Skatteforlaget

    

C.D.6.3.2 Hvem kan anvende reglerne om skattefri aktieombytning?

Dette afsnit beskriver hvilke typer af selskaber mv. der kan benytte reglerne om skattefri aktieombytning.

Afsnittet indeholder:

• Reglen
• Hvilke selskaber er omfattet - ABL § 36, stk. 1 og 2
• Helejerskab for andre selskaber - ABL § 36, stk. 3
• Investeringsselskaber og -foreninger - ABL § 36, stk. 5
• Transparente enheder
• Oversigt over afgørelser, domme, kendelser, SKAT-meddelelser mv.

Reglen

ABL § 36, stk. 1, og 2, hviler på direktiv 2009/133/EF (fusionsskattedirektivet).

Bestemmelserne omfatter de tilfælde, hvor både det erhvervende og det erhvervede selskab er

• omfattet af begrebet "selskab i en medlemsstat" i fusionsskattedirektivets artikel 3
• selskaber, som svarer til danske aktie- eller anpartsselskaber, og hvor det erhvervende selskab får flertallet af stemmerne i det erhvervede selskab.

ABL § 36, stk. 3, er en dansk bestemmelse, som handler om de tilfælde, hvor selskaberne ikke er omfattet af begrebet "selskab i en medlemsstat". Det er et krav, at det erhvervende selskab får helejerskab af det erhvervede selskab.

Hvilke selskaber er omfattet - ABL § 36, stk. 1 og 2

Ved afgørelsen af, om et selskab svarer til et dansk aktie- eller anpartsselskab, lægges særligt vægt på, at der er tale om et erhvervsdrivende selskab undergivet retlig regulering og med en fast indskudskapital, i hvilket ingen af deltagerne hæfter personligt for selskabets forpligtelser, men hvor hæftelsen er begrænset til den kapital, som deltagerne har indskudt og selskabets øvrige formue. Der kan dog også lægges vægt på andre momenter.

Mindre væsentlige fravigelser i forhold til danske aktie- og anpartsselskaber bevirker dog ikke, at tilladelse til succession vil være udelukket. Afgørelsen af, om der er tale om et aktie- eller anpartsselskabslignende selskab ifølge ABL § 36, stk. 1, træffes i forbindelse med behandlingen af ansøgningen om at få tilladelse til succession ved ombytning af aktier.

Ansøgeren skal ved at give oplysninger om selskabet og om de regler, selskabet er undergivet, kunne dokumentere, at der er tale om et selskab, som svarer til et dansk aktie- eller anpartsselskab.

Helejerskab for andre selskaber - ABL § 36, stk. 3

SKAT kan tillade, at der ikke sker beskatning efter ABL §§ 9, 12-14 og 17 - 19, § 21, stk. 2, og 22, i tilfælde, hvor et selskab erhverver hele aktiekapitalen i et andet selskab, eller hvor et selskab, der i forvejen ejer aktier i et andet selskab, erhverver resten af aktiekapitalen i det andet selskab.

Hvis der gives tilladelse til ombytning af aktier efter ABL § 36, stk. 3, gælder FUL §§ 9-11 også. Se afsnit C.D.6.3.8 om virkninger af en skattefri aktieombytning.

Eksempel

Der kan ske ombytning i tilfælde, hvor det ene af selskaberne eller begge selskaber ikke er omfattet af begrebet selskab i en medlemsstat eller svarer til danske aktie- eller anpartsselskaber, hvis de værdipapirer, der ønskes ombyttet, er omfattet af aktieavancebeskatningsloven. Se ABL § 1. Bestemmelsen anvendes således ved ombytning af aktier med andele i et selskab med begrænset ansvar (s.m.b.a.).

Investeringsselskaber og -foreninger - ABL § 36, stk. 5

ABL § 36, stk. 3, gælder kun, hvis både det erhvervende og det erhvervede selskab begge

• er omfattet af ABL § 19, eller
• er omfattet af ABL §§ 22 eller 21, stk. 2, eller
• har valgt beskatning efter ABL § 21, stk. 1.

Se ABL § 36, stk. 5.

Andele i investeringsselskaber og investeringsforeninger kan kun ombyttes skattefrit efter ABL § 36, stk. 3, med andele i en anden forening af samme slags.

