Dokumentets metadata

Næring - fast ejendom

Sagen vedrørte spørgsmålet om, hvorvidt sagsøgeren var næringsskattepligtig af en avance ved salget af en ejendom beliggende på ...4. Sagsøgeren havde erhvervet ejendommen i 2004, på hvilket tidspunkt opførelsen af et større kollegiebyggeri var påbegyndt. Sagsøgeren fortsatte dette arbejde og overdrog efter byggeriets afslutning i 2005 ejendommen til en kollegieandelsboligforening.Retten fastslog, at sagsøgeren i forbindelse med erhvervelsen af den pågældende ejendom for 4 mio. kr. og den senere indgåelse af entrepriseaftaler med entreprisesummer på godt 25 mio. kr. foretog en så betydelig investering i fast ejendom med henblik på at opnå fortjeneste ved videresalg, at der ved erhvervelsen af ejendommen blev påbegyndt næring med opførelse og salg af fast ejendom.Sagsøgeren gjorde subsidiært gældende, at næringsvirksomheden i givet fald også omfattede en kursusejendom. Retten fastslog, at næringsbedømmelsen skulle foretages på tidspunktet for erhvervelsen af denne ejendom, hvor ejendommen var et anlægsaktiv. Der var derfor heller ikke grundlag for at give sagsøgeren medhold i den subsidiære påstand.

Parter

H1.1 A/S
(Advokat Poul Bostrup)

mod

Skatteministeriet
(Kammeradvokaten ved advokat Sune Riisgaard)

Sagens baggrund og parternes påstande

Under denne sag, der er anlagt den 25. november 2010, har sagsøger, H1.1 A/S, nedlagt påstand om, at sagsøgte, Skatteministeriet, tilpligtes at anerkende, at sagsøger ikke er næringspligtig af avancen ved salg i 2005 af en kollegieejendom beliggende ...3.

Subsidiært har sagsøger nedlagt påstand om, at sagsøgte tilpligtes at anerkende, at den pågældende næringsvirksomhed i givet fald også omfatter ejendommen G4, således at det i 2004 realiserede tab ved afståelse af denne ejendom også anses for at være lidt som led i næringsvirksomhed, hvorfor tabet kan modregnes i avancen ved salget af kollegieejendommen.

Sagsøgte har påstået frifindelse.

Dommen indeholder ikke en fuldstændig sagsfremstilling, jf. retsplejelovens § 218 a.

Oplysningerne i sagen

Den 14. september 2010 afsagde Landsskatteretten følgende kendelse vedrørende H1.1 A/S:

"...

Klagen skyldes, at selskabet er anset for næringsskattepligtig af avancen ved salg i indkomståret 2005 af en kollegieejendom, hvorefter tab i henhold til ejendomsavancebeskatningsloven ved salg af en kursusejendom i indkomståret 2004 ikke kan modregnes i denne avance.

Landsskatterettens afgørelse

Skattepligtig indkomst

Indkomståret 2004

SKAT har opgjort tab i henhold til ejendomsavancebeskatningsloven til 8.541.629 kr. og godkendt fradrag for tab i henhold til afskrivningslovens § 21 med 4.986.507 kr., hvorefter det fremførselsberettigede tab efter ejendomsavancebeskatningsloven er reduceret med dette beløb til 3.555.122 kr.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse.

Indkomståret 2005

SKAT har anset Selskabet for næringsskattepligtig af avance ved salg af ejendommen ...3 med 7.194.590 kr.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse.

Der er afholdt møde med selskabets repræsentant, der også har haft mulighed for at udtale sig over for rettens medlemmer.

Sagens oplysninger

Indtil 2004 var Selskabets navn "H1.1xx". Selskabets formål var fra stiftelsen i 1982 til aktionærskifte i 2004 at eje og drive G4. Selskabet var ejet af H1. Selskabets bestyrelse bestod af tillidsmænd i H1.

Selskabet blev solgt i 2004 til 3 holdingselskaber; G5 ApS, som er ejet af ejendomsmægler LM, G6 ApS, som er ejet af virksomhedskonsulent LP, og G7 ApS, som er ejet af advokat JP.

Efter salget af Selskabet blev kursusejendommen G4 solgt i starten af juli 2004 med overtagelse den 1. august 2004 for 20,4 millioner kr. Salget skete til ekstern køber, der indrettede ferielejligheder i ejendommen.

Ejendommen ...3 blev købt i september 2003 med overtagelse den 1. april 2004. Ejendommen blev ifølge betinget købsaftale købt af G1x ApS. G1x ApS har samme ejerkreds som Selskabet.

Af betinget skøde underskrevet henholdsvis den 9. og 10. marts 2004 fremgår det, at G1x ApS har ændret navn til G1 ApS. Advokat JP skrev skødet under på vegne af G1 ApS.

G1 ApS solgte ejendommen ...3 til Selskabet ved skøde, som blev underskrevet henholdsvis den 7. og 8. juni 2004.

I juni og juli 2004 blev den eksisterende bebyggelse på ejendommen revet ned, og den 13. juli 2004 blev skødet på ejendommen tinglyst.

Selskabet opførte et kollegium med 46 lejligheder på grunden. Kollegiet stod færdigt i april 2005. Herefter blev ejendommen solgt den 1. juli 2005 til en nyoprettet andelsboligforening, Andelsboligforeningen G2, som Selskabet tog initiativ til at stifte. Repræsentanten har oplyst, at der ikke deltog mæglere i forbindelse med salget.

Selskabet har efterfølgende opført og solgt yderligere to kollegier, begge beliggende G3 i ...5, til nyetablerede andelsboligforeninger.

Efter købet af ejendommen ...3 skiftede Selskabet den 25. juni 2004 navn til G1x A/S. Selskabets formål blev ændret til køb, administration og opførsel af fast ejendom.

Selskabet skiftede igen navn den 9. december 2004 til Ejendomsselskabet H1.1x A/S. Derudover blev der vedtaget en ændring af selskabets vedtægter. Ifølge vedtægterne blev Selskabets formål ændret til "investering i og handel med fast ejendom, bygge og anlægsvirksomhed".

Ved en generalforsamling den 30. november 2005 skiftede Selskabet navn til det nuværende H1.1 A/S. Selskabets formål er nu ifølge vedtægterne investering i og handel med fast ejendom, bygge- og anlægsvirksomhed.

Repræsentanten har bemærket, at den sidste vedtægtsændring skete efter henstilling fra selskabets bankforbindelse (byggelånsgiver), der ønskede, at selskabets formelle formål svarede til långivningens formål.

I dag består selskabets bestyrelse af advokat JP (formand), LM (direktør), og LP.

SKATs afgørelse

SKAT har opgjort Selskabets tab ved salg af kursusejendommen i 2004 i henhold til ejendomsavancebeskatningsloven og godkendt fradrag i henhold til afskrivningslovens § 21.

I 2005 har SKAT beskattet Selskabet som næringsdrivende af avancen ved salg af kollegie-ejendommen.

Tabet efter afskrivningslovens § 21 er opgjort i overensstemmelse med opgørelsen opgjort af Selskabet:

"...

Salgssum		20.400.000
Heraf grunden		- 965.660
Salgssum, afskrivningsberettiget bygning		19.434.340
Nedskrevet værdi;
Afskrivningsgrundlag		27.394.080
Foretagne afskrivninger	- 2.973.233	- 24.420.847
Fradragsberettiget tab		- 4.986.507

..."

Det pågældende tab efter afskrivningslovens § 21 reducerer det fremføringsberettigede tab efter ejendomsavancebeskatningslovens § 6 med et tilsvarende beløb, jf. ejendomsavancebeskatningslovens § 5, stk. 4, nr. 3.

Opgørelse af ejendomsavance efter ejendomsavancebeskatningsloven er opgjort således:

"...

Kontant afståelsessum		20.400.000 kr.
Kontant anskaffelsessum	31.804.862 kr.
Tillæg, kr. 10.000 pr. år (1993-2003)	110.000 kr.
Fradrag for ej genvundne afskrivninger	- 2.973.233 kr.
Tab efter AL § 21, EBL §5, stk. 4, nr. 3	- 4.986.507 kr.
Reguleret anskaffelsessum	23.955.122 kr.	- 23.955.122 kr.
Ejendomstab		- 3.555.122 kr.

..."

Underskud til fremførsel, jf. ligningslovens § 15, stk. 1, er opgjort af SKAT således:

"...

2000 (anvendes senest i 2005)	76.614 kr.
2001 (anvendes senest i 2006)	153.949 kr.
2003	694.060 kr.
2004	5.515.405 kr.
I alt	6.440.028 kr.

..."

I indkomståret 2005 er Selskabets aktiviteter køb, administration og opførelse af fast ejendom.

Selskabet har i indkomståret 2005 opgjort en ejendomsavance således:

"...

Kontant afståelsessum	40.000.000 kr.
Salgsomkostninger	2.778 kr.
Reguleret afståelsessum		40.002.778 kr.
Byggeomkostninger 2004	12.714.835 kr.
Byggeomkostninger 2005	20.093.353 kr.
Regulerer anskaffelsessum		32.808.188 kr.
Beregnet gevinst		7.194.590 kr.
Uudnyttet skattemæssigt underskud for 2000		- 76.614 kr.
Uudnyttet skattemæssigt underskud for 2001		- 153.949 kr.
Ejendomstab. tidligere år		- 6.965.027 kr.
Ejendomsavance til beskatning		0 kr.
Ejendomstab 2004	8.541.629 kr.
Anvendt 2005	6.964.027 kr.
Ejendomstab til fremførelse	1.577.602 kr.

Selskabet har siden 2000 følgende selvangivet indkomster:

2000	- 318.099 kr.		rest efter 2002	-76.614 kr.
2001	- 153.949 kr.
2002	0 kr.
2003	- 694.060 kr.
2004	- 528.898 kr.		EBL § 6	- 8.541.629 kr.
2005	- 809 961 kr.		EBL § 6	- 1.577.602 kr.

..."

Selskabet skal næringsbeskattes af salget af kollegieejendommen i indkomståret 2005. SKAT har henset til, at Selskabet har købt en ubebygget grund og herefter opført boliger herpå for egen regning, hvorefter ejendommene er solgt. Selskabets formål er køb, administrering og opførelse af fast ejendom.

Fortjeneste ved afståelse af fast ejendom erhvervet som led i næring beskattes efter bestemmelserne i statsskattelovens § 4, stk. 1, litra a, jf. selskabsskattelovens § 8. Ved bedømmelsen af, hvorvidt et selskab er næringsdrivende med køb og salg af fast ejendom, lægges der vægt på selskabets vedtægtsmæssige formål, selskabets faktiske aktivitet og selskabets ejeres forhold. Herefter er det SKATs opfattelse, at Selskabet skal anses for næringsdrivende med køb og salg af fast ejendom, og at fortjenesten ved salget af de omhandlede ejendomme derfor skal opgøres i henhold til statsskatteloven.

SKAT har desuden lagt vægt på, at selskabet fik nye ejere i 2004. De ultimative ejere har som erhverv: ejendomsmægler, advokat og virksomhedsrådgivning. Ved overtagelsen af Selskabet i 2004 blev kursusejendommen solgt, og selskabets formål skiftede karakter. Der blev købt en tom grund, hvor der blev bygget kollegieboliger til efterfølgende salg.

SKAT har fastholdt, at ejendommen, som blev solgt i 2005, er erhvervet som led i næring, og derfor skal beskattes efter bestemmelserne i statsskattelovens § 4, stk. 1, litra a. Dette begrundes med, at selskabets formål med ejendommene har skiftet karakter fra en kursusejendom til køb at tomme grunde, hvor der opføres boliger med salg for øje. I samme periode udskiftes ejerkredsen og navn på Selskabet. Køb af tomme grunde, bygning af boliger for egen regning og videresalg må anses for at have entrepriselignende karakter. Efter Ligningsvejledningen afsnit E.J.3.1.1. vil ejendomshandlere og selvstændige håndværksmestre med andele i byggeentrepriser næsten altid beskattes som næringsdrivende.

Efter ejendomsavancebeskatningsloven § 1, stk. 2, gælder loven ikke for fortjeneste eller tab ved afståelse af fast ejendom, der er erhvervet som led i den skattepligtiges næringsvej.

Da tabet efter ejendomsavancebeskatningsloven § 6, stk. 4, kun kan anvendes i fortjenester af salg af ejendomme omfattet af ejendomsavancebeskatningsloven, gælder dette ikke ejendomme, der er solgt som næringsskattepligtige.

Selskabet kan derfor ikke anvende underskud fra 2004 efter ejendomsavancebeskatningslovens § 6 til nedbringelse af overskud ved salg at ejendommen i 2005, da denne ejendom er solgt som led i selskabets næringsvej.

Selskabets skattepligtige indkomster, som i tidligere år er underskud, kan ikke anvendes i opgørelsen af ejendomsavance men kan anvendes i opgørelsen af selskabets samlede skattepligtige indkomst, hvis selskabets indkomst giver overskud, jf. ligningslovens § 15, stk. 1.

Ejendomsavancen er herefter opgjort således:

Kontant afståelsessum	40.000.000 kr.
Salgsomkostninger	2.778 kr.
Reguleret afståelsessum		40.002.778 kr.
Byggeomkostninger 2004	12.714.835 kr.
Byggeomkostninger 2005	20.093.353 kr.
Regulerer anskaffelsessum		32.808.188 kr.
Ejendomsavance til beskatning		7.194.590 kr.
Ejendomstab 2004 efter EBL § 6	3.555.122 kr.
Anvendt 2005	0 kr.
Ejendomstab til fremførsel efter EBL § 6	3.555.122 kr.

SKAT har godkendt genoptagelse af indkomståret 2005 vedrørende fradrag for tab på 4.502.062 kr. efter afskrivningslovens § 9.

SKAT har herefter opgjort underskud til fremførelse således:

2000 (anvendes senest i 2005)	76.614 kr.
2001 (anvendes senest i 2006)	153.949 kr.
2003	694.060 kr.
2004	5.515.405 kr.
I alt	6.440.028 kr.
Anvendt i 2005	- 1.882.597 kr.
Rest til fremførsel i 2006	4.557.431 kr.

Klagerens påstand og argumenter

Selskabets repræsentant har nedlagt principiel påstand om, at Selskabet skal beskattes i 2005 af avance ved afståelse af ejendommen ...3, efter reglerne i ejendomsavancebeskatningsloven.

Subsidiært har repræsentanten nedlagt påstand om, at såfremt salget af ejendommen i 2005 skal beskattes som næring, skal salget i 2004 af ejendommen G4, også beskattes som næring, i stedet for som selvangivet efter reglerne i afskrivningsloven og ejendomsavancebeskatningsloven.

SKAT har for indkomståret 2005 beskattet Selskabet af avance ved afståelse af ejendommen ...3 efter regler for næring i statsskattelovens § 4.

Selskabet hed indtil 2004 H1.1xx og drev indtil 2004 kursusejendommen Kursuscenteret G4. Selskabet var ejet af H1.

Selskabet havde ultimo 2003 en nominel aktiekapital på 5.400.000 kr. og en bogført egenkapital på 2.010.000 kr. Kursusejendommen indgik heri til en anskaffelsespris på 21,8 mio. kr. og med regnskabsmæssige afskrivninger på 4,0 mio. kr., i alt 17,8 mio. kr.

