Dokumentets metadata

Tysk administrationsselskab ikke moderselskab for selskaber ejet på vegne af fond

A mbh er administrationsselskab for en tysk fond, B, der er oprettet efter aftale med administrationsselskabet, og hvis investorer alle er juridiske personer. Fonden har investeret i to danske selskaber, der ejer ejendomme.Skatterådet bekræfter, at A ikke vil blive anset for moderselskab i relation til selskabsskattelovens § 31 om national sambeskatning.

Spørgsmål

1. Kan Skatterådet bekræfte, at A mbH ikke vil blive anset for moderselskab for danske ejendomsselskaber, som ejes på vegne af B, i relation til selskabsskattelovens § 31 om national sambeskatning?

2. Forudsat spørgsmål 1 besvares bekræftende kan Skatterådet så bekræfte, at B vil blive anset for skattemæssigt transparent med den konsekvens, at heller ikke B kan anses for moderselskab for de danske ejendomsselskaber i relation til selskabsskattelovens § 31 om national sambeskatning?

Svar

1. Ja

2. Afvises

Beskrivelse af de faktiske forhold

A mbH er det registrerede administrationsselskab for B (herefter benævnt "Fonden"), der er en såkaldt "Spezial-Sondervermögen", dvs. en investeringsfond oprettet i henhold til aftale med administrationsselskabet, og hvor samtlige investorer er juridiske personer, jf. den tyske investeringslov § 2, nr. 3.

Fonden er en såkaldt ejendomsfond, der alene investerer i fast ejendom og selskaber, hvis formål det er at investere i fast ejendom. Både Fonden og A er omfattet af reguleringen i den tyske investeringslov og særligt reguleringen af ejendomsfonde i Kapitel 2, afsnit 3. Som bilag 1 vedlægges kopi af den tyske investeringslov på tysk såvel som i en engelsk oversættelse.

Investorerne i Fonden er tyske institutionelle investorer. De nuværende investorer er alle forsikringsselskaber. Ingen af investorerne ejer på nuværende tidspunkt mindre end 10 procent eller mere end 50 procent af andelene i fonden. Sammensætningen af investorerne og deres indbyrdes ejerandele kan dog ændre sig i fremtiden, dog vil fysiske personer aldrig kunne investere i Fonden. Rådgiver har indsendt yderligere oplysninger den 24. oktober 2012:

Fonden har i 2011 investeret i en dansk ejendomsportefølje, som ejes via et dansk selskab.

I foråret 2012 har Fonden investeret i yderligere en dansk ejendom, som ligeledes ejes gennem et (andet) dansk selskab.

Det er derfor væsentligt for Fonden at få afklaret, om de danske ejendomsselskaber er undergivet dansk sambeskatning.

Hertil kommer, at det er væsentligt for Fondens investorer at få afklaret, om danske selskaber ejet af forskellige fonde (med forskellige investorer), som administreres af samme administrationsselskab, vil være undergivet dansk sambeskatning.

Rådgiver oplyser, at administrationsselskabet får følgende honorarer fra fonden:

1. a management fee (0,55 % of the gross investment volume)
2. an acquisition fee (1,75 % of the purchase price or 1,5 %, if purchase price exceeds ? 25 Mio.)
3. a dispositon fee (1 % of the selling price)
4. a performance fee (management fee will be increased by 0,1% p.a., if the fund performance exceeds 5,5% p.a., 6,0% p.a. or 7,0% p.a. respectively).

Derudover er fremsendt forretningsordenen for investorudvalget samt en oversættelse af den tyske investeringslov. Rådgiver har oplyst, at forretningsordenen sammen med den tyske investeringslov regulerer beslutningskompetencen mellem administrationsselskabet og investorerne.

Rådgiver har den 3. december 2012 fremsendt følgende svar på spørgsmål stillet af SKAT:

Vedrørende dit første spørgsmål - om den regnskabsmæssige konsolidering - kan jeg oplyse, at det følger af definitionen af kontrol i IAS 27 ("the power to govern the financial and operating policies of an entity so as to obtain benefits from its activities.") at A ikke udøver kontrol, da de ikke har nogen adkomst til afkastet fra investeringerne (bortset fra deres fee). Derfor skal A ikke foretage en regnskabsmæssig konsolidering i forhold til aktiverne i de enkelte fonde.

