Skatteforlaget |
|
C.D.6.3.3.1 Krav om stemmeflertal
Dette afsnit beskriver kravet om stemmeflertal/majoritetskravet.
Afsnittet indeholder:
- Regel
- Kapitalforhøjelser
- Ejeraftaler
- Egne kapitalandele
- Vetoret
- Efterfølgende aftale
- Oversigt over afgørelser, domme, kendelser, SKAT-meddelelser mv.
Regel
Det er et krav i ABL § 36, stk. 2, at det erhvervende selskab ved ombytningen erhverver en andel i det erhvervede selskabs aktiekapital med den virkning, at det erhvervende selskab får flertallet af stemmerne i det erhvervede selskab. Der er tale om, at moderselskabet skal få stemmemajoriteten både formelt og reelt.
ABL § 36, stk. 2, er med Rådets direktiv 2005/19/EF udvidet med en bestemmelse om, at en transaktion også er omfattet af definitionen for aktieombytning, hvis et erhvervende selskab, der allerede har et flertal af stemmerne, erhverver en yderligere andel i det erhvervede selskab.
Betingelserne om, at det erhvervende selskab skal få flertallet af stemmerne i det erhvervede selskab, anses for opfyldt, selv om det erhvervende selskab umiddelbart efter aktieombytningen spaltes efter reglerne i FUL § 15 a. Se ABL § 36, stk. 2, 2. pkt.
Se også
Se også afsnit C.D.7.4 om skattefri aktieombytning uden tilladelse.
Kapitalforhøjelse
Stemmeflertalskravet anses for opfyldt, selv om aktieombytningen umiddelbart efterfølges af en kapitalforhøjelse, hvor tredjemand indskyder kapital (nytegning) i det erhvervede selskab, med den konsekvens, at majoriteten opgives. Se SKM2008.182.SR og SKM2009.646.SR hvor der i begge sager blev foretaget en efterfølgende kapitalforhøjelse, hvorefter det erhvervende selskab herefter udelukkende ejede 50 pct. af det erhvervede selskab. Disse afgørelser vedrører det objektive regelsæt (uden tilladelse fra SKAT), men anses at have afsmittende virkning på reglerne om tilladelse til skattefri aktieombytning. Der er således et enslydende krav om, at det erhvervende selskab (holdingselskabet) gennem aktieombytningen erhverver stemmeflertallet i det ombyttede selskab (det erhvervede selskab eller datterselskabet), alternativt allerede besidder stemmeflertallet inden ombytningen, men ved aktieombytningen erhverver yderligere en kapitalandel.
Der anses således at være et krav om stemmeflertal på det tidspunkt, hvor ombytningen gennemføres, som ikke må være forsøgt omgået af et umiddelbart tilbagesalg. Se SKM2007.922.SR og SKM2008.375.SR.
Ejeraftaler
Tilladelse til skattefri aktieombytning kan ikke fås, hvor der formelt er opnået stemmeflertal, men hvor denne majoritet mistes ved bestemmelser i en vedtaget ejeraftale eller lignende.
Egne kapitalandele
Normalt kan der udøves stemmeret på alle kapitalandele. Stemmeretten kan differentieres ved vedtægtsbestemmelser. Hvad angår et kapitalselskabs beholdning af egne kapitalandele er der dog det specielle, at selskabet ikke kan udøve stemmeret på disse, uafhængigt af om der i øvrigt er stemmeret på kapitalandelene. Seselskabsloven § 85.
Dette særlige forhold var årsag til, at der i SKM2001.303.TSS blev givet tilladelse til skattefri aktieombytning, hvor et holdingselskab ikke formelt var i besiddelse af stemmeflertallet, men dog havde flertallet af de stemmerettigheder, der reelt kunne udøves. De resterende stemmerettigheder tilhørte driftsselskabet selv, idet de var knyttet til selskabets beholdning af egne aktier. Ved ombytningen ville holdingselskabet få 90 pct. af kapitalen, men kun 47,4 pct. af stemmerne, idet aktiekapitalen var opdelt i stemmestærke A-aktier (ejet af driftsselskabet) og stemmesvage B-aktier (ejet af holdingselskabet). Told- og Skattestyrelsen gav tilladelse til skattefri aktieombytning, idet holdingselskabet ved ombytningen fandtes at få flertallet af de stemmerettigheder, der kunne udøves. Tilladelsen blev givet med vilkår om anmeldelse af ændringer, herunder afhændelse af selskabets beholdning af egne aktier (eller en del heraf).
Vetoret
Som altovervejende hovedregel vil en bestemmelse i en ejeraftale eller lignende, der giver en mindretalsaktionær vetoret - eller på anden måde mulighed for at blokere for en eller flere beslutninger - være en hindring for, at der kan gives tilladelse til skattefri aktieombytning.
Efterfølgende aftale
En aftale der indgås efter, at der er opnået tilladelse til skattefri aktieombytning, vil kunne medføre tilladelsens bortfald/tilbagekaldelse, hvis flertalsaktionæren mister majoriteten. En betingelse for at tilbagekalde tilladelsen i en sådan situation er dog, at aftalen kan anses for indgået i tilknytning til aktieombytningen.
Det er væsentligt, at SKAT ved afgørelsen af, om der kan gives tilladelse til skattefri aktieombytning i henhold til ABL § 36, stk. 2, indhenter eventuelle ejeraftaler fra ansøger. Samtidig skal man dog være opmærksom på, at en kapitalejers stemmeflertal kan være undergivet begrænsninger i andre dokumenter, herunder fx bestyrelsens forretningsorden. Efterfølgende indgåelse af ejeraftaler skal anmeldes i henhold til anmeldelsesvilkåret, hvis de er af betydning for vurderingen af, hvorvidt stemmeflertalskravet er opfyldt.