Bevisindehavere, der ombytter deres beviser, skal ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst behandle de tilbyttede beviser, som om de var erhvervet for samme anskaffelsessum og på samme anskaffelsestidspunkt som de ombyttede beviser (successionsprincippet).

Indehavere af investeringsforeningsbeviser og deltagere i investeringsselskaber kan beskattes efter vidt forskellige regler. Investorer i investeringsselskaber beskattes efter lagermetoden. Beviser i aktiebaserede udloddende foreninger beskattes som aktier. Beviser i andre udloddende investeringsforeninger beskattes ligeledes efter aktier.

Reglerne er så forskelligartede, at ombytning af beviser mv., uden at der sker afståelsesbeskatning af bevisindehaveren, kun bør kunne forekomme, når en forening erhverver beviser i en forening af samme slags.

ABL § 36, stk. 5, medfører, at der kun kan ske skattefri ombytning af investeringsforeningsbeviser mv. med beviser mv. i en investeringsforening henholdsvis et investeringsselskab af samme type.

Bestemmelsen udelukker dermed skattefri ombytning i følgende situationer:

• Der kan ikke ske skattefri ombytning, når kun det erhvervende selskab er et investeringsselskab eller en investeringsforening, mens det erhvervede selskab er noget andet, fx et almindeligt beskattet aktieselskab. ABL § 36, stk. 5, medfører, at fx aktier ikke kan ombyttes skattefrit med investeringsforeningsbeviser mv.
• Der kan ikke ske skattefri ombytning i den situation, hvor det erhvervede selskab er et investeringsselskab eller en investeringsforening, mens det erhvervende selskab er noget andet, fx et aktieselskab. ABL § 36, stk. 5, medfører, at investeringsforeningsbeviser mv. ikke kan ombyttes skattefrit med fx aktier.

Transparente enheder

Som følge af Rådets direktiv 2005/19/EF er ABL § 36, stk. 1, udvidet med en bestemmelse om, at ABL § 36, stk. 1, 1.-4. pkt. ikke anvendes, når det erhvervede eller det erhvervende selskab ved beskatningen her i landet anses for at være en transparent enhed. Se ABL § 36, stk. 1, 5. pkt.

I bemærkningerne til denne bestemmelse (L 19 - 2005/2006) står:

"Det foreslås, at det præciseres, at reglerne om skattefri aktieombytning ikke finder anvendelse, når enten det erhvervende eller det erhvervede selskab beskattes som en transparent enhed. Det gælder, selv om det transparente selskab er omfattet af begrebet selskab i en medlemsstat i artikel 3 i fusionsskattedirektivet."

Oversigt over afgørelser, domme, kendelser, SKAT-meddelelser mv.

Skemaet viser relevante afgørelser på området:

Afgørelse samt evt. tilhørende SKAT-meddelelse	Afgørelsen i stikord	Yderligere kommentarer
SKAT
SKM2008.360.SKAT	Amerikansk Delaware-selskab. Tilladelse.
SKM2008.95.SR	Sagen vedrører deltagelse i en skattefri aktieombytning uden tilladelse fra SKAT. Jersey Private Company Limited by Shares. Tilladelse.
SKM2007.529.SKAT	SKAT finder, at den amerikanske omstruktureringsmodel "forward triangular merger" efter danske skattemæssige regler må anses for en aktieombytning.	Se også SKM2009.44.SR samt SKM2007.530.SKAT hvor SKAT korrigerer praksis i SKM2003.261.TSS, SKM2003.469.TSS og SKM2003.471.TSS.
SKM2005.463.SKAT	Både det erhvervende og det erhvervede selskab var kooperationsbeskattet. Se SEL § 1, stk. 1, nr. 3. Afslag.	ABL § 36 træder nu i stedet for den daværende ABL § 13. Se L 78 - 05/06. SKAT finder, at selskaber, som er omfattet af SEL § 1, stk. 1, nr. 3, ikke kan anses for omfattet af "selskabsskat i Danmark". Se direktivets artikel 3, litra c.
SKM2002.682.TSS	Medlemmerne i et andelsselskab med begrænset ansvar (a.m.b.a.), som var under omdannelse til et aktieselskab, kunne skattefrit ombytte deres aktier i aktieselskabet med anparter i et nyt selskab med begrænset ansvar (s.m.b.a.). Tilladelse.