H1 havde ydet Selskabet et lån på 4,6 mio. kr.

H1 ville sætte kursusejendommen til salg, idet ejendommen kunne bruges til kursusejendom eller ombygges til ferielejligheder. I stedet for at sælge ejendommen valgte H1 dog at sælge Selskabet.

Dette skete efter, at 1 mio. af Selskabets gæld var konverteret til aktiekapital, og salgssummen for aktierne blev beregnet ud fra en beregnet værdi af ejendommen til 14 mio. kr.

I praksis skete salget ved, at de nuværende aktionærer fik en købsoption til aktierne baseret på denne værdi. De nuværende aktionærer købte herefter aktierne i Selskabet.

Ved købet garanterede de købende aktionærer, at Selskabet indfriede sin gæld til H1 efter konverteringen af 1 mio. kr. til aktiekapital.

Selskabet solgte herefter ejendommen i juli 2004 for 20,4 mio. kr. efter afholdelse af salgsomkostninger på 800.000 kr. samt moms. Salget skete til en ekstern køber, der efterfølgende indrettede ferielejligheder i ejendommen. Salget blev formidlet af G8 A/S der ikke har tilknytning til Selskabet eller aktionærgruppen.

Selskabet stod herefter med en betydelig likvid beholdning og besluttede sig for at prøve at opføre et ungdomskollegium, idet aktionærkredsen var opmærksom på, at der var et stort aktuelt behov, og at det var muligt at få relativt gunstige lån til nyopførsel af en sådan ejendom.

Selskabet skiftede navn til H1.1x A/S og erhvervede grunden ...3 for 4.525.000 kr.

Repræsentanten har bemærket, at der vedrørende vedtægtsændringerne den 9. december 2004, udover Selskabets navneændring til H1.1x A/S, alene var tale om vedtagelse af en kapitalnedsættelse.

Selskabet opførte kollegiet på 46 kollegielejligheder med entreprenørselskabet G11 som hovedentreprenør.

Der er ingen finansiel eller familiemæssig forbindelse mellem entreprenøren og aktionærkredsen.

Ved afslutningen af byggeriet solgte Selskabet den 1. juli 2005 ejendommen til en nyoprettet andelsboligforening, Andelsboligforeningen G2. Selskabet tog initiativ til stiftelsen af andelsboligforeningen. Salget udløste en regnskabsmæssig avance på 7,2 mio. kr.

Efterfølgende har Selskabet, der efter salget skiftede navn til H1.1 A/S, opført og solgt to tilsvarende kollegier med hver 75 lejligheder til Andelskollegiet på ...1 (2006) og Andelskollegiet ...2 (2007), begge beliggende G3 i ...5.

Ved aktionærskiftet i 2004 solgte H1 Selskabets aktier til 3 holdingselskaber; G5 ApS, ejet af ejendomsmægler LM, G6 ApS, ejet af virksomhedskonsulent LP, og G7 ApS, ejet af advokat JP.

Disse selskaber har siden maj 2004 ejet hver 1/3 af selskabets aktiekapital. Ingen af de 3 ejerselskaber har handlet med fast ejendom eller deltaget i ejendomskonsortier og lignende.

LM er uddannet ejendomsmægler. Hun har kun formidlet salg af fast ejendom og har ikke købt og solgt ejendomme for egen regning, bortset fra egne ejerboliger.

LP er uddannet bibliotekar og har tidligere haft ansættelse i G9 og G10. LP er i dag selvstændig konsulent med beskæftigelse uden for ejendomsbranchen.

Advokat JP er praktiserende advokat og har som sådan rådgivet klienter om køb og salg af fast ejendom, projektudvikling m.v. men har aldrig tidligere været involveret i aktiviteter svarende til Selskabets, før han blev aktionær i dette selskab.

Repræsentanten har anført, at såvel salget i 2004, der er beskattet efter ejendomsavancebeskatningsloven, og salget i 2005, der er beskattet som næring, stort set giver samme skattepligtige tab/avance efter ejendomsavancebeskatningsloven og statsskatteloven (næring). SKAT har antaget, at det første salg i 2004, der giver betydeligt tab, skal beskattes efter ejendomsavancebeskatningsloven, og at det andet salg i 2005, der giver betydelig avance, skal beskattes som næring.

Som følge af dette skift i beskatningsform og reglerne for begrænsning af fremførsel af tab efter ejendomsavancebeskatningsloven (som et kildeartsbestemt tab), får beskatningsformen stor betydning, idet den foretagne beskatning betyder, at tab efter ejendomsavancebeskatningsloven for salget i 2004 ikke kan modregnes i salgets gevinst i 2005, hvis denne gevinst beskattes efter reglerne for næring.

Der er ikke påbegyndt næringsvirksomhed ved erhvervelsen af ...3 ejendommen.

For at der kan foreligge beskatning efter statsskatteloven, skal Selskabet drive næringsvirksomhed med fast ejendom, herunder entreprenørvirksomhed med opførsel og salg af fast ejendom, hvor Selskabet eller dette selskabs nærtstående koncernselskaber eller aktionærer er byggeentreprenører på ejendommen.

Det fremgår direkte af bestemmelsen i ejendomsavancebeskatningslovens § 1, stk. 1, at fortjeneste ved afståelse af fast ejendom er omfattet af reglerne i ejendomsavancebeskatningsloven, og den eneste undtagelse fremgår af § 1, stk. 2, hvorefter salg som led i den skattepligtiges næringsvej ikke er omfattet af ejendomsavancebeskatningsloven.

Ved erhvervelsen af ...3 ejendommen drev Selskabet ikke næringsvirksomhed. Det fremgår direkte af selskabets formål, hidtidige virke samt også af Selskabets navn. Hvis der ved erhvervelsen skulle påbegyndes en mere omfattende næringsvirksomhed, ville man ikke navngive Selskabet som sket med angivelse af den konkrete ejendom som selskabets navn.

Det har fra vedtagelsen af ejendomsavancebeskatningsloven og ophævelse af spekulationsbegrebet stået klart, at enkeltstående ejendomshandler ikke skal beskattes som næring, hvis de ikke indgår i en større næringssammenhæng, jf. Ligningsvejledningen afsnit E.J.3.1.2.

Det fremgår også af praksis, at et selskabs virksomhed skal ses på en bredere basis, og der således inddrages aktiviteter hos koncernselskaber, aktionærer og deres selskaber, herunder om de pågældende er "entreprenører" på byggeri og lignende.

Som påvist har de 3 holdingselskaber, der købte Selskabet, og disse selskabers aktionærer ikke tilknytning til byggebranchen, ejendomsbranchen eller på anden måde deltaget i næringsvirksomhed vedrørende fast ejendom.

Der findes heller ikke eksempler på offentliggjort praksis på området, hvor et selskab med aktionærer uden tilknytning til næring er blevet næringsbeskattet af et enkelt ejendomssalg.

Repræsentanten har i den forbindelse henvist til Vestre Landsrets dom af 15. marts 2007, SKM2007.317.VLR [SKM2007.314.VLR .red.SKAT], hvor landsretten godkendte, at et selskab, der hidtil havde ejet 3 anlægsejendomme, blev beskattet som næring af en nyopført ejendom.

Repræsentanten har i den forbindelse anført, at det er vigtigt at bemærke, at det var selskabet, der påstod, at tabet ved salget var fradragsberettiget efter næringsreglerne, medens skattemyndighederne påstod, at beskatningen skulle ske efter reglerne i ejendomsavancebeskatningsloven. Ved tiltrædelse af selskabets påstand om næringsbeskatning lagde landsretten vægt på, at selskabet havde den fornødne ekspertise inden for området bl.a. i kraft af sit koncerntilhørsforhold.

