C.D.2.4.5.2.3 Selskaber, der ikke er omfattet af begrænsningsreglen i SEL § 12 D, stk. 1 og 2

Dette afsnit beskriver hvilke selskaber og dispositioner, der ikke er omfattet af underskudsbegrænsningsreglerne.

Afsnittet indeholder:

Selskaber, hvis aktier er optaget til handel på et reguleret marked
Overdragelser som led i generationsskifte mv.
Pengeinstitutter mv.
Oversigt over afgørelser, domme, kendelser, SKAT-meddelelser mv.

Selskaber, hvis aktier er optaget til handel på et reguleret marked

I SEL § 12 D, stk. 4, er anført undtagelser fra begrænsningen af underskudsfremførsel efter SEL § 12 D, stk. 1-3.

Selskaber, hvis aktier er optaget til handel på et reguleret marked, er ikke omfattet og kan fremføre underskud efter den almindelige regel uden begrænsninger. Det er ikke tilstrækkeligt, at et sådant selskabs aktier omsættes på et reguleret marked ved underskudsårenes start samt på det tidspunkt, hvor mere end 50 pct. af aktiekapitalen skifter ejer, men det må også kræves, at selskabets aktier omsættes på et reguleret marked ved udgangen af dette indkomstår.

Overdragelser som led i generationsskifte mv.

Begrænsningsreglerne anvendes ikke, hvis ændringen i ejerkredsen skyldes overdragelse af kapitalandele til personer omfattet af BAL § 1, stk. 2, litra a-f, en ægtefælle, forældres afkom eller stedforældre.

Ved bedømmelsen af ændringen i selskabets aktionærkreds ses bort fra sådanne overdragelser. Dette gælder også overgang af aktierne ved arv.

Hvis A i det ovennævnte "Eksempel på ændring i den procentvise fordeling af aktiekapital i et selskab" (se afsnit C.D.2.4.5.2.2 "Underskudsbegrænsning ved væsentlig skift i selskabets ejerkreds - SEL § 12 D" - "Væsentlig ændring i aktionærkredsens sammensætning") overdrager sine 40 pct. af aktiekapitalen til D og E, der er hans børn, ses der bort herfra. Ændringen i ejerkredsen vil under hensyn til undtagelsesreglen herefter kun udgøre 15 pct., og underskuddet vil derfor ikke være omfattet af begrænsningsreglen.

Pengeinstitutter mv.

Underskudsbegrænsningen i SEL § 12 D, stk. 1, 1. pkt., gælder ikke for underskud, der stammer fra indkomstår, hvori selskabet i hele indkomståret drev virksomhed som pengeinstitut, forsikringsselskab, investeringsforening eller realkreditinstitut eller i øvrigt udøvede næring ved køb og salg af fordringer eller drev næringsvirksomhed ved finansiering. Se SEL § 12 D, stk. 7.

Det er et udtrykkeligt krav, at den nævnte virksomhed skal have været udøvet i hele underskudsåret, ikke blot en del heraf. Det er derimod uden betydning hvilken virksomhed, der drives i det indkomstår, hvori underskuddet ønskes anvendt.

Undtagelsen i SEL § 12 D, stk. 7, anvendes kun i det tilfælde, hvor finansieringsvirksomheden ikke er tom på det tidspunkt, hvor der indgås aftale om overdragelse af kapitalandele mv. eller om ændring af råden over stemmeværdien.

Hvis en finansieringsvirksomhed derimod er tom på tidspunktet for indgåelse af aftale om overdragelse af kapitalandele eller ændring af råden over stemmeværdien, bliver den omfattet af underskudsbegrænsningen, jf. SEL § 12 D, stk. 2, på samme måde som andre selskaber.

Et underskud i finansieringsvirksomheder kan heller ikke fratrækkes i indkomst fra udlejning af driftsmidler og skibe efter et ejerskifte. Finansieringsvirksomheder er derved også på dette punkt ligestillet med andre selskaber. Se SEL § 12 D, stk. 1.

Praksis

I SKM2013.797.SR bekræftede Skatterådet, at skattemæssige underskud i A bank A/S fortabes efter SEL § 12 D, stk. 2. Selve bank-aktiviteterne, både aktiver og passiver, var overdraget til B dagen før overdragelsen af aktierne til en ny ejer. Undtagelsen i SEL § 12 D, stk. 7, gælder alene overdragelse af selskaber, som på overdragelsestidspunktet drev aktiv finansieringsvirksomhed.

I SKM2001.583.LSR fandt Landsskatteretten, at ved anvendelsen af reglerne i LL § 15, stk. 7 (nu SEL § 12 D), om begrænsning i et selskabs adgang til fremførsel af underskud som følge af ændring af ejerforholdet til anpartskapitalen skulle undtagelsesbestemmelserne i stk. 9 og 10 (SEL § 12 D, stk. 4 og 5) om generationsskifte og transparens ses i sammenhæng. Selv om overdragelsen af anpartskapitalen var sket mellem to selskaber, ansås forholdet for omfattet af undtagelsesbestemmelsen i stk. 9, idet de ultimative ejere var omfattet af bestemmelsens personkreds.

I SKM2006.266.HR (tidligere instans SKM2004.31.ØLR) drejede sagen sig om, hvorvidt det appellerende selskab kunne fremføre underskud fra indkomståret 1993 til modregning i selskabets indkomst i indkomstårene 1997 og 1998. Der var enighed mellem parterne om, at mere end 50 pct. af aktiekapitalen i selskabet ved udgangen af indkomstårene 1997 og 1998 var ejet af andre aktionærer end ved begyndelse af indkomståret 1993. Underskuddet fra 1993 kunne derfor ikke anvendes til at nedbringe den skattepligtige indkomst i 1997 eller 1998 til et beløb mindre end selskabets positive nettokapitalindtægter, jf. LL § 15, stk. 8 (nu SEL § 12 D, stk. 3), med tillæg af indkomst fra udlejning af AL § 15, stk. 7 (dagældende). Der var derfor ikke "plads" til at fremføre underskuddet. Appellanten havde gjort gældende, at selskabet i 1993 drev finansiel virksomhed i form af kapitalformidling ved etablering af anpartsprojekter, jf. LL § 15, stk. 5, nr. 3 (nu SEL § 12 D, stk. 7), og derfor var undtaget begrænsningen i underskudsfremførsel. Højesteret tiltrådte landsrettens vurdering, hvorefter anparter ikke kan anses for fordringer i LL § 15, stk. 5, nr. 3's forstand, hvorfor medvirken til omsætning af anparter ikke kan anses som "næring ved køb og salg af fordringer". Videre fandt Højesteret heller ikke, at selskabet havde udøvet "næringsvirksomhed ved finansiering", da selskabet ikke foretog udlån og ikke opkøbte fordringer. Herefter tiltrådte Højesteret landsrettens vurdering, hvorefter selskabet i 1993 ikke udøvede en virksomhed, der er omfattet af LL § 15, stk. 12.

Oversigt over afgørelser, domme, kendelser, SKAT-meddelelser med videre

Skemaet viser relevante afgørelser på området: