Dokumentets metadata

Indeholdelse af kildeskat på renter - retmæssig ejer

Et selskab blev anset for indeholdelsespligtigt af renteskat vedrørende renter betalt til et koncernforbundet svensk selskab, jf. kildeskattelovens § 65D og selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, og selskabet hæftede for manglende indeholdelse af renteskat efter kildeskattelovens § 69.

Klagen vedrører indeholdelse af kildeskat på renter, jf. kildeskattelovens § 65 D, som følge af skattepligt i medfør af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d.

Landsskatterettens afgørelse

Indkomstårene 2005-2007

SKAT har anset selskabet H1 ApS (herefter Selskabet) for pligtig til at indeholde skat af betalte renter til det svenske selskab H2 AB.

Landsskatteretten stadfæster afgørelsen

Sagens oplysninger

Det danske selskab H1 ApS har siden 1. januar 2005 været øverste moderselskab i den danske del af den amerikanske H-koncern, hvis ultimative moderselskab er H5 Inc., USA.

Indtil ultimo 2004 var H6 ApS det øverste danske moderselskab. Dette selskab var direkte ejet af H4 Ltd., Cayman Islands, som i forbindelse med stiftelsen af H6 ApS og koncerninterne køb af den danske koncern i 1999 havde ydet dette selskab et lån.

Ultimo 2004 gennemførtes en omstrukturering i koncernen, hvorved der blev indskudt 2 svenske selskaber og et dansk selskab mellem H4 Ltd. og H6 ApS.

Omstruktureringen gennemførtes ved, at H4 Ltd. den 30. november 2004 stiftede H3 AB og H2 AB.

Herefter stiftede H2 AB den 17. december 2004 Selskabet.

Den 28. december 2004 overførte H4 Ltd. anparterne i H6 ApS til H2 AB som et "ovillkorat aktieäger-tillskott". Anparterne i H6 ApS blev vurderet til x millioner euro minus påløbne renter og restgæld på lån, som H6 ApS skyldte H4 Ltd. pr. 28. december 2004.

Eksisterende lån fra H4 Ltd. til H6 ApS med tilskrevne renter blev også overført til H2 AB på denne dato.

Herefter - ligeledes den 28. december 2004 - afstod H4 Ltd. aktierne i H2 AB til H3 AB mod at få 2 nye gældsbreve på henholdsvis z1 mio. euro og z2 mio. euro, i alt x mio. euro.

Den 30. december 2004 konverterede H2 AB gældsbrevet mod H6 ApS inkl. renter til anparter ved udstedelse af anparter.

Pr. 1. januar 2005 solgte H2 AB aktierne i H6 ApS til Selskabet for 2 nye gældsbreve på henholdsvis z1 mio. euro og z2 mio. euro, i alt x mio. euro.

Omstruktureringen gennemførtes uden tilførsel af kapital fra selskabet på Cayman Islands til de danske og svenske selskaber.

De fire gældsbreve er fremlagt og det fremgår heraf, at de to gældsbreve på z1 mio. euro er identiske for så vidt angår beløb og vilkår (kun parterne er forskellige, tillige med targetselskab). Det samme gør sig gældende med de to gældsbreve på z2 mio. euro.

De svenske skattemyndigheder har på forespørgsel fra SKAT oplyst, at ingen af de omhandlede svenske selskaber har haft egne lokaler, ligesom de heller ikke har haft ansatte m.v.

Endvidere er oplyst:

"I samband med dessa forsäljninger har H2 AB erhällit en fordrag på H1 ApS på x mio. euro och H4 Ltd., Cayman Islands har erhållit en fordrag på H3 AB på x mio. euro. Den ränta som betalas från Danmark slussas således vidare till Cayman Islands och Sverige är närmast att betrakta enbart som ett transitland för dessa pengar. Någon skatt erläggs inte i Sverige."

Repræsentanten har fremlagt opgørelser i henhold til dagældende regler i selskabsskattelovens § 32 vedrørende såvel H2 AB som H3 AB, hvoraf fremgår, at den danske sammenligningsindkomst for begge selskaber skal opgøres til 0 kr.

Endvidere er fremlagt kopi af "Legal opinion" udarbejdet af professor Bertil Wiman vedrørende fortolkningen af de svenske koncernbidragsregler. Det fremgår heraf bl.a.:

"(...) According to this provision, a foreign company resident in a state within the European Economic Area, EEA, being similar to a Swedish enterprise enumerated in Chapter 35, Section 2 ITA, is for purposes of the group contribution rules treated as a Swedish enterprise, provided that the recipient of the group contribution is taxed in Sweden on contribution.

(...) Finally, when a group contribution is given to a company not directly linked to the donor, as in case 2 where DanCo2 is inserted between SweCo1 and SweCo2, Chapter 35, Section 6 (...) states that such a group contribution can be made provided that all provisions for group contributions are met in the chain of companies. Here a technical observation must be made. One could argue that the Act is not fully clear on this point. Chapter 35, section 6 ITA states that one should check whether each company in the chain would have been able to deduct a group contribution to the company being next in the line of companies. In this hypothetical test, one would ask whether SweCo2 can give a group contribution to DanCo2. DanCo2 will be treated as a Swedish Company, but it does not have a permanent establishment in Sweden, i.e. would not taxed in Sweden. Thus, one could argue that it cannot receive a group contribution. However, I think it is clear that the legislative intent was to allow group contributions from SweCo2 to SweCo1 in case 2. In any case, under Swedish case law, from a decision (RÅ 1993 ref. 91) by the Supreme Administrative Court (the highest court in tax matters), it is clear that the same rights to deduct group contributions in case 2 will result from the application of the non-discrimination article in the tax treaty applicable between Sweden and Denmark."

SKATs afgørelse

SKAT har forhøjet H1 ApS' skattebetaling med kildeskat af renter.

Det følger af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, at renter fra kilder her i landet vedrørende gæld, som et selskab omfattet af § 1 har til juridiske personer som nævnt i skattekontrollovens § 3B (kontrolleret gæld) - med visse undtagelser - er begrænset skattepligtige her til landet, medmindre en sådan beskatning skal frafaldes efter EU's rente-/royaltydirektiv, direktiv 2003/49 EF, eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Det er SKATs opfattelse, at hverken direktivet eller den dansk/nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst, Bekendtgørelse 1997-06-25 nr. 92 af Overenskomst af 23. september 1996 mellem de nordiske lande til undgåelse af dobbeltbeskatning for så vidt angår indkomst- og formueskatter, afskærer Danmark fra at beskatte rentebeløbet, idet H2 AB ikke kan anses for "beneficial owner" af rentebeløbet. Der er tale om kontrolleret gæld, jf. gældsbreve på oprindeligt henholdsvis z1 og z2 mio. euro.

Med hensyn til at frafalde beskatning af renterne på grund af en dobbeltbeskatningsaftale er det SKATs opfattelse, at H2 AB ikke er retsmæssig ejer som anført i artikel 11 og uddybet i kommentarerne til artikel 10 (udbytte), 11 (renter) og 12 (royalty). Det fremgår af kommentarerne, at udtrykket retmæssig ejer ikke er anvendt i en snæver teknisk betydning, men skal ses i sammenhængen og i lyset af overenskomstens hensigt og formål, herunder at undgå dobbeltbeskatning og forhindre skatteunddragelse og skatteundgåelse.

SKAT gør opmærksom på, at der ikke sker dobbeltbeskatning ved at nægte koncernen overenskomstens beskyttelse. Såfremt SKAT accepterede at lade de svenske selskaber være omfattet af dobbeltbeskatningsaftalen med Sverige (Norden) og dermed være omfattet af undtagelsen i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, ville der derimod være tale om tildeling af en formålsstridig beskyttelse resulterende i en dobbelt-ikke-beskatning af renterne på i alt X13 kr. for årene 2005-2007.

Med hensyn til at frafalde beskatning af renterne på grund af rente-/royaltydirektivet er det SKATs opfattelse, at H2 AB ikke er retmæssig ejer som nævnt i direktivets indledende bemærkninger samt i artikel 1, nr. 1 og 4. Det er endvidere SKATs opfattelse, at hovedformålet med omstruktureringen i 2004 var skatteundgåelse.

SKAT ønsker derfor under henvisning til direktivets artikel 5 at benytte den mulighed, artiklen giver for at nægte direktivets fordele i tilfælde af transaktioner, der har skatteunddragelse, skatteundgåelse eller misbrug som væsentligste bevæggrund eller en af de væsentligste bevæggrunde. SKAT gør opmærksom på, at renterne herved beskattes en gang og kun en gang inden for EU.

Det fremgår ligeledes af svaret fra de svenske skattemyndigheder, at disse i nærværende sag anser Sverige for et rent transitland og selskabernes etablering for at være sket med det formål at opnå en "räntesnurra" involverende Sverige og Danmark.

SKAT har lagt afgørende vægt på den manglende substans i de svenske selskaber og anser etableringen for at være en del af et kunstigt arrangement, hvis hovedformål er at trække midler ud af den danske koncern med fuldt skattemæssigt fradrag og uden beskatning i et andet EU/EØS-land eller land med hvilket, Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsaftale.

SKAT har i vurderingen af substansen i de svenske selskaber bl.a. lagt vægt på følgende:

Selskaberne har ingen ansatte, selskaberne har ingen intern fakturering af løn eller lignende administrationsomkostninger, selskaberne har ingen særskilt kontorindretning, huslejekontrakt eller omkostning til fysisk ophold, selskaberne har ikke særskilt telefonnummer, de svenske selskaber har ingen anden aktivitet eller plan om aktivitet ud over at eje aktier i de danske selskaber, selskaberne i Sverige har reelt ingen økonomisk risiko, idet gældsbrevene Danmark/Sverige og Sverige/Cayman er identiske, og selskabet på Cayman Islands garanterer for, at egenkapitalen i H3 AB altid som minimum udgør aktiekapitalen. De 2 svenske selskaber er stiftet med en aktiekapital, hvorved selskaberne ikke selvstændigt og uden nærmest 100 % belåning har mulighed for erhvervelse af aktier for x mio. euro. Bogføringen foretages fra England. Eneste transaktioner er posteringerne vedrørende lånene mellem Danmark, Sverige, Cayman Islands samt lånet fra G2, Tyskland. Lånene mellem Danmark/Sverige og Sverige/Cayman Islands er optaget på samme tidspunkt og med samme vilkår. De svenske skattemyndigheder anser Sverige for i nærværende sag at være et rent transitland.