SKAT lægger i sin begrundelse for næringsbeskatning vægt på, at Selskabet har købt en ubebygget grund og herefter opført boliger herpå for egen regning, hvorefter Selskabet sælger ejendommen, og at dette har en entrepriselignende karakter.

Repræsentanten har fastslået, at der ikke er tale om en udstykning. Ejendommen sælges samlet til en andelsboligforening.

Ejendommen opføres af en hovedentreprenør (G11 A/S), der ikke har finansiel eller familiemæssig forbindelse med aktionærerne, og ingen af aktionærerne deltager som håndværkere i byggeriet.

SKAT har anført, at der desuden lægges vægt på det vedtægtsmæssige formål, selskabets faktiske aktivitet samt selskabets ejeres forhold.

Det vedtægtsmæssige formål er på dette tidspunkt anlæg, og Selskabet har hidtil været et selskab, der ejede og efter mange år afhændede en anlægsejendom.

Ingen af Selskabets aktionærer, herunder ultimative personlige aktionærer, har tidligere deltaget i næringsvirksomhed i fast ejendom.

Efterfølgende har Selskabet "gentaget" succesen og som konsekvens heraf skiftet formål og navn. Repræsentanten har anført, at det er vigtigt at fastslå, at dette kun er sket, fordi det viste sig, at konceptet var forretningsmæssigt holdbart, og Selskabet blev, efter den vellykkede opførsel af ...3 Kollegiet, opfordret fra G3 om at opføre lignende kollegier på G3.

Hvis ...3 ejendommen var solgt med tab, så havde SKAT ikke godkendt, at dette tab var skattemæssigt fradragsberettiget som en del af en påbegyndt næringsvirksomhed.

Dette synspunkt vil tydeligvis blive afprøvet som følge af det aktuelle marked for investeringsejendomme, hvor mange selskaber for en isoleret handel (med tab) vil påstå, at dette er et næringstab, da ejendommen er anskaffet med videresalg for øje og med henblik på fortjeneste.

Subsidiært har repræsentanten gjort gældende, at næringsvirksomheden i givet fald er sket ved aktionærskiftet. Hvis Landsskatteretten skulle følge SKATS opfattelse af, at selskabet som følge af aktionærernes virksomhed m.v. er omfattet af næringsbestemmelserne, må det være en logisk konsekvens, at denne næringsvirksomhed startede ved selskabets aktionærskifte. Selskabets nuværende aktionærer købte Selskabet med henblik på at afhænde kursusejendommen. Dette fremgår tydeligt af fastsættelsen af købesummen for aktierne.

Som en konsekvens af, at selskabet er overgået til næringsvirksomhed ved aktionærskiftet i maj 2004, skal tabet ved det efterfølgende salg i 2004 af kursusejendommen opgøres efter reglerne for næringsvirksomheden, og tabet skal herefter fragå i den almindelige indkomstopgørelse i 2004, og det skattemæssige underskud som følge heraf kan fremføres til 2005 og senere.

SKATs udtalelse

Det er SKATs opfattelse, at Selskabet skal næringsbeskattes af salg af ejendommen i 2005. Køb af en tom grund og opførelse af kollegieboliger med videresalg anses for næring, herunder aktionærernes erhvervsområde.

SKAT har bemærket, at næringsbeskatningen i 2005 af kollegiebygningen ikke kan medføre næringsbeskatning af kursusejendommen. Kursusejendommen har ikke været en del af omsætningsformuen. Den har været anvendt af Selskabet som en kursusejendom, indtil Selskabet blev overtaget af nye ejere. Ejendommen blev solgt, og Selskabet fik ny aktivitet og formål. Kursusejendommen har ikke været anskaffet og anvendt til videresalg for øje.

Klagerens bemærkning til SKATS udtalelse

Selskabets repræsentant har bemærket, at SKAT i sin afvisning af den subsidiære påstand (næringsbeskatning af ejendomssalget i 2004) har anført, at dette salg skal vurderes ud fra Selskabets virksomhed.

Hertil har repræsentanten anført, at det netop er SKAT, der lægger vægt på Selskabets aktionærers virksomhed ved statuering af næringsbeskatningen i 2005.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Ifølge ejendomsavancebeskatningslovens § 1, stk. 1, medregnes fortjeneste ved afståelse af fast ejendom til den skattepligtige indkomst. Dette gælder dog ikke for fortjeneste eller tab ved afståelse af fast ejendom, der er erhvervet som led i den skattepligtiges næringsvej, jf. ejendomsavancebeskatningslovens § 1, stk. 2. Fortjeneste ved afståelse af fast ejendom beskattes i henhold til statsskattelovens § 4, jf. statsskattelovens § 5, stk.1, litra a.

Ved næring forstås den varige virksomhed, en skattepligtig udøver som sin hele eller delvise levevej. Næringsbeskatning omfatter fortjeneste og tab, som er realiseret på ejendomme, der hører til omsætningsformuen.

Det beror på en konkret bedømmelse, om der foreligger næring. I praksis foretages en afvejning af visse typiske momenter. Det afgørende tidspunkt for næringsvurderingen er ved ejendommens erhvervelse.

Det er Landsskatterettens opfattelse på baggrund af de foreliggende oplysninger, at der med hensyn til ejendommen ...3 foreligger næring, når der bl.a. henses til, at Selskabet får nyt navn og formål i forbindelse med købet af ejendommen, og der sker nedrivning af den eksisterende bebyggelse og opførelse af kollegieboliger til videresalg. ...3 anses for erhvervet som et omsætningsaktiv. Derudover anses især Selskabets direktør, LM, for at have et vist branchekendskab som følge af sit erhverv.

Selskabet anses således for skattepligtig af fortjenesten ved salget af ejendommen ...3 i henhold til statsskattelovens § 4, jf. statsskattelovens § 5, stk. 1, litra a.

Kursusejendommen G4 har af Selskabet været anvendt som kursusejendom, indtil Selskabet blev overtaget af nye ejere. Kursusejendommen var et anlægsaktiv i Selskabet. Uanset næringsbeskatningen af salget af kollegieejendommen skal Selskabet således opgøre dets tab i forbindelse med salget af ejendommen i 2004 i henhold til ejendomsavancebeskatningsloven.

Landsskatteretten stadfæster hermed SKATs afgørelser.

..."

I nyhedsbrev nr. 1 af december 2004 for ...3 Andelskollegium oplyses det blandt andet, at de gamle bygninger på grunden blev revet ned i juni 2004, og at grunden dermed blev gjort klar til opførelsen af kollegiet. Det oplyses endvidere, at de 46 lejligheder i kollegiet blev udbudt til salg i midten af maj 2004, og at samtlige boliger var solgt primo august 2004.

Af totalentreprisekontrakten mellem Ejendomsselskabet H1.1x A/S og G11 A/S vedrørende opførelse af kollegieboligerne ...3 fremgår blandt andet, at entreprisesummen er aftalt til 19.813.000 kr. ekskl. moms.

I forbindelse med sagens behandling for Landsskatteretten har statsautoriseret revisor SM ved skrivelse af 1. december 2009 blandt andet oplyst følgende:

"...

De 3 ultimative aktionærer i H1.1 A/S, så i slutningen af 2003 muligheden for at bebygge grunden ...3 med et nybyggeri, idet grunden var bebygget med en saneringsmoden erhvervsejendom. Deres 3 selskaber erhvervede herefter den 10.12.2003 selskabet G1.xx ApS som et skuffeselskab og omdøbte selskabet til G1x ApS.

