G.A.3.3.9.1 Virksomhedsformer og hæftelse generelt

Afsnittet handler om hæftelse i såvel de lovregulerede som de ikke-lovregulerede virksomhedsformer.

Afsnittet indeholder:

De lovregulerede virksomhedsformer

De lovregulerede virksomhedsformer er:

Den lovgivningsmæssige regulering findes primært i selskabsloven og lov om erhvervsdrivende fonde.

Herudover findes lov om visse erhvervsdrivende virksomheder, der først og fremmest er en registreringslov og altså ikke en lov, der som de ovennævnte, fx selskabsloven, indeholder materielle regler om organisering, vedtægter og kapitalforhold.

Hovedprincippet i erhvervsvirksomhedsloven er, at virksomheden skal registreres i Erhvervsstyrelsen. Det drejer sig om de virksomheder, der er omfattet af erhvervsvirksomhedsloven § 3. Dvs. virksomheder med begrænset hæftelse, der ikke falder ind under almindelige selskabslove eller selskabslovens øvrige virksomhedsformer. Se selskabsloven kapitel 1.

Disse virksomheder skal også indsende regnskaber til Erhvervsstyrelsen til offentliggørelse.

Det forudsættes, at disse virksomheder i deres vedtægter har fastsat retningslinjer for virksomhedens stifterregler, medlemsregler, formål, organisation, stemmeret, hæftelse, valg af ledelse, prokura mv.

Det må også forudsættes, at disse § 3-virksomheder klart adskiller sig fra de juridiske eller fysiske personer, der falder udenfor § 3, nemlig aktie- og anpartsselskaber, og virksomheder, hvor en eller flere af deltagerne hæfter både personligt, uden begrænsning og solidarisk for virksomhedens forpligtelser, samt partrederier, der er undtaget ved erhvervsvirksomhedsloven § 5, stk. 1, nr. 2.

For at være omfattet af erhvervsvirksomhedsloven § 3, må ingen af deltagerne hæfte personligt, uden begrænsning og solidarisk. Det udelukker dog ikke andre kombinationsmuligheder af deltagernes hæftelse.

I det omfang, det ikke er bestemt i en skriftlig selskabskontrakt, hvordan deltagerne i selskabet hæfter for selskabets forpligtelser, vil man tillægge dem den hæftelse, der sædvanligvis er gældende for den pågældende virksomhedstype.

Ved Erhvervsankenævnets kendelse, j nr. 97-200.218 er det fastslået, at der i erhvervsdrivende virksomheder foreligger ubegrænset hæftelse medmindre det fremgår af vedtægterne, at hæftelsen er begrænset.

En § 3-virksomhed opnår først retsevne, når den er registreret. Se erhvervsvirksomhedsloven § 9. Denne bestemmelse er vigtig, fordi den er parallel til de regler, der gælder for aktie- og anpartsselskabsbestemmelserne. Bestemmelsen anvendes derfor analogt på øvrige ikke-lovregulerede selskabsformer. De personer, der på vegne af virksomheden har påtaget sig forpligtelser eller har medvirket til det før registreringen, hæfter personligt, uden begrænsning og solidarisk. Se erhvervsvirksomhedsloven § 9, stk. 2. Virksomheden overtager forpligtelsen ved registreringen.

Erhvervsstyrelsen skal i forbindelse med registreringen påse, at den anmeldte virksomhedstype ligger indenfor lovens definition på netop den virksomhedsform, som virksomheden i sin anmeldelse angiver at tilhøre.

De ikke-lovregulerede virksomhedsformer

Denne benævnelse dækker over virksomhedsformer, hvor der enten kun findes få, spredte lovbestemmelser til regulering af virksomhedsformen eller slet ingen.

Lov om visse erhvervsdrivende virksomheder, der er behandlet ovenfor, er primært en registreringslov. Denne lov hindrer derfor ikke udnyttelse af aftalefrihed til at danne en ny virksomhedsform, der er i overensstemmelse med deltagernes behov.

Der er i hvert fald i princippet frihed til at vælge en virksomhedsform uafhængig af den påtænkte aktivitet og indgå aftale om stiftelse af et selskab, hvis udformning og retlige regulering ikke ligner nogen hidtil kendt selskabstype.