Den voldsomme gældssætning af den danske koncern har ikke på noget tidspunkt udløst likviditetsoverflytning til de danske eller svenske selskaber. Derimod har arrangementet medvirket til at muliggøre likvid overførsel til moderselskabet på Cayman Islands.

SKAT anser derfor overordnet omstruktureringen i 2004 for at være et rent kunstigt arrangement og de svenske selskaber for at være indskudte mellemled uden reel substans, som ikke selv drager økonomisk fordel af rentebetalingen. H2 AB og H3 AB er således rene gennemstrømningsselskaber alene stiftet med det formål at sluse rentebetalinger fra Danmark til Cayman Islands uden indeholdelse af kildeskat. Der er således tale om et helt forud fastlagt arrangement.

Den danske koncern tilføres en koncernintern gæld i forbindelse med stiftelsen af et nyt holdingselskab i Danmark og dette selskabs efterfølgende køb af den allerede etablerede koncern i Danmark. Gælden opstår således helt uden reel tilførsel af kapital til den nordiske gruppe, hvorfor gælden ikke er udtryk for, at den danske eller nordiske gruppe har fået tilført likvider/kapital, der kan indgå i eller anvendes i forbindelse med den erhvervsmæssige/forretningsmæssige drift.

Eneste formål med gælden er at opnå rentefradrag i den øvrige danske sambeskatningsindkomst. Der etableres således et lån i Danmark fra det nederste svenske selskab i strukturen. Helt identisk gældsbrev eksisterer mellem det øverste svenske selskab H3 AB og holdingselskabet H4 Ltd. I kraft af konstruktionen kan der herefter med fuld fradragsret i Danmark sluses kapital via Sverige til Cayman Islands. Der udløses ingen skat i Sverige på grund af de svenske koncernbidragsregler.

Samtidig kan det fastslås, at de svenske selskaber udelukkende ejer aktier og tilgodehavender i den danske gruppe. H3 AB har ingen anden indkomst end den, der tilflyder via koncernbidrag fra det svenske datterselskab og fra Cayman Islands. H2 AB har ligeledes ingen anden indkomstkilde end aktier og tilgodehavende i Selskabet, hvorfor der er tale om et lukket arrangement, der kun hænger sammen i kraft af de helt identiske låneforhold.

SKAT har i afgørelsen ikke stillet spørgsmålstegn ved den rent civilretlige stiftelse af de svenske selskaber. Men SKAT anser selskaberne for at være i en situation, hvor rettighederne efter fællesskabsretten og den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst fortabes på grund af, at selskaberne ikke er retmæssig ejer/beneficial owner, idet H4 Ltd. anses for at være beneficial owner.

Der ses ikke at være faktorer, der understøtter et eventuelt synspunkt om, at H5 Inc. er långiver, hvorfor det ikke er godtgjort, at SKAT er forpligtet til at frafalde beskatning under henvisning til den dansk/amerikanske dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Betingelserne for at anvende undtagelserne i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, 4.-6. pkt., er desuden ikke opfyldt, idet der ikke betales skat af renterne i Sverige, og renterne anses for viderebetalt til H4 Ltd., Cayman Islands, samt at sidstnævnte selskab ville have opfyldt betingelserne i selskabsskattelovens § 32, såfremt det havde været kontrolleret eller været under væsentlig indflydelse af et dansk selskab.

Selskabets påstand og argumenter

Selskabets repræsentant har nedlagt principal påstand om, at selskabets indeholdelsespligt vedrørende rente til moderselskabet ophæves, jf. kildeskattelovens § 65 D, og subsidiært påstand om, at selskabet ikke har udvist forsømmelighed ved den manglende indeholdelse af renteskat, jf. kildeskattelovens § 69, stk. 1.

Til støtte for den principale påstand er i første række gjort gældende:

1) Det er af afgørende betydning, hvilket selskab, der er rette indkomstmodtager efter intern dansk skatteret. Der er ikke grundlag for, som gjort af SKAT, at foretage en sondring, hvorefter den rette indkomstmodtager af renterne var H2 AB, mens den retmæssige ejer af de samme renter var et andet selskab.

2) H2 AB var som ejer af fordringen på det danske selskab rette indkomstmodtager af renterne.

3) H2 AB var i medfør af rente-/royaltydirektivets art. 1, stk. 4, den retmæssige ejer af renterne, og der er derfor ikke hjemmel til begrænset skattepligt af renterne. Der er ikke i medfør af rente-/royaltydirektivets artikel 5, grundlag for at nægte H2 AB de fordele, der følger af direktivet. Dette følger dels af, at der ikke er tale om misbrug i direktivets forstand, dels at kravet om intern dansk hjemmel til at tilsidesætte H2 AB som rette indkomstmodtager af renterne.

4) H2 AB var den retmæssige ejer af renterne i henhold til den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomsts art. 11. Danmark har i medfør af den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomsts artikel 11 og artikel 26 afgivet beskatningsretten til renteindtægter til H2 AB's domicilland, Sverige. Dette fører ligeledes i sig selv til, at der i medfør af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, 3. punktum, ikke er hjemmel til begrænset skattepligt af renterne.

5) H2 AB var som rette indkomstmodtager af renterne efter intern dansk skatteret undtaget fra begrænset skattepligt af renteindtægterne af selskabets fordringer mod Selskabet efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, sidste punktum.

6) H4 Ltd., Cayman Islands, kan under ingen omstændigheder anses for den retmæssige ejer af renter på Selskabets gæld til H2 AB. Hvis der, hvilket bestrides, kan "ses igennem" både H2 AB og H3 AB, gøres det gældende, at der tilsvarende skal ses igennem H4 Ltd., således at H5, USA, anses som retmæssig ejer af renterne med den følge, at renterne ikke er omfattet af begrænset skattepligt, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, 3. punktum.

I anden række er gjort gældende, at:

7) Det følger af kildeskattelovens § 65 D, stk. 1, 1. punktum, at der ikke er nogen forpligtelse for betaleren af renter til at indeholde renteskat, såfremt det udenlandske selskab, der er modtager af renterne, ikke er omfattet af begrænset skattepligt efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d. Såfremt H2 AB ikke anses for at være rette indkomstmodtager af renterne, følger det derfor af reglen, at H2 AB ikke er omfattet af begrænset skattepligt efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d. Der er således ikke hjemmel til at pålægge det danske selskab nogen pligt til at indeholde kildeskat af renterne (renteskat).

8) Såfremt H2 AB ikke anses for at være rette indkomstmodtager efter dansk skatteret, vil dette være et udtryk for en ændring af fast administrativ praksis, hvorefter en fordrings ejer beskattes af de renteindtægter, der er afkast af fordringen. Denne praksis omfatter også de situationer, hvor et koncernselskab har en fordring på et andet koncernselskab. En ændring af administrativ praksis kan kun gennemføres, hvis ændringen gennemføres generelt og med et passende varsel.

9) Det vil endvidere være udtryk for en forskelsbehandling i strid med det EU-retlige restriktionsforbud, som er udtrykt i EF-traktatens artikel 43, jf. artikel 48, såfremt H2 AB ikke anses som rette indkomstmodtager af renterne, idet et sammenligneligt dansk moderselskab under tilsvarende omstændigheder efter fast praksis anses som rette indkomstmodtager af renterne.

Til støtte for den subsidiære påstand er det gjort gældende, at Selskabet under alle omstændigheder ikke har udvist forsømmelighed ved ikke at indeholde kildeskat på renter, som Selskabet har betalt til, henholdsvis godskrevet, H2 AB i 2005, 2006 og 2007. Det følger af kildeskattelovens § 69, stk. 1, at Selskabet ikke hæfter for betaling af det manglende beløb, med mindre Selskabet har udvist forsømmelighed.

H2 AB var og er ikke begrænset skattepligtig til Danmark i medfør af modtagne renter fra Selskabet, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d.

H2 AB var og er således rette indkomstmodtager af renterne efter intern dansk skatteret og retmæssig ejer af renterne efter den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomsts artikel 11 samt retmæssig ejer af renterne efter rente-/royaltydirektivet.

Det er således et klart udgangspunkt i dansk skatteret, at afkast af et formuegode beskattes hos det skattesubjekt, der i civilretlig henseende har ejendomsretten til formuegodet, jf. herved Højesterets afgørelse i SKM2007.151.HR .

I overensstemmelse hermed beskattes renter hos det skattesubjekt, der i civilretlig henseende har ejendomsretten til fordringen, jf. Henrik Dams disputats "Rette indkomstmodtager - allokering og fiksering", 2005, p. 335 og 412, samt SU2007,293 (Henrik Dam m.fl.), Cahiers de droit fiscal international, Vol. 92b, 2007, p. 427, samt Jakob Bundgaard og Niels Winther-Sørensen i SR-Skat 2007/6, p. 514.

Sammenhængen mellem rentemodtageren og fordringsmodtageren udtrykker, at den der beskattes af renteindtægterne, er den der ejer en fordring. Omvendt er fradragsretten for renteudgifter placeret hos den, der har en gæld, jf. statsskattelovens § 4, litra e, og statsskattelovens § 6, stk. 1, litra e, samt fast rets- og administrativ praksis. Denne sammenhæng kan ikke fraviges uden ved særlig lovhjemmel, jf. eksempelvis kildeskattelovens § 5, stk. 2.

