinget" skulle rette sig mod det tidspunkt, hvor aktierne udstedes ud fra en selskabsretlig betragtning. Det giver derimod alene mening, hvis ordene skal forstås i overensstemmelse med spørgers opfattelse.

Ad spm. 2:

Efter spørgers opfattelse følger det eksplicit af ligningslovens § 16 B, at bestemmelsen alene kan finde anvendelse ved salg til det udstedende selskab.

Bestemmelsen kan dermed ikke finde anvendelse ved salg af aktier til andre selskaber, uanset om der er tale om selskaber, der indgår i samme koncern som det udstedende selskab, herunder et datterselskab.

Der er intet i forarbejderne til bestemmelsen, der tilsiger, at bestemmelsen skal kunne udstrækkes til at favne en situation, hvor der sker salg af aktier til et datterselskab til det udstedende selskab.

Ad spm. 3:

Der henvises til bemærkningerne ad spm. 1.

Skatteministeriets indstilling og begrundelse

Ligningslovens § 16 B, stk. 1 og stk. 2, nr. 1:

"Afstår en aktionær eller andelshaver aktier, andelsbeviser og lignende værdipapirer, herunder konvertible obligationer, samt tegningsret til sådanne værdipapirer til det selskab, der har udstedt de pågældende værdipapirer, medregnes afståelsessummen i den pågældendes skattepligtige indkomst.

Stk. 2. Gevinst og tab ved afståelse efter stk. 1 behandles i følgende tilfælde efter reglerne om gevinst og tab ved afståelse af aktier m.v. til andre end det udstedende selskab:

1) Ved afståelse af aktier m.v., der er omfattet af § 7 A, aktier omfattet af § 7 H, aktier erhvervet ved udnyttelse af en købe- eller tegningsret omfattet af § 7 H og aktier erhvervet ved udnyttelse af en købe- eller tegningsret omfattet af § 28, og når det ved udstedelsen af aktierne er betinget, at aktierne ved afståelse eller ved medarbejderens død tilbagesælges til selskabet, der i så fald er forpligtet til at erhverve disse. Det er dog en betingelse, at medarbejderaktionæren ikke er hovedaktionær i selskabet efter aktieavancebeskatningslovens § 4.

2) Ved afståelse af aktier m.v. til et selskab i likvidation i det kalenderår, hvori selskabet endeligt opløses, medmindre...."

Ad spørgsmål 1

Spørger ønsker bekræftet at ligningslovens § 16 B, stk. 2, nr. 1, vil finde anvendelse i forhold til de af spørgers medarbejdere, der har erhvervet eller senere måtte erhverve aktier i spørger, når den enkelte medarbejder tilbagesælger de erhvervede aktier til spørger, således at den enkelte medarbejder ikke i henhold til ligningslovens § 16 B, stk. 1, skal medregne hele afståelsessummen ved opgørelsen af sin skattepligtige indkomst, men alene - efter reglerne for salg af aktier til andre end det udstedende selskab - skal medregne den del af afståelsessummen, der overstiger anskaffelsessummen.

Beskatning efter ligningslovens § 16 B, stk. 1 indebærer, at medarbejderen ikke vil opnå fradrag for anskaffelsessummen for aktierne.

Undtagelsen for aktier m.v. tildelt i ansættelsesforhold i ligningslovens § 16 B blev indført ved L 179 A, 1986/87 fordi man ville sikre, at selskaber kunne opretholde en sambeskatning samtidig med, at de kunne tildele aktier i selskabet til ansatte i selskabet. Det var på det tidspunkt en betingelse for at kunne opnå sambeskatning, at datterselskaber var 100 % ejede.

§ 2, nr. 2 i lovforslaget (L 179 A, 1986/87) lød således:

2. I § 16 B, stk. 1, indsættes efter 1. pkt. som 2. og 3. pkt.:
"Dette gælder ikke ved afståelse af aktier m.v., der kun kan tilbagesælges til selskabet efter § 31, stk. 2, i lov om indkomstbeskatning af aktieselskaber m.v. Det er dog en betingelse at medarbejderaktionæren ikke er hovedaktionær i selskabet efter § 4, stk. 2-3, i lov om beskatning af fortjeneste ved afståelse af aktier m.v."