Denne kontraktfrihed kan dog ikke i praksis udstrækkes så langt som i teorien. Parterne kan ikke gyldigt gennem vedtægter eller andre stiftelsesdokumenter oprette en ny selskabsform for på den måde at omgå de eksisterende selskabslove eller de almindeligt kendte, ikke-lovregulerede selskabsformer, som interessentskaber, andelsselskaber og kommanditselskaber.

Den selskabsretlige aftale og kontraktfrihed er også undergivet de begrænsninger, som forholdet til omgivelserne kræver, herunder forholdet til virksomhedens kreditorer og almene interesser i øvrigt. Disse usædvanlige selskabskonstruktioner vil ofte løbe ind i vanskeligheder i forhold til omverdenen, fordi banker, leverandører og offentlige myndigheder vil forholde sig kritisk til spørgsmål om hæftelse og eventuelle andre usikkerheder.

Hertil kommer, at selskabet og selskabsdeltagerne ofte i en længere periode vil være uafklarede om de beskatnings- og afgiftsmæssige forhold med risiko for at blive draget personligt til ansvar for selskabets forpligtelser.

SKATs klassificering af en virksomhed

SKAT er i forbindelse med registrering af virksomheden berettiget til i samarbejde med Erhvervsstyrelsen at kontrollere, om oplysningerne, der er givet i registreringsanmeldelsen er korrekte.

Det betyder bl.a. at der faktisk bliver foretaget en klassificering af den anmeldte virksomhed. Det betyder, at samtlige oplysninger om virksomheden sammenholdes med den virksomhedstype, som virksomheden er angivet med på registreringsanmeldelsen. På den baggrund vurderes det, om virksomheden er anmeldt med korrekt virksomhedstype.

Hvis det efter den materielle registreringskontrol kan lægges til grund, at

nægtes registrering i den ønskede form.

Det er i den sammenhæng ikke afgørende, hvad selskabsdeltagerne selv har kaldt virksomheden. En virksomhed vil aldrig være fx et A.M.B.A (andelsselskab) eller F.M.B.A (forening), kun fordi dette klart fremgår af vedtægterne. De væsentligste kendetegn ved virksomheden skal også pege mod den traditionelle opfattelse af et sådant selskab. Med de væsentligste kendetegn tænkes ikke blot på indholdet af vedtægter og andre stiftelsesdokumenter, men især på de faktiske forhold i virksomheden.

Virksomheden skal underrettes om, at den kan blive registreret som den virksomhedstype, SKAT anser den for at være, fx en enkeltmandsvirksomhed.

Der kan i sjældne tilfælde opstå tilfælde, hvor den skattemæssige klassifikation vil afvige fra den klassificering, der er resultatet af den materielle registreringskontrol.

Den afdeling, der står for ligningen, er ikke bundet af de afgørelser, der er truffet i forbindelse med registreringen. Afdelingen afgør, hvordan en konkret virksomhed skal klassificeres skattemæssigt. Denne afgørelse træffes efter en konkret vurdering på baggrund af de skatteretlige regler på området.

Eksempel

Et eksempel kunne være en skuespiller, der ønsker at drive virksomhed i selskabsform. Vurderingen af, om personen på den måde

indebærer dels et registreringsspørgsmål, dels et skatteretligt spørgsmål.

Hæftelse generelt

I forbindelse med hæftelse sondres almindeligvis således:

  1. Personlig (ubegrænset) i modsætning til begrænset
  2. Solidarisk i modsætning til pro rata
  3. Principal i modsætning til subsidiær
  4. Direkte i modsætning til indirekte

Hæftelsesformerne er nærmere beskrevet nedenfor.

Ad. a

Sondringen om hæftelsen er personlig eller begrænset bestemmer, hvad man hæfter med.

Ved personlig ubegrænset hæftelse forstås, at man hæfter med alt, hvad man ejer, og alt man måtte komme til at eje i fremtiden. Det er den normale hæftelsesform, når man indgår aftaler som privatperson, og er også hæftelsesforholdet for enkeltmandsvirksomheder.

Den personlige hæftelse er ubegrænset i modsætning dels til den begrænsede hæftelse, og dels til pro rata hæftelsen, der begge omtales nedenfor.