Det følger endvidere udtrykkeligt af ordlyden af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, 1. og 2. punktum, at det er en grundlæggende betingelse for begrænset skattepligt for renter, at fordringens ejer er omfattet af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d. Undtagelse hertil kræver lovhjemmel.

H2 AB erhvervede sine fordringer på Selskabet i forbindelse med H2 AB's salg af anparterne i H6 ApS ved aftale af 1. januar 2005. Købesummen på x mio. euro blev berigtiget ved de to gældsbreve på henholdsvis z1 og z2 mio. euro.

Der er ingen særlige vilkår i de to låneaftaler mellem H2 AB og Selskabet, som indikerer, at der ikke skulle være tale om reelle lån. Det forhold, at fordringerne blev stiftet i forbindelse med overdragelsen af anparterne i H6 ApS fra H2 AB til Selskabet understreger, at der er tale om reelle lån.

Fordringerne var således civilretligt gyldige og retskraftige.

H2 AB udøvede sine ejerbeføjelser, da H2 AB på en generalforsamling i selskabet afholdt den 31. marts 2005 konverterede det svenske selskabs fordring til nye anparter i Selskabet. Ligeledes udøvede H2 AB sine ejerbeføjelser ved på en generalforsamling den i 2005 at konvertere en andel af H2 AB's fordring på z2 mio. euro, samt det resterende tilgodehavende af den oprindelige fordring på z2 mio. euro til nye anparter i Selskabet.

H2 AB indgik endvidere, som fordringshaver, en aftale dateret den 1. januar 2007 med Selskabet om at omlægge valutaen på den resterende restgæld fra euro til svenske kroner med virkning fra 1. januar 2007. Denne omlægning skal efter fast praksis anses som en skattemæssig realisation af den oprindelige fordring/gæld og stiftelse af en ny fordring/gæld. At H2 AB havde en fordring på Selskabet, og at omvendt Selskabet havde en gæld til H2 AB bør imidlertid være indiskutabelt.

De foretagne dispositioner er gennemført i overensstemmelse med danske og svenske civilretlige og skatteretlige regler, herunder - for så vidt angår førnævnte kapitalforhøjelser i selskabet - i overensstemmelse med danske selskabsretlige regler.

H2 AB var således både i civilretlig og skatteretlig henseende ejer af to fordringer mod Selskabet og efter førnævnte generalforsamling den 11. maj 2005 ejer af én fordring på det danske selskab og rette indkomstmodtager af afkastet (renter) af fordringerne/fordringen.

I de domme, som SKAT har henvist til og som alle vedrører spørgsmålet om, hvem der efter intern dansk skatteret er rette indkomstmodtager (UfR 1982, 703 Ø, UfR 1983, 845 Ø, TfS 1989,150 Ø og TfS 1992,395 H), blev mellemfaktureringer i udenlandske postkasseselskaber underkendt i skatteretlig henseende, idet der forelå proforma. SKATs henvisning til dommene må forstås således, at SKAT principielt er enig i, at praksis om rette indkomstmodtager i henhold til intern dansk skatteret har betydning for afgørelsen af, hvilket selskab, der er begrænset skattepligtig af renterne af fordringerne mod Selskabet.

Der kan desuden henvises til TfS 1997,392 H, idet det dog bemærkes, at den nævnte praksis om mellemliggende selskaber, der køber og videresælger varer, ikke er relevant for nærværende sag, allerede fordi der her er tale om betaling af renter på en gæld, som civilretligt påhvilede Selskabet, fordi der ikke er tale om proforma dispositioner.

Ved udlån er grundlaget for indkomst i form af renter m.v. i altovervejende grad knyttet til kapitalfremskaffelsen og selve (låne-)aftalen og de hermed påtagne risici. Dette begrunder, at skattemyndighederne ikke kan stille de samme krav til tilstedeværelse og aktivitet, når et koncernselskab har ydet et lån til et andet koncernselskab, som når der er tale om flytning af indkomst fra en aktiv virksomhed, der naturligt kræver ressourcer i form af personale, lokaler, driftsmidler, kommunikation m.v.

At der ikke kan og i praksis heller ikke stilles særlige krav til tilstedeværelse og aktivitet i tilfælde, hvor der er tale om lån mellem koncernforbundne selskaber, understreges af afgørelsen i SKM2003.544.LSR .

Herudover er risikoen for misbrug og tab af skatteindtægter for Danmark potentielt væsentlig større i den situation, hvor et mellemled køber og videresælger varer. Hvor et udenlandsk selskab (mellemled) angives at købe og videresælge varer, vil en del af den skattepligtige indkomst hos det danske koncernselskab blive reduceret af den avance, der placeres hos det udenlandske selskab. Derimod berøres et dansk selskabs fradragsret for renteudgifter mv. ikke af, hvilket udenlandsk selskab, der anses for at være rette indkomstmodtager. Dette har kun betydning for, om det udenlandske selskab pålægges dansk kildeskat.

SKAT har undladt at fortolke selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, på grundlag af dansk intern skatteret og praksis om rette indkomstmodtager. Det bestrides, at der er hjemmel til SKATs fortolkning og vurdering i sagen, hvorefter det ud fra en "international fortolkning" er fundet, at H2 AB og H3 AB er "conduit companies" og dermed ikke retmæssige ejere af rentebetalingerne.

Der er efter repræsentantens opfattelse ikke nogen udtrykkelig hjemmel i dansk skattelovgivning eller nogen almindelige retsgrundsætninger, som skulle kunne føre til, at H2 AB, som ejer af fordringerne og dermed rette indkomstmodtager af renterne, ikke var modtager af renterne fra Selskabet.

Hertil kommer, at SKAT i sagsfremstillingen har henvist til diverse svar fra Skatteministeren til Folketingets Skatteudvalg i forbindelse med behandlingen af lovforslagene L 119 (2004), L 116 (2005) og L 113 (2007). Svarene er dels præget af forskellige begrundelser, dels er de for vidtgående i forhold til det, der reelt kan underbygges af retspraksis og administrativ praksis, jf. Jakob Bundgaard og Niels Winther-Sørensen i SR-Skat 2007.508 (p. 511ff). Der kan således ikke lægges vægt på disse svar.

For så vidt angår Skatteministerens svar (bilag 21) vedrørende L 119, 2004, på bilag 16, er særligt bemærket, at der i nærværende sag er tale om, at H2 AB har haft fordringer på Selskabet, og at H2 AB i årene 2005-2007 har modtaget renter fra Selskabet, men at H2 AB i modsætning til eksemplet i ministersvaret ikke har betalt renter videre til noget selskab i et tredjeland, endsige betalt renter til noget selskab overhovedet.

Angående SKATs vurdering af de svenske selskaber som rene gennemstrømningsenheder er det bestridt, at der er grundlag for den af SKAT foretagne fortolkning og bedømmelse, hvor der er lagt afgørende vægt på den - ifølge SKAT - manglende substans i de svenske selskaber, og hvor etableringen af selskaberne er anset for at være en del af et kunstigt arrangement, hvis hovedformål er at trække midler ud af den danske koncern med fuldt skattemæssigt fradrag og uden beskatning i et andet EU/EØS-land eller land, med hvilket Danmark har en dobbeltbeskatningsaftale.

Dette fører til, at selskaberne af SKAT er anset for rene gennemstrømningsselskaber/conduit companies, der hverken kan drage fordel af rente-/royaltydirektivet eller den nordiske dobbeltbeskatningsaftale i forhold til undtagelse for kildeskat på renter efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d.

SKATs vurdering er baseret på et udgangspunkt om, at H2 AB og dets moderselskab H3 AB skal vurderes under ét. Dette er i modstrid med såvel svensk som dansk selskabsret og skattelovgivning. Hvert selskab i en koncern udgør et selvstændigt rets- og skattesubjekt, hvilket også er forudsat i dobbeltbeskatningsoverenskomsterne, herunder den nordiske, og i rente-/royaltydirektivet.

SKAT har lagt vægt på, at selskaberne ikke har egne ansatte, særskilte lokaler, ingen anden aktivitet eller plan om aktivitet ud over at eje aktier i de danske selskaber. Disse forhold er imidlertid uden betydning for spørgsmålet om, hvorvidt H2 AB skal anses for rette indkomstmodtager.

Det er således åbenbart, at der knytter sig en relativt begrænset aktivitet til vedligeholdelse og administration af enkelte fordringer. Aktiviteten vil i realiteten være den samme, hvad enten et långivende selskab har 0, 1 eller 1000 ansatte. Når det skal afgøres, hvem der efter dansk skatteret skal anses som rette indkomstmodtager af renteindtægter, er det derfor heller ikke afgørende, hvor mange ansatte, långiveren har, eller hvor mange lokaler långiveren råder over.

Det er tilsvarende uden betydning for rette indkomstmodtager-vurderingen, hvilken aktivitet et selskab driver. H2 AB's virksomhed bestod i at eje aktier i den europæiske del af H-koncernen.

Efter danske selskabsretlige regler skal aktie- og anpartsselskaber være erhvervsdrivende, og dette krav anses for opfyldt også for selskaber, hvis virksomhed alene består i at besidde aktier eller anparter i et eller flere datterselskaber, jf. Højesterets dom i SKM2004.297.HR . Tilsvarende gælder efter svenske regler.

SKATs antagelse om, at selskaberne i Sverige reelt ingen økonomisk risiko har, idet gældsbrevene imellem Danmark/Sverige og Sverige/Cayman Islands er identiske, og at Cayman Islands-selskabet garanterer for, at egenkapitalen i H3 AB altid som minimum udgør aktiekapitalen, er helt fejlagtig.

For det første forudsætter SKAT herved, at de svenske selskaber reelt er et og samme selskab - hvilket ikke er tilfældet.

For det andet medførte den "Guarantee for Share Capital", som H4 Ltd. havde givet til H3 AB ikke, at H3 AB fik elimineret sin risiko. Dokumentet medfører alene, at H4 Ltd. i tilfælde af, at egenkapitalen i H3 AB blev mindre end den registrerede kapital, kunne vælge, om selskabet ville indskyde ny kapital, forpligte sig til at indskyde ny kapital eller eftergive gæld (i/til H3 AB).