Da det efterfølgende viste sig, at det af de 3 ejerselskaber købte selskab H1.1.xx (det nuværende H1.1 A/S), i maj 2004 kunne afhænde sin kursusejendom G4 med en salgssum, der betød en betydelig egenkapital i selskabet, vedtog man at overflytte byggeriet af kollegiet til dette selskab, idet det i kraft af sin betydelige egenkapital, dels kunne finansiere byggeriet ved denne egenkapital, dels gjorde det betydeligt lettere, at foretage den fornødne fremmedfinansiering.

Derfor solgte G1.x ApS ejendommen (grunden og de foretagne saneringer) til H1.1.xx (det nuværende H1.1 A/S). Salgsprisen svarede til kostprisen 4.525.000 kr.

..."

Forklaringer

Der er under sagen afgivet forklaring af advokat JP, statsautoriseret revisor SM, statsautoriseret ejendomsmægler LM og konsulent LP.

JP har forklaret blandt andet, at han siden begyndelsen af 1990'erne har drevet selvstændig advokatvirksomhed. Han beskæftiger sig herunder blandt andet med rådgivning om ejendomsinvestering, lejeretlige forhold, andelsboligforeninger og entrepriseforhold. Han har ikke før denne sag købt grund eller grunde, herunder med henblik på opførelse af en eller flere ejendomme, bortset fra købet af sin egen bolig. Sidst i 1980'erne indrykkede han en annonce for en ejendomsmægler, der søgte en partner. I den forbindelse lærte han LM at kende, og han har udført almindeligt advokatarbejde for hende, herunder deltaget i behandlingen af hendes fars dødsbo. Som det fremgår af den fremlagt personrapport, er han direktør i nogle selskaber. Han har stiftet nogle af selskaberne, og i nogle tilfælde er han blevet opfordret til at være direktør i - eller indtræde i bestyrelsen for - et selskab. Der er ikke tale om, at mange af selskaberne har forbindelse til ejendomsmarkedet.

Han har formuleret formålsbestemmelsen for G7 ApS. Formålet var at gøre bestemmelsen så bred som mulig, idet anpartsselskabet skulle være en platform for de forretninger, han ville lave. Han har formuleret formålsbestemmelsen i de to andre holdingselskaber efter samme princip.

Ejendommen i ...3 var en udtjent erhvervsbygning. Naboejendommene på hver side bestod af højere bygninger. LM, LP og vidnet blev enige om, at ejendommen måtte kunne udnyttes til et eller andet. Ejendommen var til salg til en rimelig pris, og kommunen gav tilladelse til, at der kunne ske "huludfyldning". Da ejendommen blev erhvervet, var det ikke planlagt, at der skulle opføres kollegieboliger. Den ide opstod hen ad vejen. Det var en spændende tanke at kombinere et nybyggeri med boliger til unge. Det var noget helt nyt på det tidspunkt, hvor det almindelige var forældrekøb af lejligheder, og man tænkte derfor heller ikke på eventuelt at fortsætte med at opføre kollegieboligerne. Da de kom i gang, viste det sig, at det gik godt med salget. De var heldige. Det var en udfordring at opnå den tilstrækkelige finansiering. Det var hans kontor, der stod for salgsarbejdet. Han kan ikke huske, om kollegieboligerne blev udbudt til salg i maj 2004, og om de var solgt i begyndelsen af august 2004, som det fremgår af nyhedsbrevet fra 1. december 2004, men projektet så fornuftigt ud på det tidspunkt. Der var ikke tilknyttet mægler ved salget. Der var blandt andet interesse for projektet fra forældre til børn, der skulle læse videre. Der gik ca. et år fra det tidspunkt, hvor projektet viste sig at være en succes, til de blev kontaktet af et arkitektfirma, der mente, at den samme ejerform kunne anvendes på grunde ved G3.

Kursusejendommen G4 var det eneste aktiv i H1.1xx. Ved at købe aktierne i selskabet i stedet for at købe ejendommen reducerede man omkostningerne. Erhvervelsen af aktierne indgik ikke som en del af projektet vedrørende ...3. Da holdingselskaberne erhvervede aktierne, havde man ikke en køber til ejendommen G4. Hovedaktionæren i selskabet, H1, havde forsøgt at sælge ejendommen de sidste 5 - 6 år. Han var ikke husadvokat for H1, men det var ham, der foreslog, at H1 rettede henvendelse til LM. Det var hende, der udviklede ideen om at ombygge ejendommen til ferieboliger. Fra erhvervelsen og indtil salget til KT blev der ikke drevet kursusvirksomhed på ejendommen, men H1 fik lov til at afvikle personalet.

Ejendommen blev solgt i 2004 for 20 mio kr. Det var billigt for så stor en ejendom, men som forklaret havde den også været svær at sælge. Ved salget opstod et tab som anført i Landsskatterettens kendelse. Der opstod endvidere et likviditetsmæssigt overskud i selskabet, og derfor blev ejendommen i ...3 overført til selskabet, således at man kunne udnytte likviditeten. Til projektet i ...3 krævedes kapital, og udover kapitalen fra salget af ejendommen G4 skulle der opnås byggelån i størrelsesordenen 27 - 28 mio kr.

Den sidste ændring af formålsparagraffen skete med det sigte at få en mere "troværdig" beskrivelse af aktieselskabets formål. Projektet med kollegieboligerne havde vist sig at være vellykket, og man havde på det tidspunkt modtaget henvendelse vedrørende opførelsen af kollegieboligerne ved G3.

Under hele forløbet har han levet af indtægterne fra advokatvirksomheden.

Under forløbet er der ikke blevet tænkt over de skattemæssige forhold. Der blev ikke talt med revisor herom, og der blev ikke tænkt på muligheden for at modregne underskuddet fra salget af ejendommen G4 i avancen fra salget af kollegieboligerne.

SM har forklaret blandt andet, at han har været revisor for JP i 12 år og for LM og hendes bror LP i 7 - 9 år. Vidnet deltog ikke i forbindelse med erhvervelsen af ejendommen i ...3, men vidnet foretog beregninger i forbindelse med prisfastsættelsen ved købet af aktierne i H1.1xx. Vidnet er ikke bekendt med, at JP, LM og LP før erhvervelsen af ejendommen i ...3 har beskæftiget sig med køb af ejendomme i egen regning med henblik på videresalg, opførelse af ejendomme med henblik på videresalg eller tilsvarende investeringsprojekter.

LM havde et personlig drevet firma og holdingselskabet G5 ApS, og vidnet kan bekræfte, at årsrapporten for 2003/2004 vedrører holdingselskabets første regnskabsår. Af hensyn til muligheden for at opnå finansiering og af hensyn til forholdet til SKAT er det ikke usædvanligt med en bredt formuleret formålsparagraf.

Vidnet bekendt købte holdingselskaberne ikke ejendommen G4 for at drive kursusvirksomhed. Han er ikke klar over, hvad formålet med købet var, men det var en fornuftig investering. Måske ville holdingselskaberne forsøge sig på ejendomsmarkedet. Allerede dengang var lånemulighederne begrænsede, så det kan være grunden til, at man lagde ejendommen i ...3 over i det selskab, hvor likviditeten var. Ejendommen G4 blev opført under anlægsaktiver, fordi det oprindelige formål var at drive kursusvirksomhed. Ejendommen i ...3 blev også opført som anlægsaktiv, da det ikke lå i kortene, hvad der skulle ske med den. Det kunne komme på tale, at der skulle opføres en udlejningsejendom på grunden. Vidnet ved ikke, hvornår man fik den ide at udvikle ejendommen til kollegieboliger. Efter hans opfattelse, er der ikke tale om næring.

