C.D.6.3.3.2 Værdipapirer der kan ombyttes

Dette afsnit handler om, hvilke værdipapirer der kan ombyttes.

Afsnittet indeholder:

Regel

Som udgangspunkt kan aktier mv. omfattet af ABL § 1 ombyttes efter reglerne i ABL § 36.

Tegningsretter

Tegningsretter (warrants) kan indgå i en skattefri aktieombytning. Tegningsrettigheder, der er omfattet af LL § 28, omfattes også af ABL § 36 på trods af, at aktieavancebeskatningsloven i øvrigt ikke anvendes på disse tegningsrettigheder. Se ABL § 1, stk. 4.

Køberetter

Køberetter er ikke omfattet af aktieavancebeskatningsloven og kan derfor ikke være genstand for en skattefri aktieombytning. En person eller et selskab, der

vil således som udgangspunkt blive afståelsesbeskattet, idet ejeren anses for skattemæssigt at have afstået de oprindelige køberetter og derefter at have erhvervet køberetter i moderselskabet.

Konvertible obligationer

Konvertible obligationer er omfattet af aktieavancebeskatningsloven, men anses på trods heraf ikke for omfattet af de værdipapirer, der kan ombyttes skattefrit i henhold til ABL § 36. Det er ikke hensigten med bestemmelsen i § 36, at der skal kunne ske ombytning af en fordring. Hvis der eksisterer konvertible obligationer i driftsselskabet, må indehaverne af disse konvertere obligationerne til aktier for at kunne deltage i en eventuel ombytning.

Endnu ikke-eksisterende aktier

Det er muligt at få tilladelse til skattefri ombytning af aktier, selvom disse endnu ikke eksisterer. Dette kan fx være relevant, hvis en person ønsker at omdanne sin personligt ejede virksomhed til et selskab og derefter ønsker at gennemføre en skattefri ombytning af de aktier, der vil blive udstedt i forbindelse med omdannelsen. I en sådan situation vil det være hensigtsmæssigt, at aktionæren kan søge om tilladelse til skattefri aktieombytning allerede, inden virksomhedsomdannelsen gennemføres. Dette skyldes, at der kan være tale om transaktioner, der for aktionæren er indbyrdes afhængige, så virksomhedsomdannelsen ikke ønskes gennemført, hvis der ikke efterfølgende kan gennemføres en skattefri aktieombytning.

Det eneste, der kan kræves, er formentlig, at ansøger kan redegøre for de transaktioner, der vil ligge før gennemførelsen af den ansøgte ombytning, og at aktieombytningen ikke findes at være så fjern og/eller uaktuel en begivenhed, at ansøger ikke allerede nu kan siges at have en retlig interesse i at få behandlet sin ansøgning.

Kontantvederlag

Kontante udligningssummer beskattes som udbytte hos aktionærerne i det indskydende selskab. Udbyttebeskatningen af kontante udligningssummer er generel og gælder for alle aktionærer i det indskydende selskab. Det vil sige, at udbyttebeskatningen fx både gælder fysiske og juridiske personer, uanset om aktionærerne er fuldt eller begrænset skattepligtige af udbytte. Kontante udligningssummer omfatter ethvert vederlag, som ikke er aktier i det modtagende henholdsvis erhvervende selskab.

Når kontante udligningssummer generelt beskattes som udbytte, skal ingen af aktierne i det indskydende selskab anses for afstået.

Som eneste undtagelse til udbyttebeskatningen af kontante udligningssummer foreslås det, at kontante udligningssummer behandles som en aktieafståelse efter reglerne i aktieavancebeskatningsloven, hvis aktionæren helt udtræder af koncernen. Det vil sige, at der sker avancebeskatning af kontantvederlaget under forudsætning af, at aktionæren efter omstruktureringen ikke ejer aktier i det indskydende selskab, det modtagende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber. Ved koncernforbundne selskaber forstås selskaber, der har den forbindelse, der er anført i LL § 2.

Reglen om, at kontante udligningssummer beskattes som udbytte, har virkning for omstrukturering, der vedtages fra den 20. november 2013 (Lov nr. 274 af 26. marts 2014).