Desuden var der ingen sammenhæng mellem "Guarantee for Share Capital" og rentebetalingerne fra Selskabet til H2 AB. Egenkapitalen i H3 AB blev således ikke påvirket af, om der betaltes renter fra Selskabet til H2 AB eller ej.

Tilsvarende gælder, at H3 AB's betaling af gæld heller ikke påvirkede størrelsen af H3 AB's egenkapital, idet reduktionen i selskabets aktiver modsvaredes af en tilsvarende reduktion af selskabets gæld. Endelig ville heller ikke koncernbidrag fra H2 AB til H3 AB påvirke størrelsen af egenkapitalen i H3 AB, men blot sammensætningen af H3 AB's aktiver.

For det tredje havde både H3 AB og H2 AB hver for sig en væsentlig økonomisk risiko, jf. at H2 AB både formelt og reelt var ejer af fordringerne mod Selskabet og dermed bar den fulde risiko for, at Selskabet eventuelt ikke kunne tilbagebetale renter og hovedstol.

H3 AB havde naturligvis ingen risiko i forbindelse med lånet mellem H2 AB og Selskabet. Der var ikke noget lån mellem H3 AB og H2 AB, og der var derfor i sagens natur ikke tale om særlige vilkår i form af "non-recourse" eller lignende.

Gældsbrevene mellem H3 AB og H4 Ltd. og gældsbrevene mellem Selskabet og H2 AB var gyldige og retskraftige og ikke på nogen måde indbyrdes afhængige, idet det ene ikke lå til sikkerhed for det andet, ligesom der ikke var aftalt non-recourse-vilkår eller andet, der i givet fald helt eller delvist kunne have elimineret den fulde risiko, som hvert af kreditorselskaberne bar.

H2 AB havde den fulde risiko for tab og gevinst på selskabets to fordringer mod Selskabet uden mulighed for regres mod andre selskaber.

Tilsvarende havde H4 Ltd. den fulde risiko for tab og gevinst på selskabets to fordringer mod H3 AB uden mulighed for regres mod andre selskaber. H4 Ltd. havde ikke mulighed for at kræve betalinger i form af renter og afdrag fra Selskabet vedrørende dets gæld til H2 AB.

Det forhold, at lånene mellem de forskellige parter er optaget på samme tidspunkt og på samme vilkår, skyldes selvsagt, at de enkelte transaktioner, der blev gennemført i forbindelse med omstruktureringen skete i tæt tidsmæssig tilknytning til hinanden. Det er sædvanligt forekommende, at der er eller kan være tale om en tæt tidsmæssig sammenhæng mellem optagelse af lån mellem forskellige koncernselskaber og tillige tale om helt eller delvist identiske vilkår på sådanne lån.

Dette diskvalificerer imidlertid ikke i sig selv for den skattemæssige bedømmelse, når der som i den nærværende sag er tale om gyldige og retskraftige lån. Det gælder endvidere uanset, om der er tale om lån, der måtte være optaget som led i tilvejebringelsen af en ordning, der har til formål at optimere den skattemæssige position, jf. SKM2003.482.HR , samt SKM2006.749.HR , der begge er udtryk for, at den konkrete skatteretlige bedømmelse skal foretages i overensstemmelse med den underliggende civilret.

I øvrigt antager SKAT fejlagtigt, at der med henblik på at undgå reglerne om tynd kapitalisering via koncernbidrag og aktieudvidelse/gældskonvertering blev nedskrevet på gældsbrevene, der udstedtes i forbindelse med den ved årsskiftet 2004/2005 gennemførte omstrukturering. Der var imidlertid tale om, at H2 AB i de omhandlede år i medfør af de svenske skatteregler ydede koncernbidrag til H3 AB. Dette mellemværende mellem de svenske selskaber medførte ikke en reduktion af H2 AB's fordringer mod Selskabet.

Det vides ikke, om H2 AB's konvertering af gæld til aktier i Selskabet var begrundet i et ønske om at begrænse eller undgå beskæring af den danske koncerns fradrag for renteudgifter efter de dagældende regler om tynd kapitalisering. Eftersom disse regler tillod medregning af indskudt egenkapital ved opgørelsen af forholdet mellem den danske koncerns gæld og egenkapital (forudsat den indskudte egenkapital ikke udloddedes indenfor en 2-årig periode), kan gældskonverteringen hverken anses for en ulovlig skatteudnyttelse eller en skattemæssig odiøs disposition.

Samlet set kan de momenter SKAT har tillagt vægt hverken enkeltvis eller tilsammen føre til, at H2 AB ikke kan anses som rette indkomstmodtager.

Det er endvidere helt urimeligt og uden forbindelse til de faktiske omstændigheder at karakterisere omstruktureringen af H-koncernen som et kunstigt arrangement eller skatteundgåelse.

Ved den gennemførte omstrukturering blev markedsværdien af den europæiske del af koncernen bl.a. synliggjort i H3 AB, hvilket har haft betydning i forbindelse med H3 AB's optagelse af eksternt lån i G2 i december 2005, jf. baggrundsnotat vedrørende omstruktureringen "2004 European Restructing Process".

Ved beslutningen om den endelige koncernstruktur, herunder valget af Sverige som hjemsted for holdingselskaberne, tog koncernen hensyn til en række forhold, herunder bl.a. gældende skatteregler. Det er et led i enhver virksomheds pligt til at udvise omhu ved tilrettelæggelsen af sin drift og sine økonomiske forhold løbende at tage hensyn til og tilpasse sin struktur til ændringer i de rammevilkår, hvorunder den opererer, herunder lovgivning, markedsforhold, strategier m.v. Det indgår som et helt legitimt og naturligt element heri også at tage gældende skatteregler i betragtning.

Den stærkt farvede udtalelse fra en embedsmand hos det svenske Skatteverket, om at Sverige har været et rent transitland, kan ikke tillægges nogen værdi overhovedet ved vurderingen af, om H2 AB er rette indkomstmodtager, endsige retmæssig ejer af renterne. Udtalelsen er hverken i overensstemmelse med svensk eller dansk ret og er i øvrigt udtryk for en personlig vurdering helt løsrevet fra den civil- og skatteretlige virkelighed, selskaberne agerede i.

Som følge af, at SKAT har afvist at anmode Skatteverket om specifikt svar på de af repræsentanten anførte spørgsmål, må det lægges til grund, at SKAT er enig i, at det følger af Skatteverkets svar af 21. oktober 2008 til SKAT, at H2 AB efter svenske skatteregler var et fuldt skattepligtigt selskab i årene 2005-2007, at H2 AB var skattepligtig til Sverige af renteindtægter fra Selskabet, at H3 AB efter svenske skatteregler var et fuldt skattepligtigt selskab i årene 2005-2007, samt at H3 AB ikke var skattepligtig af renteindtægter fra Selskabet og/eller H2 AB.

Det er videre gjort gældende, at H2 AB såvel i medfør af rente-/royaltydirektivets art. 1, stk. 4, som af den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomsts art. 11, var den retmæssige ejer af renterne. Der er derfor ikke hjemmel til begrænset skattepligt af renterne, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, 3. punktum.

Det grundlæggende formål med rente-/royaltydirektivet er, at transaktioner mellem selskaber fra forskellige medlemsstater ikke skal være undergivet ringere beskatningsvilkår end de vilkår, der gælder for de samme transaktioner mellem selskaber fra samme medlemsstat. Det vil klart være i strid med dette formål, såfremt der i denne sag gennemføres en beskatning i Danmark, idet renteindtægterne allerede i forvejen udgør skattepligtig indkomst for H2 AB i Sverige.

I medfør af direktivets art. 1, stk. 1, er det en betingelse for at bringe direktivet i anvendelse, således at renter fritages for kildeskat, at det modtagende selskab er den retmæssige ejer af renterne.

Af definitionen af "retmæssig ejer" i direktivets art. 1. stk. 4, fremgår, at et selskab kun kan anses for at være den retmæssige ejer af renterne, hvis selskabet modtager renterne til eget brug og ikke som formidler, herunder agent, mandatar eller bemyndiget mandatar for en anden person. Heraf følger, at det alene er rent kunstige transaktioner, hvor et indskudt mellemled ikke selv drager økonomisk fordel af rentebetalingen, at rentemodtageren efter omstændighederne ikke vil kunne anses for at være den retmæssige ejer.

Det er ikke muligt at indfortolke misbrugsbestemmelsen i art. 5 ved fortolkningen af art. 1, stk. 4, om definitionen af "retmæssig ejer". Tværtimod taler den omstændighed, at direktivet indeholder en egentlig misbrugsbestemmelse, i sig selv for, at udtrykket "retmæssig ejer" i art. 1, stk. 4, fortolkes således, at det i overensstemmelse med sin ordlyd kun i helt særlige tilfælde kan føre til, at modtageren af renterne ikke skal anses som den retmæssige ejer.

Der er ikke andre selskaber end H2 AB, der har været berettiget til renteindtægterne - hverken H3 AB, H4 Ltd. eller dette selskabs amerikanske moderselskab, H5. H4 Ltd. har hverken direkte eller indirekte modtaget nogen renteindtægt fra Selskabet. De renteindtægter, som H4 Ltd. har modtaget, stammer fra selskabets fordring på H3 AB.

Den omstændighed, at H3 AB som aktionær i H2 AB modtog renter m.v., kan ikke sidestilles med, at H3 AB var den reelle modtager af renterne. Tilsvarende gælder H4 Ltd. H2 AB har således ikke ageret som formidler, herunder agent, mandatar eller bemyndiget signatur for en anden, og er derfor retmæssig ejer af renterne.