Således fremgår det af de særlige bemærkninger til bestemmelserne i lovforslaget (L 179 A, 1986/87):

"TIL § 1

Efter de gældende regler i § 31 i selskabsskatteloven er det en betingelse for tilladelse til sambeskatning mellem moder- og datterselskaber, at samtlige aktier i et datterselskab ejes af moderselskabet eller af de datterselskaber, der er inddraget under sambeskatningen eller af disse i forening. Denne regel er til hinder for, at medarbejdere i et sambeskattet datterselskab kan tegne aktier i det selskab, hvori de er ansat, hvis sambeskatningen med moderselskabet skal opretholdes. Medarbejderne i datterselskabet kan derimod godt tegne aktier i moderselskabet, uden at adgangen til sambeskatning falder bort.

Efter forslaget skal det være muligt at opnå tilladelse til sambeskatning, selv om datterselskabet udsteder aktier til sine medarbejdere. Der kan være tale om medarbejderaktier efter bestemmelserne i ligningslovens § 7 A og arbejderaktier efter § 16 i lov om særlig indkomstskat.

Datterselskaber, der ønsker sambeskatning med et moderselskab, kan efter forslaget vælge mellem to måder at udstede medarbejderaktier m.v. på:

1. Selskabet kan enten begrænse aktierne til medarbejderne til at udgøre højst 5 pct. af aktiekapitalen eller

2. selskabet kan gøre udstedelse af medarbejderaktier m.v. betinget af, at aktierne ved eventuel afståelse kun må tilbagesælges til selskabet. Det vil sige, at der ikke må være tale om omsætningspapirer. Det skal endvidere være en betingelse, at aktierne ved en medarbejders død skal tilbagesælges til selskabet. Hvis disse forudsætninger er opfyldt, således at aktierne ikke kan omsættes frit, er der ingen begrænsninger i hvor stor en andel af aktiekapitalen, medarbejderaktierne m.v. må udgøre.

TIL § 2

Til nr. 3

Efter de gældende regler i ligningslovens § 16 B, stk. 1, skal en aktionær medregne afståelsessummen for aktier m.v. i sin skattepligtige indkomst, hvis en aktie afstås til det selskab, som har udstedt aktien.

Det foreslås, at denne bestemmelse ikke skal gælde for aktier, der kun må tilbagesælges til selskabet efter denne regel, der er foreslået i lovforslagets § 1.

Det indebærer, at disse afståelser skal behandles efter reglerne i aktieavancebeskatningslovens § 2, hvorefter avancen ved afhændelsen skal medregnes til den skattepligtige indkomst, hvis aktien afhændes inden tre år efter erhvervelsen.

Hvis aktien afhændes senere end tre år efter erhvervelsen, er en eventuel avance skattefri.

Bestemmelsen i § 16 B, stk. 1, 1. pkt., skal dog efter forslaget fortsat gælde, hvis en medarbejderaktionær tillige er hovedaktionær i selskabet."

Kravet om, at det allerede ved udstedelsen af aktierne skal være bestemt, at de kun kan sælges tilbage til udstedende selskab stammer altså tilbage fra indførelsen af undtagelsen for medarbejderaktier i ligningslovens § 16 B. Det er samtidig tilkendegivet, at undtagelsen i ligningslovens § 16 B kun skal gælde for aktier, der kun kan sælges tilbage til udstedende selskab.

I det omfang, der tildeltes aktier til medarbejdere, og hvor denne tildeling højst udgjorde 5 % af aktiekapitalen var der ikke noget krav om tilbagesalg til udstedende selskab, til gengæld var disse aktier så heller ikke som udgangspunkt omfattet af undtagelsen i den dagældende ligningslovs § 16 B.

I cirkulære 87 af 21. juli 1988 står der om sambeskatning og koncernregler i forhold til medarbejderaktier:

Sambeskatnings- og koncernregler

18. Efter den tidligere gældende regel i selskabsskattelovens § 31 kunne danske selskaber kun få tilladelse til sambeskatning, hvis samtlige aktier i datterselskaberne ejedes af moderselskabet eller af de datterselskaber, der er inddraget under sambeskatningen, eller af disse i forening.

Denne regel var til hinder for, at medarbejdere i et sambeskattet datterselskab kunne tegne aktier i det selskab, hvori de var ansat, hvis sambeskatningen med moderselskabet ønskedes opretholdt. Medarbejderne i datterselskabet kunne derimod godt tegne aktier i moderselskabet, uden at adgangen til sambeskatning bortfaldt.

Efter den nugældende bestemmelse i selskabsskattelovens § 31, stk. 2, kan selskaberne nu opnå tilladelse til sambeskatning, selv om datterselskabet udsteder medarbejderaktier, der er omfattet af ligningslovens § 7 A, til sine ansatte.