Kofoed-sagen

EF-domstolen slog fast i dommen C 351/05 (Kofoed-sagen), at udbytte deklareret umiddelbart efter en aktieombytning, uden at der forelå en retligt forpligtende aftale herom, ikke kunne anses for en kontant udligningssum. EF-Domstolen slog også fast, at EU-retten ikke er til hinder for, at de nationale myndigheder og domstole anvender nationale retsprincipper fortolket i overensstemmelse med fusionsskattedirektivets artikel 11 til at nægte adgang til at anvende fusionsskattedirektivets bestemmelser ved omgåelse og misbrug, selv når fusionsskattedirektivets artikel 11 ikke direkte er implementeret i national ret. Under hensyn til Landsskatterettens kendelse i TfS 1999.491 - der kom til det modsatte resultat - valgte Skatteministeriet i den konkrete sag at tage bekræftende til genmæle. Jf. SKM2007.843.DEP. Se også afsnit C.D.7.2 om skattefri tilførsel af aktiver med tilladelse.

Negativ egenkapital

De aktionærer, der ombytter deres aktier, skal betales med aktier i det erhvervende selskab. Se ABL § 36. Hvis de indskudte aktier er værdiløse, kan der ikke erlægges et vederlag, og dermed kan der ikke foretages en skattefri aktieombytning.

Der gives derfor som udgangspunkt ikke tilladelse til skattefri aktieombytning, hvis der på ansøgningstidspunktet er negativ egenkapital i det selskab, hvis aktier ønskes ombyttet.

Da det er forholdene på ansøgningstidspunktet, der er afgørende, er det uden betydning, om selskabets egenkapital i det senest aflagte regnskab inden ansøgningstidspunktet var negativ, hvis den efterfølgende er blevet positiv.

Vurderingen tager udgangspunkt i det senest aflagte årsregnskab samt efterfølgende periodeopgørelser. Man skal være opmærksom på, at de bogførte værdier er mindsteværdier, forudsat at regnskabet er aflagt i overensstemmelse med almindelige regnskabsstandarder. Det er dog ansøgers opgave at dokumentere eller i hvert fald sandsynliggøre, at der i driftsselskabet findes værdier, som ikke kan læses ud af det aflagte regnskab.

Eksempel

I sagen refereret i SKM2002.514.TSS var den bogførte værdi af driftsselskabet A A/S negativ. Det skyldtes bl.a., at selskabet var en nystartet IT-virksomhed. Oparbejdet goodwill var ikke bogført, og værdien heraf var således ikke afspejlet i den regnskabsmæssige egenkapital. Driftsselskabet A A/S indgik i en aktieombytning, hvor et udenlandsk selskab, B A/S, opnåede hele aktiekapitalen i A A/S. Kort efter indgik B A/S i en aktieombytning, hvor C A/S erhvervede hele aktiekapitalen i B A/S. Told- og Skattestyrelsen fandt - efter en konkret vurdering - at det var godtgjort, at de ombyttede aktier i A A/S på ombytningstidspunktet havde en positiv værdi, uanset at den regnskabsmæssige værdi i selskabet var negativ.

Formodning

Hvis der søges om tilladelse til skattefri aktieombytning af aktierne i et selskab, der umiddelbart ifølge regnskabets udvisende har negativ egenkapital, men hvor ansøger kan henvise til købstilbud på aktierne fra en uafhængig tredjemand, skaber dette købstilbud en formodning for, at aktierne har en værdi, og at der derfor ikke uden videre skal gives afslag på dette grundlag.

Formue- eller stemmeforskydning

Der er ikke noget krav om, at eventuel kontantbetaling skal ske i samme forhold til hver aktionær. Der kan således ske en formue- og stemmeforskydning som følge af kontantbetaling af enkelte aktionærer. Herudover må der som udgangspunkt ikke ske forskydning i rettigheder og formueforhold mellem de involverede aktionærer. Se TfS 1997, 447 LR.