Der er endvidere ikke i direktivets art 5. grundlag for at nægte H2 AB de fordele, der følger af rente-/royaltydirektivet, idet der ikke er tale om misbrug i direktivets forstand, og der ikke er intern dansk hjemmel til at tilsidesætte H2 AB som rette indkomstmodtager af renterne.

Det er således fastslået i EF-domstolens praksis, at benyttelsen af art. 5 forudsætter intern hjemmel, jf. EF-domstolens dom af den 5. juli 2007, sag C-321/05 Kofoed. Den nationale hjemmel skal ikke nødvendigvis bestå i en udtrykkelig lovhjemmel, men der stilles krav om nationale gennemførelsesforanstaltninger, der er tilstrækkeligt præcise og klare til, at de berørte personer kan kende omfanget af deres rettigheder og forpligtelser.

Da der hverken er nogen udtrykkelig dansk lovhjemmel eller nogen almindelige retsgrundsætninger, som skulle kunne føre til, at H2 AB ikke var modtager af renterne, og H2 AB efter intern dansk skatteret var ejer af fordringen på Selskabet og rette indkomstmodtager af renterne herfra, kan direktivets art. 5 ikke anvendes som begrundelse for at nægte de fordele, direktivet tilsigter at give koncernforbundne selskaber.

For så vidt angår den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst bemærkes, at H2 AB var og er indregistreret i Sverige, samt at selskabet efter såvel svensk ret som den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomsts art. 4 var hjemmehørende i Sverige.

I medfør af den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomsts art. 11 skal kildelandet (Danmark) afstå fra at beskatte renter, som betales til en i en anden kontraherende stat (Sverige) hjemmehørende person, hvis denne person er den retmæssige ejer.

Den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst adskiller sig fra OECD's modeloverenskomst, idet den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst udelukkende tildeler beskatningsretten til renteindtægter til domicillandet (in casu Sverige).

Såfremt art. 11, stk. 1, i den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst ikke finder anvendelse, følger det tillige af art. 26, stk. 1, at Danmark skal afstå fra at beskatte. Bestemmelsen i art. 26 i den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst genfindes heller ikke i OECD's modeloverenskomst.

Det følger således allerede af ordlyden af den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst, at Danmark er forpligtet til at afstå fra at beskatte.

Ved revisionen af modeloverenskomsten i 2003 kommentarerne blev OECD's kommentarer til art. Om "retmæssig ejer"-begrebet udvidet. Nyt i forhold til tidligere versioner var bemærkningen om, at begrebet beneficial owner ikke er anvendt i en snæver teknisk betydning, men skal ses i sammenhæng med og i lyset af overenskomstens hensigt og formål, herunder at undgå dobbeltbeskatning og forhindre skatteunddragelse og skatteundgåelse.

Såfremt man skal tilsidesætte et selskab som den retmæssige ejer (beneficial owner), kræves der ifølge kommentarerne, at det rentemodtagende selskab har "meget snævre beføjelser, som, relation til den pågældende indkomst, gør det til en "nullitet" eller administrator, der handler på vegne af andre parter."

I nærværende sag kan det lægges til grund, at H2 AB ikke havde snævre beføjelser i relation til renteindtægterne. Der forelå ikke særlige aftaler om vilkår, som på nogen måde kunne indskrænke H2 AB's beføjelser vedrørende renterne. H2 AB kan i relation til renteindtægterne hverken anses for en nullitet eller en administrator, der handlede på vegne af andre parter.

OECD's kommentarer lægger desuden ikke op til og giver ikke belæg for, at en stats skattemyndigheder kan foretage en altomfattende realitetsvurdering og tilsidesætte eksistensen af selskaber, som omfattes af overenskomsten, ligesom den internationale skatteretlige teori om begrebet "beneficial owner" heller ikke giver belæg for SKATs udlægning, jf. herved Charl. P. du Toit, Beneficial Ownership of Royalties in Bilateral Tax Treaties, 1999, s. 170, samt Klaus Vogel, Doppelbesteuerungsabkommen Kommentar, 5. udg., 2008, Vor Aer. 10-12, marginnr. 18.

Hertil kommer, at der i international praksis vedrørende skattesager er afsagt flere domme, der går direkte imod SKATs fortolkning af "retmæssig ejer"-begrebet. Der er henvist til to domme afsagt af den hollandske Højesteret, Hoge Raad, i 1994 og 2001 samt den canadiske Federal Court of Appeals dom fra 2009 vedrørende Prévost Car Inc. For så vidt angår Indofoodsdommen er særligt bemærket, at der i nærværende sag i modsætning til i dommen ikke er tale om et back-to-back lån, hvorfor H2 AB hverken retligt eller faktisk var forpligtet til at betale renter fra Selskabet videre.

I dansk skatteretlig litteratur har det endvidere været en fast antagelse, at begrebet beneficial owner (retmæssig ejer) næppe har nogen større betydning i de danske dobbeltbeskatningsoverenskomster, idet man ved iagttagelse af de nødvendige juridiske formaliteter uden besvær vil kunne opfylde kravet om at være den retmæssige ejer, jf. Aage Michelsen m.fl.

Desuden følger det af art. 3, stk. 2, i den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst, at udtrykket retmæssig ejer, skal fortolkes i overensstemmelse med intern dansk skatteret, hvorfor der må gælde en klar formodning om, at den rette indkomstmodtager af renterne også er den retmæssige ejer af renterne. Da Kammeradvokaten nu har erklæret sig enig i, at H2 AB er rette indkomstmodtager af renterne, kan det alene være af betydning om, der i OECD's kommentarer, international praksis m.v. findes afgørende udsagn imod denne formodning. Dette er imidlertid ikke tilfældet.

Hertil kommer, at det både af Højesterets praksis og fast administrativ dansk skattepraksis følger, at begreber i dobbeltbeskatningsoverenskomster skal tolkes i overensstemmelse med lignende begreber i intern dansk skatteret, jf. TFS 1994, 184 H og SKM2003.62.HR .

Samlet set gøres det gældende, at fortolkningen af, hvem der er retmæssig ejer i henhold til den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomsts art. 11, må føre til, at det må være det samme selskab som den rette indkomstmodtager, nemlig H2 AB.

Overfor de af SKAT i afgørelsen fremsatte synspunkter bemærkes særligt, at ingen af de bagvedliggende ejere - ultimativt det amerikanske moderselskab - på forhånd eller automatisk har disponeret over rentebetalinger fra Selskabet til H2 AB, at begge svenske selskaber havde aktiviteter og således drev erhvervsmæssig virksomhed som holdingselskab, at H3 AB var ikke kreditor på fordringerne, hvorfor det ikke giver mening at rejse spørgsmålet, om dette selskab havde selvstændig dispositionsret over rentebeløb, at der ikke er belæg for at tale om misbrug af dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Norden, samt at H2 AB i øvrigt i Sverige blev beskattet af renteindtægterne i de omhandlede år, idet det forhold, at der ikke blev udløst faktisk betalbar skat skyldtes, at H2 AB efter svenske skatteregler ydede fradragsberettigede koncernbidrag til H3 AB (samme effekt som dansk sambeskatning).

Uanset at H2 AB ikke måtte blive anset for retmæssig ejer af renterne, er H2 AB som rette indkomstmodtager af renterne på fordringerne på Selskabet, undtaget fra begrænset skattepligt i medfør af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, 7. punktum, idet H2 AB ikke ville have været omfattet af selskabsskattelovens § 32 og ikke betalte renterne videre til et selskab, som ville opfylde betingelserne i selskabsskattelovens § 32.

Af ordlyden af den dagældende selskabsskattelovs § 32, stk. 4, fremgår, at der ved opgørelsen af en dansk sammenligningsindkomst for det udenlandske selskab skal foretages fradrag for koncernbidrag givet efter udenlandske regler, samt at koncernbidrag, der er skattepligtige efter udenlandske regler altid medregnes ved den danske indkomstopgørelse.

H2 AB's indkomst bestod i de omhandlede år dels af renteindtægter fra Danmark, dels betaling af koncernbidrag til moderselskabet, H3 AB.

Der blev i Sverige indrømmet fradrag for koncernbidrag - hvilket var baggrunden for, at selskabet ikke skulle betale skat til Sverige i 2005, 2006 og 2007. Der er herved henvist til, at der i § 2 i kapitel 35 i den svenske inkomstskattelagen udtrykkeligt er hjemmel til fradragsret for koncernbidrag, der betales fra et svensk selskab til et andet svensk selskab, hvis der mellem de svenske selskaber er indskudt et udenlandsk selskab, der er hjemmehørende inden for EØS.

Dette koncernbidrag skal også fradrages ved opgørelsen af den danske sammenligningsindkomst, der herefter kan opgøres til 0 kr.

Den samlede udenlandske (svenske) indkomstskat af H2 AB's indkomst var som følge heraf ikke mindre end ¾ af den sammenlignelige indkomstskat, jf. kravet i selskabsskattelovens § 32, stk. 1.

En fortolkning af bestemmelsen, hvorefter forudsætningen om, at H2 AB var kontrolleret af et dansk moderselskab, skal suppleres med en yderligere fiktiv forudsætning om, at H2 AB havde ydet koncernbidrag til et dansk moderselskab, har hverken støtte i ordlyden, forarbejderne eller formålet bag bestemmelsen.

Når det i selskabsskattelovens § 32, stk. 4, var bestemt, at fradrag for koncernbidrag efter udenlandske regler tilsvarende foretages ved den danske indkomstopgørelse, giver dette ikke mulighed for at indfortolke et helt andet faktum end det faktiske, nemlig at H2 AB ydede koncernbidrag til et andet svensk selskab, H3 AB.

Som dokumentation for, at koncernbidrag, som betales fra et svensk koncernselskab til et andet svensk koncernselskab, kan ske med fradragsret efter svenske skatteregler, henvises til det indhentede responsum fra professor Bertil Wiman, hvori det dokumenteres, at et svensk selskab vil have fradrag for koncernbidrag ydet til et andet svensk koncernselskab både i den situation, hvor det ydende selskab er direkte ejet af det koncernbidragsmodtagende selskab, og i den situation, hvor det ydende svenske selskab er ejet af et dansk selskab, der igen er ejet af det koncernbidragsmodtagende selskab.