Sambeskatning kan dog kun opnås, hvis selskabet har betinget udstedelsen af medarbejderaktier af, at aktierne ved afståelse eller ved medarbejderens død skal tilbagesælges til selskabet. Aktierne må således ikke være frit omsættelige, hvilket skal fremgå af aktiebrevet. Selskabet har en modsvarende pligt til at tilbagekøbe aktierne.

Når betingelsen, om at aktierne kun må tilbagesælges til selskabet, er opfyldt, kan sambeskatning opnås, uanset hvor stor en andel af aktiekapitalen, medarbejderaktierne udgør.

Medarbejderaktier, der efter den pålagte tilbagesalgsforpligtelse sælges til selskabet, er ikke omfattet af ligningslovens § 16 B, stk. 1, men af aktieavancebeskatningsloven. Dette gælder dog ikke, hvis medarbejderaktionæren tillige er hovedaktionær i selskabet efter § 4, stk. 2 og 3, i lov om beskatning af fortjeneste ved afståelse af aktier m.v. For hovedaktionæren, der sælger medarbejderaktier, er afståelsessummen således omfattet af ligningslovens § 16 B, stk. 1, med adgang til eventuel dispensation efter samme bestemmelses stk. 6.

Således har det på tidspunktet for indsætningen af undtagelsen i LL § 16 B for medarbejderaktier været tanken, at det ved den selskabsretlige udstedelse af aktierne skal være tilkendegivet, at de ikke var frit omsættelige, fordi dette var et krav for at kunne opnå sambeskatning.

Formuleringen i cirkulæret er efterfølgende ændret, men det fremgår også i senere cirkulærer, at udstedelsen af medarbejderaktierne skal være betinget af, at aktierne kun kan tilbagesælges til selskabet, for at kunne omfattes af undtagelsen i ligningslovens § 16 B.

I cirkulære nr. 72 af 17. april 1996 opsummeredes bl.a. praksis for medarbejderaktier - det fremgår af pkt. 3.4.4 i cirkulæret at:

"3.4.4. Sambeskatnings- og koncernregler

Ifølge bestemmelsen i selskabsskattelovens § 31, stk. 2, kan selskaber opnå tilladelse til sambeskatning, selv om datterselskabet udsteder medarbejderaktier, der er omfattet af ligningslovens § 7 A , til sine ansatte.

Sambeskatning kan dog kun opnås, hvis datterselskabet har betinget udstedelsen af medarbejderaktier af, at aktierne ved afståelse eller ved medarbejderens død skal tilbagesælges til selskabet. Aktierne må således ikke være frit omsættelige. Selskabet har en modsvarende pligt til at tilbagekøbe aktierne.

Godkendelse af et vilkår om tilbagesalgspligt er betinget af, at datterselskabet aktuelt indgår i en sambeskatning, eller at sambeskatning er nært forestående, og betingelserne for sambeskatning opfyldt.

Når betingelsen om, at aktierne kun må tilbagesælges til selskabet, er opfyldt, kan sambeskatning opnås, uanset hvor stor en andel af aktiekapitalen, medarbejderaktierne udgør.

Medarbejderaktier, der efter den pålagte tilbagesalgsforpligtelse sælges til det udstedende selskab, er ikke omfattet af ligningslovens § 16 B, stk. 1 , jf. 2. pkt. i denne bestemmelse, og omfattes således i stedet af aktieavancebeskatningsloven. Dette gælder dog efter 3. pkt. i bestemmelsen ikke, hvis medarbejderaktionæren tillige er hovedaktionær i selskabet efter § 19 a, stk. 2-4, i personskatteloven. For en hovedaktionær, der tilbagesælger medarbejderaktier til det udstedende selskab, er afståelsessummen således omfattet af ligningslovens § 16 B, stk. 1 , med adgang til eventuel dispensation efter samme bestemmelses stk. 2."

I konsekvens af ændringen af sambeskatningsreglerne (ændring af koncernbegreb og indførelse af globalpulje princip) ved lov nr. 426 af 6. juni 2005 (L 121-2, 2004/05) ændredes formuleringen af ligningslovens § 16B, stk. 1, 2. pkt:

5. I § 16 B, stk. 1, 2. pkt. ændres »der kun tilbagesælges til selskabet efter § 31, stk. 2, i lov om indkomstbeskatning af aktieselskaber m.v.« til »der er omfattet af § 7 A og når der ved udstedelsen af aktierne er betinget, at aktierne ved afståelse eller ved medarbejderens død tilbagesælges til selskabet, der i så fald er forpligtet til at erhverve disse.«

Således fjernedes, ved denne lovændring, henvisningen til sambeskatningsbestemmelsen - men betingelsen om at det ved udstedelsen af aktierne skulle være tilkendegivet, at de kun kan tilbagesælges til udstedende selskab er uændret.