Ændringen af navnet fra Ejendomsselskabet H1.1x A/S til H1.1 A/S skal vel ses i lyset af, at man troede, at der var muligheder i at opføre kollegieboliger. Der blev ikke talt om skattemæssige forhold i forbindelse med, at ejendommen i ...3 blev solgt til H1.1xx. Det skattemæssige tab, der fremgår af aktieselskabets selvangivelse, kunne være videreført, hvis der var blevet opført en udlejningsejendom.

LM har forklaret blandt andet, at hun er uddannet advokatsekretær og statsautoriseret ejendomsmægler. Hun beskæftiger sig nu fortrinsvis med formidling af hoteller i ind- og udland. Frem til juni 2004 var hun almindelig boligmægler. Hun har ikke tidligere købt jord med henblik på opførelse af kollegieboliger eller lignende eller købt ejendomme i egen regning med henblik på videresalg. Hun har ikke rådgivet klienter om ejendomsinvestering.

Hun lærte JP at kende i 80'erne i forbindelse med, at hun som nyuddannet reflekterede på en stillingsannonce. Hun har ikke før under sagen haft med investeringer at gøre. Hun husker i dag ikke, hvorfor G5 ApS blev oprettet. Hun havde en personlig drevet virksomhed med samme navn. Det var JP, der formulerede formålsbestemmelsen. Den blev gjort bred, således at der var flere muligheder.

Hun syntes ligesom sin bror, at det kunne være sjovt at have en familieejendom i ...6. De kørte rundt og så på ejendomme og faldt over ejendommen i ...3, der var et nedlagt mejeri. De kontaktede ejeren IJ og talte med ham. De kontaktede JP for at finde ud af, om der var mulighed for et fælles projekt. De fik option på ejendommen og begyndte at brainstorme. Der kom en landinspektør på, og han kom med ideen om, at man kunne "huludfylde". De fik ideen til at bygge en kollegieejendom. Både JP og hendes bror havde børn, der kunne være interesseret i en kollegielejlighed. JP havde i en årrække beskæftiget sig med andelsboligforeninger, og det var ham, der foreslog andelsboligformen. Det var første gang, at den boligform blev benyttet ved et kollegiebyggeri.

Byggeriet skulle føre til lækre lejligheder, men til en overkommelig pris. Det indgik ikke i deres planlægning, at der skulle opføres flere kollegier. Det var arkitektfirmaet G12 A/S, der foreslog dem at gøre det. Arkitektfirmaet havde et samarbejde med G3, og under byggeriet af ...3 kom arkitekten og foreslog, at de kontaktede G3.

JP havde opdraget med at finde en køber til ejendommen G4. Det var en spændende ejendom. Holdingselskaberne købte ejendommen med det formål at videresælge den. Det var, så vidt hun husker, arkitektfirmaet G12 A/S, der kom med ideen om et projekt med ferielejligheder. Det var ejendomsmægler LN, der fandt KT. Det skete forholdsvis hurtigt efter, at holdingselskaberne havde overtaget aktierne. De gik ikke efter at drive kursusvirksomhed eller bygge ferieboliger. Det var et svært marked, så man kan vel sige, at salget var tilfredsstillende. Ejendommen var optaget til en højere værdi, og derfor var der et skattemæssigt tab. Der blev ikke talt om, at der kunne ske modregning. Ejendommen i ...3 blev solgt til H1.1xx, fordi det var der, at likviditeten var. Det var af omkostningsmæssige grunde, at man ikke ændrede "ApS" til "A/S" i udbudsmaterialet for kollegieboligerne. Materialet havde været dyrt at lave og var blevet trykt i mange eksemplarer. Da G3 viste interesse for "kollegieformen", blev det relevant at ændre selskabets navn.

I 2004 - 2006 var vidnet formidler af fast ejendom og tjente sine penge ved dette arbejde.

LP har forklaret blandt andet, at han er uddannet bibliotekar. Han har været ansat i G9 og i G10. Siden 2000 har han drevet virksom med kommunikation. Han har ikke rådgivet vedrørende køb og salg af fast ejendom, og han har ikke før omhandlede sag beskæftiget sig med at købe jord med henblik på videresalg, herunder efter opførelse af ejendomme. Han mødte JP gennem sin søster. Han har ikke deltaget i investeringer eller projekter sammen med JP og sin søster før denne sag. Vidnet oprettede sit holdingselskab til brug for medejerskabet af ejendommen i ...3. Det var JP, der formulerede formålsbestemmelsen i vidnets holdingselskab, og formuleringen blev gjort så bred som mulig for at opnå størst mulig råderum. LM og vidnet havde en drøm om at få en familieejendom, der kunne give et økonomisk udbytte. De fandt ejendommen i ...3 og fandt den velegnet. De købte ejendommen, der var i dårlig stand, for at have den. Ideen med at opføre et kollegie opstod senere og først efter, at de var blevet gjort bekendt med muligheden for "huludfyldning". Han tror, at ideen opstod, fordi de blev kontaktet af nogle, der var interesseret i kollegieværelser. Det var ikke på tale på det tidspunkt, at de skulle opføre flere kollegieboliger.

Holdingselskaberne købte aktierne i H1.1xx for at tjene penge, idet man ville sælge ejendommen G4 videre. Det var således ikke tanken at drive kursusvirksomhed. Man prøvede at produktudvikle ejendommen, og i den forbindelse opstod ideen om at omdanne ejendommen til ferieboliger. Der kom inspiration fra KTs koncept, og vidnet tror, at der derfor blev rettet henvendelse til KT. Han husker i dag ikke, hvornår køber blev fundet.

Han er ikke klar over, hvorfor ejendommen i ...3 blev solgt videre til H1.1xx.

I 2004 - 2006 havde han indtægt fra sin kommunikationsvirksomhed og fra H1.1 A/S.

Parternes synspunkter

Sagsøger har i påstandsdokument af 27. februar 2012 anført følgende:

"...

Sagsfremstilling

I nærværende sag er Landsskatterettens kendelse af 14. september 2010 indbragt for byretten, jf. skatteforvaltningslovens § 48 og retsplejelovens § 240. Kendelsen er fremlagt som bilag 1.

Sagen vedrører, om en kursusejendom i 2004 og en kollegieejendom i 2005 kan anses for at være anskaffet og solgt som led i næring. Landsskatteretten har fundet, at kursusejendommen er en anlægsejendom, hvorfor tabet ikke kan modregnes i avancen på den anden ejendom, kollegieejendommen, der anses for erhvervet og solgt som led i næring.

Det sagsøgende selskab blev stiftet i 1982 under navnet Selskabet H1.1xx. Selskabet, der ejedes af H1, ejede kursusejendommen G4. Ejendommen må oprindeligt anses for at være en anlægsejendom for selskabet.

Aktiviteter i 2003

I september 2003 blev ejendommen ...3 erhvervet af G1x ApS, der ejes af LM og LP og JPs holdingselskaber. Overtagelse skete pr. 1. april 2004.

Aktiviteter i 2004

Aktierne i H1.1xx blev i 2004 solgt til de 3 holdingselskaber. G1x ApS ændrede navn til G1 ApS.

7.-8. juni 2004 solgte G1 ApS ejendommen ...3 til H1.1xx. Den 25. juni 2004 ændrede H1.1xx navn til H1.1x A/S og ændrede vedtægtsmæssigt formål til "køb, administration og opførsel af fast ejendom".

Primo juli 2004 solgte H1.1x A/S kursusejendommen G4 til tredjemand.

Juni-juli 2004 blev bebyggelsen på ...3 nedrevet og opførelsen af et kollegium med 46 lejligheder påbegyndes.

9. december 2004 ændredes igen navn, nu til H1.1x A/S, og det vedtægtsmæssige formål ændres til "investering i og handel med fast ejendom, bygge- og anlægsvirksomhed".