Hertil kommer, at H2 AB ikke betalte renterne videre. H2 AB betalte alene koncernbidrag til H3 AB, hvilket hverken efter dansk eller svensk skatteret kan kvalificeres som betaling af renter.

Desuden opfyldte H3 AB ikke betingelserne i selskabsskattelovens § 32, idet der ved opgørelsen af sammenligningsindkomsten vil skulle gives fradrag for renteudgifter i de i selskabet indtægtsførte koncernbidrag, således at sammenligningsindkomsten ville blive 0 kr.

Den anden betingelse i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, sidste pkt., er derfor også opfyldt. Det samme gør sig gældende efter de med virkning fra 1. juli 2007 foretagne ændringer af bestemmelsen, hvorfor modtagelsen af renterne ikke medførte begrænset skattepligt, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d.

Det er endvidere gjort gældende, at H4 Ltd., under ingen omstændigheder kan anses for den retmæssige ejer af renter på Selskabets gæld til H2 AB.

Såfremt der skal ses igennem de svenske selskaber, og kildeskatten ikke anses for bortfaldet, skal der tillige ses igennem H4 Ltd. til koncernens ultimative moderselskab, H5. H4 Ltd. er et holdingselskab ligesom de svenske koncernselskaber, og selskabets primære formål er at eje aktierne i H3 AB. Herudover havde H4 Ltd. i årene 2005-2007 et tilgodehavende hos H3 AB, hvorfor selskabets aktivitet er sammenlignelig med de svenske koncernselskabers.

I 2005 blev der udloddet et udbytte fra H4 Ltd., Cayman Islands, til H5, USA. Udbytteudlodningen var baseret på en forudgående udlodning af udbytte fra H3 AB til H4 Ltd.

H5 må - hvis man følger SKATs synspunkt om, at der skal ses igennem de svenske selskaber - under alle omstændigheder anses for at være den retmæssige ejer af det, som blev betalt fra Selskabet til H2 AB i 2005, idet dette beløb medgik til at finansiere det udbytte, som H4 Ltd. udloddede til H5 i 2005. Udbyttet er beskattet i USA i 2005.

Når der ses igennem til H5, vil den danske beskatning skulle nedsættes efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og USA, og der vil derfor ikke være hjemmel til at gennemføre beskatning, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, 3. punktum.

At det er SKATs praksis at kildeskatten kan undgås, hvis der fremlægges dokumentation for, at de ultimative ejere er hjemmehørende i et land, med hvilket Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst, fremgår bl.a. af SKM2010.268.LSR og SKM2010.728.LSR .

Til støtte for den principale påstand er det i anden række anført, at det af kildeskattelovens § 65 D, stk. 1, 1. punktum følger, at der ikke er nogen forpligtelse for betaleren af renter til at indeholde renteskat, såfremt det udenlandske selskab, der er modtager af renterne, ikke er omfattet af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d.

Såfremt Landsskatteretten måtte finde, at H2 AB ikke kan anses for rette indkomstmodtager af renterne, følger det allerede klart af 1. punktum i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, at H2 AB ikke er omfattet af begrænset skattepligt. Der er således ikke hjemmel til at pålægge det danske selskab pligt til at indeholde kildeskat af renterne.

Det vil desuden være udtryk for en ændring af fast administrativ praksis, såfremt H2 AB ikke kan anses for rette indkomstmodtager. Det er således fast antaget i dansk skatteret, at fordringens ejer både i civilretlig og skatteretlig henseende er modtager af renterne.

Der findes ikke offentliggjorte afgørelser, hvor et andet koncernselskab end fordringens ejer er blevet beskattet af de renteindtægter, der flyder fra fordringen. SKAT har endvidere ikke bestridt, at det efter fast praksis er fordringens ejer, der beskattes af renteindtægter.

I praksis findes der talrige eksempler på, at danske holdingselskaber ikke har anden aktivitet end at eje aktier i koncernselskaber og/eller fordringer på andre koncernselskaber. Den omstændighed, at der ikke findes afgørelser, som tilsidesætter holdingselskaber som rette indkomstmodtagere af renter og udbytter, kan derfor ikke begrundes med, at der kun er tale om et grænseoverskridende fænomen, jf. SKM2007.151.HR .

Selv hvis en sådan ændring af administrativ praksis, hvorefter et andet koncernselskab end fordringens ejer skal anses for den rette indkomstmodtager og retmæssig ejer, måtte være mulig inden for den gældende skattelovgivning - hvilket er bestridt - kan en ændring af administrativ praksis under alle omstændigheder kun gennemføres, hvis den gennemføres generelt, herunder over for danske koncernselskaber, som ejer fordringer, og med et passende varsel. Dette er ikke sket.

Desuden gælder der i medfør af EF-traktatens art. 43, jf. art. 48, en klar hovedregel om, at der ikke til ugunst for et moderselskab fra en anden EU-medlemsstat kan gøres forskel på den situation, hvor et udenlandsk moderselskab yder lån til sit danske datterselskab, og den situation, hvor et dansk moderselskab yder et lån til sit danske datterselskab.

Ved vurderingen af, om der foreligger diskrimination eller restriktion, er det ifølge EF-domstolens praksis centralt, om der foreligger en forskelsbehandling i forhold til en sammenlignelig situation. Ved långivning fra et moderselskab fra en anden EU-medlemsstat til sit danske datterselskab er den sammenlignelige situation långivning fra et dansk moderselskab til sit danske datterselskab, jf. EF-domstolens domme "Metallgesellschaft- og Hoechst" og "Lankhorst-Hohorst".

Efter fast praksis bliver renteindtægter fra fordringer, som et dansk moderselskab har på sit datterselskab, altid beskattet hos moderselskabet, der er fordringshaveren. Det rentemodtagende moderselskab er med andre ord rette indkomstmodtager.

Det vil derfor være udtryk for en forskelsbehandling i forhold til et dansk moderselskab, såfremt det svenske moderselskab, H2 AB, ikke anses som rette indkomstmodtager af de renteindtægter, der er afkastet fra selskabets fordringer på Selskabet. Denne forskelsbehandling er i strid med EF-traktatens art. 43.

Til støtte for den subsidiære påstand er anført, at Selskabet ikke har udvist forsømmelighed ved ikke at indeholde kildeskat på renter betalt til eller godskrevet H2 AB, jf. kildeskattelovens § 69, stk. 1.

Forarbejderne til kildeskattelovens § 69 bidrager ikke til forståelse af begrebet forsømmelighed. En naturlig fortolkning af begrebet må indebære, at forsømmelighed er en undladelse, der kunne have været undgået, hvis den indeholdelsespligtige havde udvist almindelig omhu og agtpågivenhed.

Af SKATs Vejledning om indeholdelse af A-Skat, AM-bidrag og SP-bidrag, 2009-1, afsnit K.2.2, fremgår, at retspraksis har vist, at det er SKAT, der har bevisbyrden for, at den indeholdelsespligtige har handlet forsømmeligt, og at SKAT bør undlade at pålægge hæftelse for manglende indeholdelse, hvis den indeholdelsespligtige har været i undskyldelig uvidenhed om, at der skal indeholdes skat m.v.

Det fremgår endvidere af afgørelserne i TfS 1999, 377 H og SKM2002.470.ØLR , at det anset for forsømmelighed, hvor den indeholdelsespligtige har været bekendt med forpligtelsen, f.eks. ved at have modtaget en vejledning, men alligevel undladt at indeholde skat, mens undladelse af indeholdelse ved retsusikkerhed vedrørende spørgsmålet om indeholdelsespligt ikke er anset for udvist forsømmelighed.

Da der i nærværende sag intet grundlag er for at hævde, at rentebetalingerne fra Selskabet skulle være omfattet af reglerne om begrænset skattepligt i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, er der ikke grundlag for at anse Selskabet for pligtig til at indeholde kildeskat, endsige hæfte for ikke indeholdt kildeskat.

Så meget desto mindre er der intet grundlag for at hævde, at Selskabet har udvist forsømmelighed ved at undlade at indeholde kildeskat. Selvom Landsskatteretten måtte finde, at betingelserne for begrænset skattepligt skulle være opfyldt, må det stå klart, at der i 2005, 2006 og 2007 var en sådan retsusikkerhed, at der allerede af denne grund ikke kan have været udvist forsømmelighed.

I øvrigt er der i SKATs blanket nr. 06.026 intet anført om retmæssig ejer, rette indkomstmodtager eller lignende, ligesom der i vejledningen til blanketten endvidere ikke taget forbehold for, at rentemodtageren efter SKATs opfattelse eventuelt ikke er det selskab, der modtager renterne. Det er derimod anført, at der ikke skal indeholdes renteskat i tilfælde, hvor det modtagende selskab er hjemmehørende i et land, der er medlem af EU eller har en dobbeltbeskatningsaftale med Danmark.

Heller ikke i Ligningsvejledningens afsnit S.A.2.7 (nugældende Den juridiske vejledning C.D.1.2.3.6 ), er ved beskrivelsen af begrænset skattepligt anført noget om retmæssig ejer og rette indkomstmodtager, som kunne indikere, at der efter SKATs opfattelse skulle indeholdes kildeskat på renter betalt til et selskab hjemmehørende i et EU-land. Der henvises i øvrigt til forarbejderne til ændringen af skattekontrollovens § 3B, hvorved koncerndefinitionen udvidedes.

På baggrund af det anførte må det fastslås, at der i nærværende sag ikke er udvist forsømmelighed i forbindelse med manglende indeholdelse af renteskat, jf. kildeskattelovens § 69, stk. 1.