Begrænset hæftelse er en indskrænkning i hæftelsen til bestemt angivne aktiver, eventuelt et bestemt pengebeløb/indskud. Hæftelsen er begrænset til denne del af formuen. For selskabsdeltagere betyder det, at de kun hæfter for selskabets forpligtelser med deres indskud, hvis der er tale om et selskab med begrænset hæftelse. Resten af selskabsdeltagerens formue holdes udenfor hæftelsen.

Et eksempel på begrænset hæftelse udenfor selskabsområdet kan nævnes tredjemandskaution, hvor kautionen er begrænset til et enkelt aktiv, fx privat pantebrev. Her vil kreditor kun kunne søge sig fyldestgjort i pantebrevet, hvis skyldforholdet bliver misligholdt.

Ad. b

Sondringen om hæftelsen er solidarisk eller pro rata bestemmer, hvor stor en del af gælden man hæfter for.

Ved solidarisk hæftelse forstås, at man hæfter for hele det skyldige beløb. Den solidariske hæftelse betyder, at flere hæfter fælles for gælden. Hver deltager kan altså risikere at blive afkrævet hele gælden, og ikke kun den del han skylder, i det indbyrdes forhold mellem de hæftende. Eksempelvis hæfter hver af interessenterne i et interessentskab solidarisk for interessentskabets gæld.

Hvor der er fx to skyldnere med solidarisk hæftelse, kan fordringshaver selv vælge, hvem af de to han vil henvende sig til angående betaling. Det indbyrdes forhold mellem de to skyldnere hører til deres interne anliggender og er kreditor uvedkommende.

At hæftelsen er pro rata betyder, at man hæfter for en del af gælden. I praksis anvendes denne hæftelsesform oftest kun i partrederier, hvor hæftelsen fastsættes pro rata i forhold til ejerandelen.

Hvis et partrederi med pro rata hæftelse har to redere med ejerandel på henholdsvis 25% og 75%, vil en fordringshaver kun kunne kræve henholdsvis 25% og 75% af det skyldige beløb hos de to personer.

Ad. c

Sondringen om hæftelsen er principal eller subsidiær bestemmer, om selskabets kreditor umiddelbart kan rette sit krav mod de selskabsdeltagere, der hæfter eller først skal konstatere forgæves udlæg hos selskabet.

Ved principal hæftelse forstås, at kreditor i et selskab kan vælge med det samme at holde sig til de hæftende selskabsdeltagere og altså ikke behøver først at søge sig fyldestgjort i selskabets formue. Kreditorerne kan straks kræve de skyldige beløb hos deltagerne personligt, hvis selskabet ikke betaler.

Som eksempel på principal hæftelse kan nævnes selvskyldnerkaution. Hvis en person har påtaget sig selvskyldnerkaution over for en bank i forbindelse med, at banken har givet et lån til tredjemand, kan banken kræve lånet betalt af kautionisten, så snart lånet er misligholdt, og dermed er forfaldet til betaling. Banken skal ikke først forsøge at inddrive kravet hos låntageren.

Hvis hæftelsen er subsidiær, skal selskabskreditor derimod først have foretaget udtømmende retsforfølgning mod selskabet, før han kan rette sin inddrivelse mod selskabsdeltagernes personlige formue. Den udtømmende retsforfølgning kan fx være et forgæves udlæg.

Som eksempel på subsidiær hæftelse udenfor selskabsområdet kan nævnes subsidiært udlæg hos ægtefællen for personskatter. Se INDOG § 12.

Ad. d

Sondringen direkte eller indirekte har kun betydning hvis der er tale om subsidiær hæftelse. Se ovenfor.

Sondringen drejer sig om, hvem der kan gøre hæftelsen gældende overfor de selskabsdeltagere, der hæfter.

Hvis selskabskreditor selv kan rette sit krav direkte mod selskabsdeltageren, er hæftelsen direkte.

Indirekte hæftelser er de situationer, hvor selskabskreditor ikke selv kan rette sit krav mod en selskabsdeltager, men skal rette det mod selskabet. Herefter er det selskabet, der fremsætter kravet mod selskabsdeltagerne, hvis selskabet ikke kan honorere kravet.