Aktiviteter i 2005

1. juli 2005 solgte H1.1x A/S kollegieejendommen til den nyoprettede Andelsboligforeningen G2.

30. november 2005 ændrede H1.1x A/S navn til H1.1 A/S. Formålet er uændret "investering i og handel med fast ejendom, bygge- og anlægsvirksomhed".

Aktiviteter i 2006 og 2007

Opførelse og salg af kollegier med 75 lejligheder til henholdsvis Andelskollegiet ...1 og Andelskollegiet ...2, begge G3 i ...5.

Anbringender

Det gøres til støtte for den principale påstand gældende,

at	der ikke ved erhvervelse af ejendommen ...3 blev påbegyndt virksomhed med kollegiebyggeri og salg,
at	der var tale om et enkeltstående projekt - der var på anskaffelsestidspunktet slet ikke tænkt på senere opfølgning - og således ikke virksomhed med ejendomshandel,
at	erhvervelse af en enkelt ejendom med byggeri for øje ikke kan anses for at være påbegyndelse af næringsvirksomhed,
at	man ikke kunne forudse, at investeringen ville være så succesfuld, at selskabet efterfølgende engagerede sig i opførelse af yderligere to kollegier, der blev solgt til andelsboligforeninger,
at	opførelse af en kollegieejendom med henblik på stiftelse af og overdragelse til en andelsboligforening med "forældrekøbsmulighed" ikke havde været prøvet før. Det er ikke karakteristisk for start på systematisk ejendomshandel, altså næringsvirksomhed,
at	konceptet var relateret til den konkrete ejendom ...3 på grund af dennes ideelle beliggenhed i forhold til undervisningsinstitutioner mv. Det viste sig også, at der kunne ske en betydelig andelstegning i løbet af efteråret 2004,
at	ejendommen blev erhvervet til en gunstig pris, fordi man satsede på, at en "huludfyldning" ville øge beboelsesarealet betydeligt og dermed sænke kvadratmeterprisen/højne gevinstmuligheden,
at	opførelse af et kollegium og salg til en nystiftet andelsboligforening, som udgangspunkt var en enkeltstående handling for at placere likviditet, og
at	selskabet efter salget af kursuscenteret havde en betydelig likviditet på grund af salget af kursusejendommen, hvilket indebar en afgørende reduktion af behovet for fremmedfinansiering. Dette salg (til KTs ejendomsselskab) var i øvrigt kommet i stand ved brug af ekstern mæglerbistand, hvilket også strider mod opfattelsen af ejerkredsen som ejendomsnæringskyndige

Vedrørende navn og vedtægtsmæssige forhold

Det gøres gældende,

at

selskabets navn - H1.1x A/S - og vedtægtsmæssige formål på anskaffelsestidspunktet for ejendommen viser, at der ikke var tale om påbegyndelse af næringsvirksomhed. Selskabet havde efter anskaffelsen af ejendommen i juni 2004 antaget navnet H1.1x A/S. Selskabet antog således ikke navnet H1.1 eller lignende navne, der kunne indicere påbegyndelse af en sådan næringsvirksomhed, hvilket underbygger, at selskabet ikke havde planer om at erhverve og sælge flere ejendomme. Samtidig ændredes det vedtægtsmæssige formål til "køb, administration og opførsel af fast ejendom", hvilket klart indikerer anlægshensigt og ikke påbegyndelse af ejendomsnæring. Den ændrede formålsangivelse, som fandt sted i juni 2004, omfatter således ikke handel med fast ejendom. Vedtægternes formålsparagraf var således nøje afstemt med projektets karakter - opførelse af kollegielejligheder på ...3-ejendommen med henblik på overdragelse til andelsboligforening - og ikke med påbegyndelse af virksomhed med ejendomshandel.

Vedrørende aktionærernes forhold

Det gøres gældende,

at	ingen af de fysiske hovedaktionærer eller de af dem kontrollerede selskaber havde deltaget i lignende aktiviteter tidligere - herunder kollegiebyggeri og entreprenørvirksomhed - hvorfor opførelse af et kollegium og salg til en nystiftet andelsboligforening, som udgangspunkt var en enkeltstående handling for at placere likviditet,
at	der således ikke er tale om "afsmitning" fra hovedaktionærer eller andre selskaber,
at	ejerkredsen ikke var omfattet af en næringsformodning, henset til
at	formålsparagrafferne i de 3 holdingselskaber er formuleret så bredt og standardiseret, at de ikke indikerer en signifikant relation til ejendomshandel,
at	at ingen af personerne/selskaberne på det relevante tidspunkt - tidspunktet for anskaffelsen af ...3-ejendommen - havde været involveret i ejendomshandel, og
at	"kendskab til branchen" og "erfaring med ejendomsinvestering" ikke kan sidestilles med involvering i ejendomshandel.

Vedrørende bevisbyrden

Det gøres gældende,

at

bevisbyrden for, at der er tale om næringsvirksomhed påhviler sagsøgte og at denne bevisbyrde ikke er løftet. Hvis retten finder, at der ikke er tale om næringsvirksomhed vedrørende salget af ...3-ejendommen bortfalder den subsidiære påstand, idet ejendommene i så fald vil blive behandlet ens skattemæssigt.

Vedr. Den subsidiære påstand

Hvis retten måtte finde, at selskabet har erhvervet ejendommen ...3 som led i virksomhed med ejendomsnæring, gøres det til støtte for den subsidiære påstand gældende, at denne næringsvirksomhed også omfatter erhvervelsen og afståelsen af kursusejendommen G4.

Det gøres i denne forbindelse gældende,

at	karakteren af ejendommen skifter fra anlægssfæren til næringssfæren ved ejerskiftet i det sagsøgende selskab i 2004,
at	de tre holdingselskaber og det købte selskab ikke ønskede at drive ejendommen som kursuscenter, men finde en alternativ anvendelse for ejendommen, herunder opnå fortjeneste ved salg,
at	sagsøger ikke efter ejerskiftet drev kursusvirksomhed, men forestod som køber afviklingen af kursusvirksomheden, idet allerede indgåede aftaler skulle opfyldes,
at	der i øvrigt er tale om de samme forhold for aktionærer og selskaber som var tilfældet ved erhvervelse af ejendommen ...3, og
at	ejendommen ...3, der efter Landsskatterettens opfattelse er erhvervet som led i næringsvirksomhed, erhverves med de midler, der frigøres ved salget af kursusejendommen.

Vedrørende indkomståret 2006

Det tilføjes, at der samtidigt er afsagt en kendelse for 2006 vedrørende underskud. Sagsøger har opnået et genoptagelsestilsagn fra Landsskatteretten vedrørende kendelsen for 2006.

..."

Sagsøgte har i påstandsdokument af 28. februar 2012 anført følgende:

Faktum

Om sagens faktiske omstændigheder henvises til Landsskatterettens kendelse (bilag 1). Herudover fremhæves det:

"...

I 2004 blev aktierne i sagsøgeren solgt til tre holdingselskaber - G5 ApS, G6 ApS og G7 ApS. De tre selskaber ejes henholdsvis af ejendomsmægler LM, virksomhedskonsulent LP og advokat JP.

Det fremgår af regnskabsmateriale fra G5 ApS, G6 ApS og G7 ApS (bilag B, side 4, bilag E, side 4 og bilag H side 4), at selskabernes hovedaktivitet er at drive handel- og investeringsvirksomhed, herunder køb, salg, udlejning, formidling og udvikling af fast ejendom.

G7 ApS ejes af advokat JP. JP har deltaget i en lang række virksomheder som direktør og bestyrelsesmedlem. En del af disse virksomheder har beskæftiget sig med investering i fast ejendom (bilag K).