SKATs udtalelse

Kammeradvokaten har i udtalelse af 23. september 2010 fastholdt, at selskabet er indeholdelsespligtigt af renteskat, jf. kildeskattelovens § 65D, idet der er begrænset skattepligt til Danmark af de omhandlede renter i medfør af udgangspunktet i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, samt fastholdt, at Selskabet hæfter for betalingen af renteskatten i medfør af kildeskattelovens § 69.

Det er således SKATs opfattelse, at de to svenske selskaber er gennemstrømningsselskaber, der hverken i relation til den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst eller rente-/royaltydirektivet kan anses for retsmæssige ejere af renterne. Den retmæssige ejer af renterne er H4 Ltd., hvorfor beskatningen hverken kan frafaldes eller nedsættes i medfør af den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst eller rente-/royaltydirektivet.

SKAT bestrider, at der skulle være holdepunkter for at antage, at der ved begreberne "retmæssig ejer" og "rette indkomstmodtager" skulle forstås det samme. "Retmæssig ejer" er et overenskomstmæssigt fastsat begreb, hvortil kommentarerne til modeloverenskomsten tjener som fortolkningsbidrag. Rette indkomstmodtager er derimod et i dansk retspraksis udviklet begreb, der må fortolkes på baggrund af denne praksis.

SKAT er indforstået med, at det ved Landsskatterettens afgørelse i sagen lægges til grund, at H2 AB er "rette indkomstmodtager" bedømt alene efter intern dansk ret almindelige, uskrevne principper. Der er herved dog ikke tale om en bindende proceserklæring for så vidt sagen måtte blive indbragt for domstolene. Der er herefter ikke grundlag for at antage, at SKATs afgørelse skulle være udtryk for en ændring af praksis og/eller i strid med etableringsretten.

Af kommentarerne til OECD's Modelkonvention følger, at afgørende for fastsættelsen af "den retmæssige ejer" bl.a. er, om den formelle udbyttemodtager blot "fungerer som "gennemstrømningsenhed" (conduit) for en anden person, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst".

Når den formelle beløbsmodtagers reelle beføjelser til at træffe afgørelse om, hvorledes der skal disponeres over modtagne beløb, er meget snævre eller ikke-eksisterende, kan adgangen til at påberåbe sig dobbeltbeskatningsoverenskomsten således afskæres. Dette indebærer, at et rentebeløb, som de(n) bagvedliggende ejer(e) på forhånd har besluttet at dirigere derhen, hvor det ønskes, uden at det mellemliggende selskab får nogen reel mulighed for at påvirke denne beslutning, ikke har det mellemliggende selskab som "retmæssig ejer". Der er endvidere henvist til den af Committe on Fiscal Affairs udarbejdede rapport "Double Taxation Conventions and the Use of Conduit Companies".

Det forhold, at videreoverførslen til H3 AB ikke sker i form af en rentebetaling, fører ikke per se til, at H2 AB skal anses for den retmæssige ejer af renterne. Det væsentligste er derimod, at de to selskaber faktisk begge fungerer som rene gennemstrømningsenheder, der viderekanaliserer betalingen på vegne af en anden interesseforbunden part.

Det kan ikke tillægges afgørende vægt, at der ikke kan påvises en formel retlig forpligtelse for H2 AB til at betale modtagne renter fra Selskabet videre til H3 AB. Derimod må lægges afgørende vægt på, at viderekanaliseringen faktisk er sket, og at der reelt ikke var nogen anden mulighed for, at H AB kunne betale renterne til sit moderselskab, end ved at rentebetalingerne for det danske selskab blev kanaliseret videre gennem H2 AB. Denne forståelse har også klar støtte i retspraksis, jf. Prevost-sagen samt Indofoodssagen.

Det er fremhævet, at SKAT ved afgørelsen alene har underkendt de svenske selskabers retmæssige ejerskab i relation til renterne, men ikke ved afgørelsen har tilsidesat eksistensen af de to svenske selskaber i Sverige.

De to svenske gennemstrømningsselskaber, der - i bedste fald - har haft meget snævre beføjelser i relation til renterne hidrørende fra Selskabet, og som ikke har haft noget beneficium heraf, kan ikke anses som retmæssige ejere i relation til rentebetalingen hidrørende fra Selskabet, jf. dobbeltbeskatningsoverenskomstens art. 11.

Da omstruktureringerne og herunder oprettelsen af gældsbrevene ikke er foretaget som led i en almindelig kommerciel transaktion, men tværtimod er foretaget uden nogen forretningsmæssig begrundelse, vil det være uforeneligt med dobbeltbeskatningsoverenskomstens hensigt og formål at lempe kildeskatten i denne situation, jf. herved punkt. 9.4. i kommentarerne til artikel 1, hvoraf fremgår, at stater ikke er forpligtet til at indrømme fordele i henhold til en dobbeltbeskatningsoverenskomst ved deltagelse i arrangementer, der indebærer misbrug af overenskomstens bestemmelser.

Den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomsts art. 26, stk. 1, er ikke til hinder for, at der sker kildebeskatning af renter i Danmark, når renterne betales til et selskab i Sverige, der ikke er renternes retmæssige ejer. I modsat fald ville det være indholdsløst, når det i art. 11, stk. 1, stilles som betingelse for afskæringen af Danmarks ret til som kildestat at beskatte renter, at modtageren af renterne er den retmæssige ejer. Danmark er derfor ikke forpligtet til at undlade at pålægge kildeskat af renterne i en situation som denne.

For så vidt angår et eventuel frafald af beskatningen i medfør af rente-/royaltydirektivet er bl.a. anført, at de svenske selskaber heller ikke i relation til direktivet kan anses for retmæssige ejere. Allerede fordi renterne kanaliseres videre til H4 Ltd., der er hjemmehørende på Cayman Islands, og dermed ikke er "et selskab i en anden medlemsstat", jf. rente-/royaltydirektivets art. 1, stk. 1, er dette selskab ikke berettiget til de fordele, som direktivet hjemler.

Det følger endvidere af direktivets art. 5, at direktivet ikke udelukker anvendelsen af nationale eller overenskomstmæssige fastsatte bestemmelser til bekæmpelse af svig eller misbrug.

Da selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, fastsætter, at den begrænsede skattepligt kun skal frafaldes, hvis direktivet og/eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst fører til, at SKAT skal frafalde eller nedsætte beskatningen, indeholder denne bestemmelse i sig selv en klar udnyttelse af adgangen til at fastholde den begrænsede skattepligt med henblik på at imødegå misbrug. Det er i overensstemmelse med det EU-retlige misbrugsbegreb, at EU-retlige rettigheder ikke kan påberåbes med hensyn til rent kunstige arrangementer, hvis hovedformål er at opnå en utilsigtet fordel. De følger således også af art. 5, at direktivet ikke er til hinder for gennemførelsen af en kildebeskatning af renterne i Danmark.

Undtagelsen i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, sidste punktum, til udgangspunktet om begrænset skattepligt finder ikke anvendelse.

Betalingen fra Selskabet er således kanaliseret gennem H2 AB og H3 AB til H4 Ltd., Cayman Islands. Det er derfor relevant, hvorvidt H4 Ltd. ville opfylde betingelserne i selskabsskattelovens § 32, henholdsvis ville have været undergivet en selskabsbeskatning, der er mindre end ¾ af den danske selskabsbeskatning Det er ikke godtgjort, at H4 Ltd. ikke ville opfylde betingelserne i selskabsskattelovens § 32, henholdsvis ikke ville have været undergivet en selskabsbeskatning, der er mindre en ¾ af den danske selskabsbeskatning.

Der er desuden ingen holdepunkter for at hævde, at de renter, der er fratrukket ved opgørelsen af Selskabets skattepligtige indkomst, ved faktisk gennemstrømning eller på anden vis, er blevet beskattet som renter i H5, USA, således at det kunne overvejes, om der ikke foreligger et misbrug i form af, at kildeskat er blevet "vasket af" ved, at renterne ikke er udbetalt direkte til Cayman Islands-selskabet, men i stedet er ført igennem Sverige.

Med hensyn til spørgsmålet om hæftelse i medfør af kildeskattelovens § 69, har SKAT afvist, at der skulle have været en sådan uvished om retstilstanden, at Selskabet allerede af den grund ikke kan have udvist forsømmelighed. Den eller de personer, der har tilrettelagt arrangementet, må have haft fuld viden om formålet m.v., og de(n) pågældende, der har haft kontrol over Selskabet, har derfor været i besiddelse af al relevant information.

Da anvendelsen af begrebet retmæssig ejer i dobbeltbeskatningsoverenskomsten og rente-/royaltydirektivet er udtryk for et værn mod misbrug af disse, må der ved vurderingen i relation til kildeskattelovens § 69 stilles særlige krav til agtpågivenheden, idet der er tale om overholdelse af en værnsregel.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Frem til omstruktureringen, der blev gennemført ultimo 2004/primo 2005, var det øverste selskab i den danske del af H-koncernen, H6 ApS, der var direkte ejet af H4 Ltd., Cayman Islands.

Omstruktureringen medførte, at der mellem H4 Ltd. og H6 ApS blev indskudt 3 nystiftede selskaber, således at H4 Ltd. herefter ejede et svensk holdingselskab, der ejede et andet svensk holdingselskab, som ejede selskabet, der blev nyt øverste moderselskab i den danske del af H-koncernen. Koncernstrukturen blev bl.a. nået ved en række koncerninterne salg af selskaber, hvorved der etableredes to lån à henholdsvis z1 mio. euro og z2 mio. euro mellem H4 Ltd. og H3 AB samt to lån à henholdsvis z1 mio. euro og z2 mio. euro mellem H2 AB og Selskabet.

Gældsbrevet på z1 mio. euro mellem H4 Ltd. og H3 AB er indgået på fuldstændig identiske vilkår som de, der fremgår af gældsbrevet på z2 mio. euro mellem H2 AB og Selskabet. Tilsvarende gør sig gældende for gældsbrevene på z2 mio. euro.

Ifølge kildeskattelovens § 65D, stk. 1, skal selskaber indeholde renteskat i forbindelse med udbetaling eller godskrivning af renter til et selskab, der er skattepligtigt efter selskabsskattelovens 2, stk. 1, litra d.