Ved lov nr. 1411 af 21. december 2005 (L 56, 2005/06) ændredes ligningslovens § 16 B igen, således at også aktier omfattet af ligningslovens § 7H samt aktier erhvervet ved udnyttelse af købe- og tegningsretter omfattet af ligningslovens § 7 H og § 28 kunne undtages fra beskatning efter ligningslovens § 16 B, stk. 1.

Handel, Transport og Serviceerhvervene samt Foreningen af Registrerede Revisorer foreslog ved høring af L56 2005/06 (bilag 21), det samme som spørger ønsker, nemlig at lade undtagelsen i ligningslovens § 16 B gælde for alle aktier omfattet af ligningslovens §§ 7 A, 7 H og 28.

Til dette svaredes der bl.a.:

" For at målrette bestemmelsen, skal det - modsat foreningens forslag - dog kun gælde, når det ved udstedelsen af aktierne er betinget, at aktierne ved afståelse eller ved medarbejderens død tilbagesælges til det udstedende selskab, der i så fald er forpligtet til at erhverve aktierne. Er der ikke aftalt et sådant vilkår ved udstedelsen af aktierne, skal ligningslovens § 16 B fortsat finde anvendelse ved tilbagesalget af aktierne til det udstedende selskab."

Bemærkningerne i lovforslaget vedr. ændringen indeholder bl.a. et afsnit, der vedrører betingelserne for at et tilbagesalg af disse aktier ikke vil blive beskattet efter ligningslovens § 16 B, stk. 1:

"Ved afgørelsen af, om der skal gives tilladelse, lægges der vægt på, om tilbagesalg til selskabet anvendes som et alternativ til udlodning. Dette kan f.eks. være tilfældet, hvis selskabet køber egne aktier til en kurs, der er højere end markedskursen. Normalt vil der kun blive givet tilladelse, hvis aktionæren afhænder alle sine aktier. De behøver dog ikke alle sammen at blive afhændet til selskabet, idet delafståelse til andre, herunder andre aktionærer i selskabet, kan accepteres som fuldstændig afhændelse af aktierne. I ganske særlige tilfælde indrømmes der dispensation, selvom ikke samtlige aktier afhændes, når beskatning af hele afståelsessummen ville medføre helt urimelige resultater. Det skal bl.a. vurderes, om aktionæren reelt har opgivet sin indflydelse på den udbyttegivende aktivitet.

I unoterede selskaber, der anvender medarbejderaktieordninger omfattet af ligningslovens § 7 A, § 7 H eller § 28, vil det typisk være aftalt med den ansatte, at de pågældende aktier skal afstås til det udstedende selskab. Der eksisterer således kun i meget begrænset omfang en almindelig handel med unoterede aktier i modsætning til børsnoterede aktier. Hertil kommer, at andre aktionærer sædvanligvis ikke vil være interesserede i at erhverve de ansattes medarbejderaktier for beskattede midler. Samtidig vil selskabets andre aktionærer ofte lægge vægt på, at medarbejderaktierne ikke afstås til fremmede aktionærer ved afståelsen. Selskabet og den ansatte vil derfor som nævnt ofte have aftalt det vilkår, at de pågældende medarbejderaktier kun kan afstås til det udstedende selskab.

I ligningslovens § 16 B, stk. 1, 2. pkt., er der gjort undtagelse fra udbyttebeskatning for medarbejderaktier omfattet af ligningslovens § 7 A, når det ved udstedelsen af aktierne er betinget, at aktierne ved afståelse eller ved medarbejderens død skal tilbagesælges til det udstedende selskab, der i så fald er forpligtet til at erhverve de pågældende aktier. Det er dog en betingelse for at undgå udbyttebeskatning af afståelsessummen, at den pågældende medarbejderaktionær ikke er hovedaktionær i selskabet efter aktieavancebeskatningslovens § 11, stk. 2 - 4.

Det foreslås at udvide området for fritagelse for udbyttebeskatning til aktier m.v., der ikke omfattet af ligningslovens § 7 A.