Eksempel

I afgørelsen i TfS 2000, 391 LR tillod Ligningsrådet skattefri aktieombytning, uanset at der skete en mindre forskydning af stemmerne blandt aktionærerne. Det ombyttende selskab havde tre aktieklasser, hvoraf den ene var aktier uden stemmeret. To aktionærer havde en mindre post stemmeløse aktier, mens hovedaktionæren rådede over alle stemmerne. Efter (daværende) ASL § 67 skal enhver aktie tildeles stemmeret, og ingen aktie må have mere end ti gange flere stemmer end andre aktier. Efter ombytningen ville hovedaktionæren få 98,97 pct. af stemmerne i det nystiftede holdingselskab. Ligningsrådet henså til, at en ændring af fordelingen af stemmerettighederne i et selskab som udgangspunkt ikke sidestilles med overdragelse, og at stemmerne med den påtænkte opdeling i aktieklasser i det fremtidige holdingselskab, differentieredes så vidt muligt under hensyntagen til de begrænsninger, der opstilles i (daværende) ASL § 67.

Kapitaludvidelse

Hvis en aktionær ønsker at foretage en ombytning af aktierne i to af den pågældendes helejede selskaber, kan ombytningen gennemføres både efter ABL § 36, stk. 1 og 2, og efter ABL § 36, stk. 3. Det er ved en sådan ombytning en betingelse, at der foretages en kapitaludvidelse i holdingselskabet svarende til værdien af de indskudte aktier.

Eksempel

Hvis en aktionær allerede er aktionær i det erhvervende selskab (holdingselskabet), er det en betingelse for succession, at der foretages en kapitaludvidelse i holdingselskabet svarende til værdien af de indskudte aktier. Det er således ikke tilstrækkeligt, at aktionærens eksisterende aktier i holdingselskabet stiger i værdi.

Oversigt over afgørelser, domme, kendelse, SKAT-meddelelser mv.

Skemaet viser relevante afgørelser på området:

Afgørelse
samt evt. tilhørende
SKAT-meddelelse

Afgørelsen i stikord

Yderligere kommentarer

EU-domme

C 351/05

Kofoed-sagen. Udbytte deklareret umiddelbart efter en aktieombytning blev ikke anset som en kontant udligningssum.

SKM.2007.843.DEP Skatteministeriet tager bekræftende til genmæle

Landsskatteretskendelser

TfS 1999,491

En skattefri aktieombytning blev ikke anerkendt, da ombytningen havde til formål at undgå aktieavancebeskatning i forbindelse med et selskabs konkurs. Da aktieombytningen var gennemført før implementeringen af fusionsdirektivets regler mod omgåelse, jf. lov nr. 312 af 17/5 1995 om Ligningsrådets forhåndsgodkendelse, og da betingelserne for ombytning efter aktieavancebeskatningslovens regler var opfyldt, var der ikke hjemmel til at nægte skattefri aktieombytning

SKAT

SKM2007.843.DEP

Skatteministeriet tager bekræftende til genmæle i Kofoed-sagen.

SKM2005.468.SKAT

Selskabet A A/S er ejet af kommanditselskabet B K/S. Ombytningen skal gennemføres på den måde, at samtlige danske kommanditister i B K/S ombytter deres kommanditselskabsanparter med aktier i C A/S. Efterfølgende er det hensigten at opløse B K/S og fusionere A A/S og C A/S. SKAT finder, at B K/S og ikke de enkelte kommanditister er selskabsdeltager i A A/S. Afslag.

SKM2002.514.TSS

Tilladelse til skattefri aktieombytning på trods af negativ egenkapital. I selskabet var der oparbejdet goodwill, der ikke var bogført, hvilket medførte, at aktiernes værdi efter en konkret vurdering var positiv.

TfS 2000, 391 LR

Tilladelse, uanset at der skete en mindre forskydning af stemmerne.

TfS 2000, 330 LR

Ligningsrådet finder, at en påtænkt udstedelse af en konvertibel obligation - samt en nedsættelse af datterselskabets aktiekapital inden udløbet af 3-års perioden ikke vil være i konflikt med en tidligere gennemført skattefri aktieombytning.Tilladelse.

TfS 1997, 447 LR

Tilladelse, men præcisering af, at der ikke må ske forskydning i rettigheder og formueforhold mellem de involverede aktionærer.