Ifølge den dagældende selskabsskattelovs § 2, stk. 1, litra d, er selskaber, der har hjemsted i udlandet, som udgangspunkt begrænset skattepligtige af renter fra kilder her i landet vedrørende gæld til udenlandske juridiske personer som nævnt i skattekontrollovens § 3B (kontrolleret gæld). Skattepligten omfatter ikke renter, hvis beskatningen af renterne skal frafaldes eller nedsættes efter direktiv 2003/49/EF om en fælles ordning for beskatning af renter og royalties, der betales mellem associerede selskaber i forskellige medlemsstater, eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med den stat, hvor det modtagende selskab m.v. er hjemmehørende. Endvidere omfattes ikke renter, hvis det modtagende selskab kan godtgøre, at det ikke ville have været omfattet af selskabsskattelovens § 32, hvis kontrolbetingelsen var opfyldt, og at det modtagende selskab ikke betaler renterne videre til et andet udenlandsk selskab, som ville opfylde betingelserne i selskabsskattelovens § 32.

Med virkning pr. 1. juli 2007 er sidste punktum i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, ændret således, at det afgørende for bortfald af skattepligten er, at det godtgøres, at den udenlandske selskabsbeskatning af renterne udgør mindst ¾ af den danske selskabsbeskatning, samt at renterne ikke betales videre til et andet udenlandsk selskab, som er undergivet en beskatning af renterne, der er mindre end ¾ af den danske selskabsbeskatning.

Ifølge den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst (bekendtgørelse nr. 92 af 25/6 1997) artikel 11, stk. 1, kan renter, der hidrører fra en kontraherende stat, og som betales til en i en anden kontraherende stat hjemmehørende person, kun beskattes i denne anden stat, hvis denne person er den retmæssige ejer af renterne ("beneficial owner"). I medfør af den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomsts art. 3, stk. 2, skal udtryk, der ikke er defineret i overenskomsten - med mindre andet følger af sammenhængen - fortolkes i overensstemmelse med intern ret.

Efter overenskomstens art. 26, stk. 1, kan indkomst, som oppebæres af en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, eller formue, der ejes af en sådan person, ikke beskattes i en anden kontraherende stat, med mindre beskatning udtrykkelig er tilladt i henhold til denne overenskomst.

I medfør af rente-/royaltydirektivets (direktiv 2003/49/EF) artikel 1 er det en betingelse for bortfald af kildeskat på renter m.v., at det selskab i en anden medlemsstat, der modtager renter m.v., er den "retmæssige ejer" ("beneficial owner"). Betalingerne skal være til eget brug. Dette gælder kun, hvis det betalende selskab og det modtagne selskab er associeret som nævnt i direktivet (25 % ejerskab).

Begrebet retmæssig ejer (beneficial owner) er et common law begreb, der ikke findes som selvstændigt begreb i dansk ret. Der findes endvidere ingen definition af begrebet retmæssig ejer i den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Såvel den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomsts art. 11, som selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, anvender udtrykket retsmæssig ejer, som er taget fra OECD's modeloverenskomst. Sammenhængen mellem disse regler og OECD's modeloverenskomst tilsiger, at begrebet retmæssig ejer må skulle forstås i sammenhæng med den betydning, som begrebet tillægges i retskilder og praksis indenfor dobbeltbeskatningsområdet.

Retmæssig ejer-begrebet kan således ikke uden videre antages at være sammenfaldende med dansk skatterets "rette indkomstmodtager"-begreb, jf. den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst art. 3, stk. 2, hvorefter intern rets forståelse af et begreb finder anvendelse, når det er fastslået at begrebets indhold ikke kan fastlægges ud fra den sammenhæng begrebet optræder i.

Begrebet "beneficial owner" blev indsat i 1977-versionen af OECD's modelkonvention. Af kommentarerne fra 2003 til OECD's modeloverenskomsts artikel 10 punkt 12 fremgår bl.a., at udtrykket retmæssig ejer ikke er anvendt i en snæver teknisk betydning, men skal ses i sammenhængen og i lyset af overenskomstens hensigt og formål, herunder at undgå dobbeltbeskatning og forhindre skatteunddragelse og skatteundgåelse. Af kommentarens punkt 12.1 fremgår, at en agent eller mellemmand ikke kan anses som retmæssig ejer, samt at en person, der på anden måde end som agent eller mellemmand, blot fungerer som "gennemstrømningsenhed" (conduit) for en anden person, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst, heller ikke kan anses for retmæssig ejer. Der er i den forbindelse henvist til rapport fra Committee on Fiscal Affairs, hvoraf fremgår, at et "gennemstrømningsselskab" normalt ikke kan anses for den retmæssige ejer, hvis det, skønt det er den formelle ejer, reelt har meget snævre beføjelser, som, i relation til den pågældende indkomst, gør det til en "nullitet" eller administrator, der handler på vegne af andre parter.

Via den gennemførte omstrukturering og de i den forbindelse etablerede gældsforhold, der er udtryk for transaktioner mellem interesseforbundne parter, overførte H2 AB ved brug af de svenske regler om koncernbidrag de fra selskabet modtagne renteindtægter til H3 AB, mens H3 AB førte beløbene videre til H4 Ltd. som renteudgifter.

Da der i medfør af de dagældende svenske skatteregler ikke kom nogen skattepligtig nettoindkomst til beskatning i Sverige, overførtes de Selskabet påhvilende rentebetalinger således ubeskåret til H4 Ltd. via de svenske selskaber.

Ingen af de ved omstruktureringen etablerede selskaber havde anden aktivitet end holdingvirksomhed, hvorfor deres forventelige fremtidige indtægter alene var de, der naturligt er knyttet til holdingaktivitet. Ved etableringen af gældsforholdene i forbindelse med omstruktureringen må det derfor have været en forudsætning - såfremt debitorselskaberne skulle kunne opfylde de herved påtagne forpligtelser - at disse selskaber ville få tilført midler fra øvrige koncernselskaber. Dette må have været en fra starten forudsat præmis.

H2 AB anses herefter for et gennemstrømningsselskab med så få beføjelser over de modtagne beløb, at dette selskab hverken i medfør af den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst eller i relation til rente-/royaltydirektivet kan anses som retmæssig ejer af de fra selskabet modtagne renter. At overførslerne mellem de svenske selskaber er sket i form af koncernbidrag og ikke som renter, er i den forbindelse uden betydning.

For så vidt angår bestemmelsen i den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomsts art. 26 bemærkes, at det af overenskomstens art. 11 følger, at kildelandet kan beskatte, hvis rentemodtageren ikke er den retmæssige ejer.

Vedrørende bortfald af skattepligten i medfør af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, sidste punktum frem til 1. juli 2007, bemærkes, at det ved den fremlagte legal opinion ikke anses for godtgjort, at der efter de svenske regler ville have været fradrag for koncernbidrag, såfremt H2 AB havde været ejet af et dansk selskab. Allerede som følge heraf anses det ikke for godtgjort, at betingelserne for bortfald af skattepligten, såfremt H2 AB havde været kontrolleret af en dansk selskab, jf. dagældende selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, sidste pkt., er til stede. For tiden efter 1. juli 2007 bemærkes, at da renterne anses for betalt videre til H4 Ltd., Cayman Islands, og da det ikke er godtgjort, at dette selskab ikke ville være undergivet en selskabsbeskatning, der er mindre end 3/4 af den danske selskabsbeskatning, er betingelserne for bortfald af skattepligten herefter heller ikke opfyldt, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, sidste pkt.

Med hensyn til den eventuelle videreoverførsel af renterne til USA bemærkes, at renterne i første omgang er betalt til selskabet H2 AB, som er lovligt stiftet og indregistreret i Sverige, hvortil det også er skattepligtigt m.v. Ved vurderingen af evt. dansk renteskat er det derfor dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Sverige, dvs. den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst, der er afgørende og ikke dobbeltbeskatningsaftalen mellem Danmark og USA.

Landsskatteretten finder herefter, at der er begrænset skattepligt af renter fra selskabet til H2 AB, hvorfor der skulle have været indeholdt renteskat af de betalte renter, jf. kildeskattelovens § 65 D, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d.

For så vidt angår hæftelsen for renteskatten følger det af kildeskattelovens § 69, stk. 1, at det selskab, som undlader at opfylde sin pligt til at indeholde renteskat, er umiddelbart ansvarlig overfor det offentlige for betaling af manglende beløb, medmindre selskabet godtgør, at der ikke er udvist forsømmelighed fra dets side. Såfremt den indeholdelsespligtige har været i undskyldelig uvidenhed om indeholdelsespligten bør det undlades af pålægge den indeholdelsespligtige hæftelse for ikke indeholdte beløb, jf. SKATs Vejledning om indeholdelse at A-skat, AM-bidrag og SP-bidrag, afsnit M.1.2.2.

Henset til, at selskabet var bekendt med de faktiske omstændigheder, hvorved renterne betalt til H2 AB via H3 AB blev kanaliseret videre til H4 Ltd., samt at selskabet var bekendt med, at spørgsmålet om begrænset skattepligt afhang af en vurdering af, om rentemodtageren kunne anses for retmæssig ejer af rentebeløbene, finder retten, at selskabet burde have indset, at der i medfør af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, ville være eller med overvejende sandsynlighed ville være begrænset skattepligt af renterne. Det bemærkes, at hverken formuleringen i SKATs Vejledning om indeholdelse at A-skat, AM-bidrag og SP-bidrag eller i blanket 06.026 kan føre til andet resultat.

Det anses herefter ikke for godtgjort, at selskabet ikke har udvist forsømmelighed ved at undlade at indeholde renteskat. Som følge heraf hæfter selskabet for den manglende indeholdelse af skat, jf. kildeskattelovens § 69, stk. 1, jf. § 65D.

SKATs afgørelse stadfæstes hermed.