Det foreslås således, at der ikke skal ske udbyttebeskatning efter ligningslovens § 16 B af afståelsessummen for aktier, der er tildelt den ansatte direkte efter ligningslovens § 7 H, ved afståelse til det udstedende selskab. Der skal endvidere ikke ske udbyttebeskatning af afståelsessummen af aktier, der er erhvervet ved udnyttelse af en købe- eller tegningsret omfattet af ligningslovens § 7 H, ved afståelse til det udstedende selskab. Endelig skal der ikke ske udbyttebeskatning, når aktierne er erhvervet ved udnyttelse af en købe- eller tegningsret omfattet af ligningslovens § 28.

Det er en betingelse for at fritage for udbyttebeskatning - ligesom tilfældet som nævnt er for aktier m.v. omfattet af ligningslovens § 7 A - at det ved udstedelsen af aktierne er fastsat som betingelse, at aktierne ved afståelse eller ved den ansattes død skal tilbagesælges til det udstedende selskab, og at det pågældende selskab er forpligtet til at erhverve aktierne. Det er videre en betingelse, at medarbejderaktionæren, dvs. den ansatte, ikke er hovedaktionær i selskabet efter aktieavancebeskatningslovens § 11, stk. 2 - 4.

Er det ved udstedelsen af aktierne ikke en betingelse, at aktierne skal sælges tilbage til det udstedende selskab ved afståelse eller ved den ansattes død, finder ligningslovens § 16 B fortsat anvendelse. Er den ansatte hovedaktionær i selskabet efter aktieavancebeskatningslovens § 11, stk. 2 - 4, finder ligningslovens § 16 B ligeledes anvendelse."

Det har siden muligheden for tilbagesalg af aktier uden udbyttebeskatning efter ligningslovens § 16 B, stk. 1 blev vedtaget, været en betingelse, at det ved udstedelsen af aktierne skulle være bestemt, at disse kun kan tilbagesælges til udstedende selskab. Denne betingelse er ikke ændret i forbindelse med, at kravet om helejerskab ved sambeskatning blev ophævet.

Betingelsen blev heller ikke ændret i forbindelse med udvidelsen af ligningslovens § 16 B, stk. 2 til også at omfatte tilbagesalg af aktier omfattet af ligningslovens § 7 H og aktier erhvervet ved udnyttelse af købe- og tegningsretter omfattet af henholdsvis ligningslovens § 7 H og § 28.

Det er almindeligt, at det ved tildeling af medarbejderaktier i unoterede selskaber er aftalt, at aktierne kun kan tilbagesælges til udstedende selskab. Personer med aktier tildelt i et ansættelsesforhold eller erhvervet ved udnyttelse af købe- og tegningsretter tildelt i et ansættelsesforhold kan på samme måde som øvrige aktionærer ansøge om dispensation for ligningslovens § 16 B, stk. 1, jf. ligningslovens § 16 B, stk. 2, nr. 6.

Spørger anfører, at hvis udstedelse skal forstås ud fra en selskabsretlig betragtning, vil bestemmelsen i ligningslovens § 16 B, stk. 2, nr. 1 ikke have noget reelt indhold. Dette fordi aktier i så fald ville udgøre en særlig aktieklasse.

Det er imidlertid Skatteministeriets opfattelse, at også aktier, der ikke tildeles til medarbejdere, kan indeholde en omsættelighedsbegrænsning. En selskabsretlig forståelse af udstedelse behøver derfor ikke at indebære, at aktier tildelt medarbejdere, udgør en særlig aktieklasse.

Da det fremgår af bestemmelsens ordlyd, at det ved udstedelsen af aktierne skal være bestemt at de kun kan sælges tilbage til udstedende selskab og at medarbejderaktionærer ikke hvis denne betingelse ikke er opfyldt bliver behandlet anderledes en øvrige aktionærer i unoterede selskaber indstilles det, at spørgsmål 1 besvares nej.

Ad spørgsmål 2

Spørger ønsker bekræftet, at der vil være tale om en situation omfattet af ligningslovens § 16 B, stk. 1, hvis de af spørgers medarbejdere, der har erhvervet eller senere måtte erhverve aktier i spørger, tilbagesælger de erhvervede aktier til et datterselskab til spørger.

Ligningslovens § 16 B, stk. 1 omhandler salg af aktier til det udstedende selskab.

Udstedende selskab er det selskab, hvori aktierne udgør en kapitalandel.

Da der er tale om aktier i spørger vil et salg af disse aktier til et datterselskab til spørger ikke være omfattet af ligningslovens § 16 B.

Det indstilles at spørgsmål 2 besvares nej.

Det bemærkes, at aktierne i stedet vil være omfattet af de almindelige aktieavancebeskatningsregler.

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skatteministeriets indstilling.