Det fremgår af nyhedsbrev nr. 1 (bilag 8), at lejlighederne i ...3 Andelskollegium blev udbudt til salg i midten af maj måned 2004. Ved sagsøgerens erhvervelse af ejendommen den 7. og 8. juni 2004 (bilag M) var der således tale om erhvervelse af et byggeprojekt, der fra starten var tiltænkt til videresalg. Samtlige lejligheder blev solgt i perioden fra maj til august 2004, jf. nyhedsbrevet side 2.

Anbringender

Fortjeneste ved afståelse af fast ejendom medregnes til den skattepligtige indkomst efter reglerne i ejendomsavancebeskatningsloven, jf. lovens § 1, stk. 1.

Efter bestemmelsens stk. 2 gælder loven dog ikke for fortjeneste eller tab ved afståelse af fast ejendom, der er erhvervet som led i den skattepligtiges næring. Fortjeneste og tab på næringsejendomme beskattes efter statsskattelovens § 5, litra a, jf. § 4.

Bedømmelsen af om, om en skatteyder ved erhvervelsen af en ejendom driver næringsvirksomhed med handel med fast ejendom, skal afgøres efter en konkret bevisvurdering, jf. SKM2003.153.HR .

Det gøres overordnet gældende, at sagsøgeren i forbindelse med erhvervelsen af det igangværende byggeprojekt på ...4 i år 2004 for 4,525 mio. kr. og den senere indgåelse af entrepriseaftaler på mere end 25 mio. kr. foretog en så betydelig investering i fast ejendom med henblik på at opnå fortjeneste ved videresalg, at selskabet i 2004 påbegyndte næring med opførelse og salg af fast ejendom.

Det anførte understøttes navnlig af,

at	sagsøgeren i forbindelse med aktionærskiftet i år 2004 opgav den tidligere drevne kursusvirksomhed,
at	sagsøgeren umiddelbart herefter påbegyndte virksomhed med opførelse af kollegieboliger til videresalg,
at	sagsøgeren i den forbindelse skiftede navn og ændrede formålsangivelse i vedtægterne,
at	sagsøgeren kun ejede ejendommen på ...3 i ca. 1 år, hvorefter den som planlagt blev solgt,
at	at sagsøgeren har fortsat næringsvirksomheden i de følgende indkomstår,
at	at de selskaber der ejer sagsøgeren alle beskæftiger sig med køb, udvikling og salg af fast ejendom,
at	at to af sagsøgerens tre ultimative ejere (LM og advokat JP) har kendskab til branchen og erfaring med ejendomsinvestering, samt
at	advokat JP forestod arbejdet med salget af andelene i kollegieandelsboligforeningen.

Det fremhæves, at sagsøgeren ikke har bestridt den beløbsmæssige opgørelse af den af SKAT opgjorte avance.

...

Sagsøgeren gør subsidiært gældende, at næringsvirksomheden også omfatter ejendommen G4, som selskabet solgte i 2004.

Selskabets erhvervelse af ejendommen skete tilsyneladende i 1962. Det er ubestridt, at erhvervelsen af kursuscentret G4 på dette tidspunkt ikke er sket som led i sagsøgerens næringsvej. Ejendommen blev således drevet som en kursusejendom helt frem til 2004. Kursusejendommen var et anlægsaktiv for sagsøgeren.

Da næringsbedømmelsen skal foretages på erhvervelsestidspunktet har sagsøgeren dermed ikke løftet den selskabet påhvilende bevisbyrde og dokumenteret, at det i år 2004 realiserede tab ved afståelsen af kursuscentret er lidt som led i sagsøgerens næringsvirksomhed.

Sagsøgeren gør gældende, at ejendommen over 40 år efter erhvervelsen er overgået til at være en næringsejendom. Det bestrides - i hvert fald under de i sagen foreliggende omstændigheder -, at ejendommen kan ændre - og har ændret - karakter fra en anlægsejendom til en næringsejendom.

..."

Parterne har i det væsentligste procederet i overensstemmelse hermed.

Rettens begrundelse og afgørelse

I september 2003 og med overtagelsesdag den 1. april 2004 blev den nedlagte industriejendom i ...3 erhvervet af G1x ApS, der ejedes af LM og LP og JPs holdingselskaber. Ved betinget købsaftale af 29. september 2003 erhvervede holdingselskaberne den fuldstændige aktiekapital i H1.1xx, der efter navneændringer i juni og december 2004 til henholdsvis G1x ApS og Ejendomsselskabet H1.1x A/S, i november 2005 ændrede navn til H1.1 A/S. Det væsentligste aktiv i H1.1xx var en kursusejendom G4, og det lægges efter bevisførelsen til grund, at aktiekapitalen blev erhvervet med det formål at sælge kursusejendommen, at denne blev solgt for 20,4 mio kr. i begyndelsen af juli 2004 til en ekstern køber, og at der ved salget opstod et likviditetsmæssigt overskud i aktieselskabet. Den 7. og 8. juni 2004 blev ejendommen i ...3 videresolgt til A/S af 14. december 2004.

Det lægges efter det oplyste i nyhedsbrev nr. 1 fra december 2004 til grund, at de oprindelige bygninger på grunden i ...3 blev revet ned i juni 2004 med henblik på opførelsen af en ejendom med kollegieboliger, at 46 af boligerne var udbudt til salg i midten af maj 2004, og at samtlige boligere var solgt i begyndelsen af august 2004.

Det fremgår, at ejendommen med kollegieboligerne stod færdige i april 2005, og at ejendommen med overtagelsesdag den 1. juli 2005 blev solgt til en nyoprettet andelsboligforening, som sagsøger tog initiativ til at stifte, for en kontant købesum på 40 mio kr.

Det lægges til grund, at sagsøger efter salget i 2005 af ejendommen med kollegieboligerne i ...3 i 2006 og 2007 opførte og solgte kollegier med 75 lejligheder til henholdsvis Andelskollegiet ...1 og Andelskollegiet ...2 i ...5.

På denne baggrund finder retten, at sagsøger i forbindelse med erhvervelsen af ejendommen ...3 for 4 mio kr. og den senere indgåelse af totalentrepriseaftalen på godt 25 mio kr. i forbindelse med opførelsen af ejendommen med kollegieboligerne foretog en så betydelig investering i fast ejendom med henblik på at opnå en fortjeneste ved videresalg, at der ved erhvervelsen af ejendommen blev påbegyndt næring med opførelse og salg af fast ejendom.

Sagsøger har subsidiært gjort gældende, at næringsvirksomheden også omfatter erhvervelsen og afståelsen af kursusejendommen G4.

Idet retten lægger vægt på, at næringsbedømmelsen skal foretages på erhvervelsestidspunktet, at ejendommen G4 blev erhvervet i 1962, at ejendommen indtil ejerskiftet i H1.1xx blev drevet som kursusejendom, og at ejendommen var et anlægsaktiv, findes der ikke grundlag for at antage, at ejendommen ved ejerskiftet i A/S af 14. december 2004 overgik til at være en næringsejendom.

Sagsøgtes frifindelsespåstand tages derfor til følge.

Som følge af sagens udfald skal sagsøgte tilkendes sagsomkostninger, der fastsættes til 106.250 kr. til dækning af udgiften til advokat og 741 kr. til dækning af udgiften til materialesamling. Ved fastsættelsen af beløbet til dækning af udgiften til advokat er der taget udgangspunkt i sagens værdi på 1.048.186 kr.

T h i k e n d e s f o r r e t

Sagsøgte, Skatteministeriet, frifindes.

Inden 14 dage skal sagsøger, H1.1 A/S, til sagsøgte, betale 106.991 kr. i sagsomkostninger.