Oversigt over afgørelser, domme, kendelse, SKAT-meddelelser mv.
Skemaet viser relevante afgørelser på området:
Afgørelse samt evt. tilhørende SKAT-meddelelse | Afgørelsen i stikord | Yderligere kommentarer |
Landsretsdomme | ||
F1 og F2 ejer hver halvdelen af aktiekapitalen i H2 A/S. Spørgsmålet er, om F1 ved en overdragelsesaftale den 8. november 1993 reelt har købt en 1.000 kr. aktie af F2, så at F1 den 9. november 1993 - hvor vedkommende foretager en aktieombytning - reelt besidder flertallet af stemmerne i H2 A/S. Landsretten finder, at der på tidspunktet for handlen med 1.000 kr. aktien mellem parterne er en fælles forståelse eller hensigt om, at aktien kort efter skal (tilbage)overdrages til F-koncernen, og at F1 ikke har haft reel ejerrådighed eller ejerrisiko vedrørende aktien. Vedkommende anses derfor hverken reelt eller i skattemæssig henseende for at være blevet ejer af aktien. Afslag tiltrådt. | ||
Landsskatteretskendelser | ||
Landsskatteretten lægger til grund, at beslutninger på anpartshavermøder kræver enighed, så holdingselskabet kun formelt, men ikke reelt får flertallet af stemmerne i selskabet. Afslag tiltrådt. | ||
Stemmeflertalskravet er ikke opfyldt på grund af en aktionæroverenskomst. Afslag tiltrådt. | ||
TfS 1999, 492 LSR | Her indgår en aktieombytning i et samlet aftalekompleks mellem to anpartshavere, og hvor der formelt er opnået stemmeflertal i selskabet i en kortere periode, men som ikke for erhververen tilsigter nogen reel besiddelse af stemmeflertallet. Landsskatteretten anser ikke transaktionen for omfattet af ABL (dagældende) § 13. Afslag tiltrådt. | |
SKAT | ||
En række dispositioner blev efter en konkret samlet vurdering anset for at medføre en reel (delvis) afståelse af selskabet. Skatterådet anså herefter hverken holdingkravet i ABL § 36, stk. 6, eller majoritetskravet i ABL § 36, stk. 2, for opfyldt. | ||
Skatterådet bekræftede, at holdingkravet, jf. ABL § 36, stk. 3 var overholdt i forbindelse med en aktieombytning, selvom nøglemedarbejdere efterfølgende ville indskyde kapital i det erhvervede selskab. | ||
Majoritetskravet blev ikke anset for overholdt, i forbindelse med en anpartsombytning mv., hvor en af anpartshaverne udtræder og genindtræder i koncernen. | ||
En anpartsombytning efterfulgt af 3. mands kapitalforhøjelse i det erhvervede selskab medførte, at majoriteten ikke kunne opretholdes. Skatterådet fandt, at den efterfølgende kapitalforhøjelse trods opgivelsen af majoriteten ikke var i modstrid majoritetskravet i ABL § 36, stk. 2 og dagældende ABL § 36 A. | ||
En anpartsombytning med efterfølgende påtænkt tilbagesalg af en mindre del af anparterne blev anset som omgåelse af kravet om stemmeflertal. | ||
Kombinationsomstrukturering. To aktionærer - som tilsammen ejede 2/3 af aktiekapitalen i D A/S - ønsker at foretage en skattefri aktieombytning umiddelbart efterfulgt af en skattefri spaltning af det ved aktieombytningen stiftede holdingselskab. Ved spaltningen får de to aktionærer fuldt ejerskab af hvert sit selskab, som hver især ejer 1/3 af D A/S. Told- og Skattestyrelsen imødekommer ansøgningerne. Efter ophørsspaltningen af det holdingselskab, der blev stiftet ved aktieombytningen, påhviler anmeldelsesvilkåret for aktieombytningen de to modtagende selskaber i spaltningen. Tilladelse. | Se også SKM2003.118.TSS | |
Der blev ansøgt om tilladelse til skattefri aktieombytning på vegne af en aktionær, der ikke formelt havde majoriteten af stemmer i selskabet. Driftsselskabet havde de resterende og dermed flertallet af stemmer. Da et selskab imidlertid ikke kan udøve stemmeret på egne aktier, fandt Told- og Skattestyrelsen, at stemmeflertalskravet var opfyldt. | ||
To aktionærer, der tilsammen ejer majoriteten af både kapital og stemmer i et selskab, ønsker at foretage en skattefri aktieombytning. Ligningsrådet finder, at holdingselskabet mister majoriteten på grund af en aktionæroverenskomst, der giver bestyrelsesmedlemmerne, hvoraf flertallet skal vælges af mindretalsaktionærerne, vetoret for alle væsentlige beslutninger i selskabet. Holdingselskabet findes ikke at få den reelle majoritet i driftsselskabet. Afslag. | Som hovedregel vil en bestemmelse i en ejeraftale eller lignende, der giver en mindretalsaktionær vetoret eller på anden måde mulighed for at blokere for en eller flere beslutninger, være en hindring for, at der kan gives tilladelse til skattefri aktieombytning. Dette gælder uanset om majoritetsaktionæren mister flertallet på generalforsamlingen, på bestyrelsesplan eller i øvrigt. | |
TfS 1998, 678 LR | Stemmemajoritet kan ikke fås via stemmefuldmagt. Afslag. | |