Vedrørende det andet spørgsmål vedhæftes en kopi af aftalegrundlaget med én af investorerne. Aftalegrundlaget består af to aftaler, en generel aftale og en speciel aftale men forefindes desværre alene på tysk. Aftalerne er imidlertid bygget op med stort set samme systematik som de tyske standardaftaler vedrørende værdipapirfonde. Disse findes på engelsk og er vedhæftet. Af hensyn til tiden og omkostningerne forbundet med en fuld oversættelse fra tysk, foreslår vi derfor, at I på grundlag de vedhæftede engelske standardaftaler udpeger hvilke afsnit der ønskes oversat, hvorefter vi vil foranledige dette gjort hurtigst muligt.

Vedrørende det tredje spørgsmål kan det oplyses, at investorerne i medfør af § 11 i den generelle aftale kan kræve sig indløst af fonden uden varsel, således som det også fremgår af anmodningen om bindende svar, dog således, at en opsigelse med mindre end 12 måneders varsel medfører en reduktion i den andel af fondens aktivmasse, som investoren har ret til, jf. § 11, stk. 2 i den specielle aftale. Denne reduktion skyldes, at aktiver i form af fast ejendom ofte er mindre likvide end en traditionel værdipapirfond og derfor sværere at afstå til fuld pris med kort varsel. A kan med 3 måneders varsel opsige sin administration af aktiverne, hvorefter depotbanken skal foretage en likvidationsopgørelse og fordele aktiverne mellem investorerne, jf. § 14, stk. 1, i den generelle aftale.

Endelig bemærkes, at investorerne efter vores opfattelse, og som tidligere oplyst, må anses for de reelle ejere af aktiverne i Fonden.

I forbindelse med vores undersøgelser i relation til de stillede spørgsmål, er vi blevet opmærksomme på, at der er grund til at modificere beskrivelsen af Fonden som skattemæssigt transparent efter tysk ret. Selv om Fonden ikke er en juridisk person, anses den for et selvstændigt skattesubjekt i Tyskland, dog således at Fonden i det hele er fritaget for beskatning. I stedet beskattes investorerne - som også hidtil anført - efter et transparensprincip. Dette gælder dog ikke ubetinget. F.eks. er det muligt for Fonden at geninvestere afkast fra sine investeringer, uden at investorerne skal beskattes af det af Fonden realiserede afkast. Derved adskiller Fonden sig fra en traditionel skattetransparent enhed, som f.eks. et kommanditselskab, hvor der er ubetinget transparens.

Da Fonden imidlertid - uanset den skattemæssige behandling i Tyskland, hvorefter Fonden anses som "semi-transparent" - ikke er en juridisk person, er det fortsat vores opfattelse, at Fonden efter dansk ret må anses for skattemæssigt transparent. Dette følger bl.a. af Skatterådets svar i SKM 2012.61, hvor et Luxembourgsk FCP blev anset som skattemæssigt transparent. Der henvises til Skatterådets besvarelse af spørgsmål 1, hvor der - bl.a. under henvisning til "Rapport om fordele og ulemper ved at indføre alternativer til foreningsstrukturen på UCITS-området - investeringsfunde og investeringsselskaber" - blev lagt vægt på, at da en investeringsfund civilretligt var transparent, så var den det også i skattemæssig henseende. Fonden i nærværende sag har præcis samme karakteristika, som den i den pågældende sag omhandlede FCP (når der dog bortses fra den omstændighed, at FCP'en i Luxembourg ansås som skattemæssig transparent, mens nærværende Fond i Tyskland anses som "semi-transparent").

Spørger har den 13. marts 2013 fremsendt aftalegrundlaget mellem investorerne og A i dansk oversættelse.

Spørgers opfattelse og begrundelse

De danske sambeskatningsregler

I medfør af selskabsskattelovens § 31, stk. 1, skal koncernforbundne danske selskaber sambeskattes.

Ved koncernforbundne selskaber forstås selskaber, der tilhører samme koncern, som dette begreb er defineret i selskabsskattelovens § 31C. Herefter er det selskab, som direkte eller indirekte besidder flertallet af stemmerettighederne i et andet selskab, som udgangspunkt moderselskab, og moderselskabet udgør sammen med sine datterselskaber koncernen. Definitionen af koncernbegrebet i selskabsskattelovens § 31C bygger på det regnskabsmæssige koncernbegreb.

Den tyske regulering af Fonden og A

Som anført er Fonden en såkaldt specialfond, der udelukkende investerer i fast ejendom.

Fondsstrukturen med A som administrationsselskab for Fonden er imidlertid fuldt sammenlignelig med en såkaldt investeringsfond i henhold til UCITS IV-direktivet (direktiv 2009/65/EF) artikel 1(3).

I den tyske investeringslov sondres mellem UCITS fonde, der investerer i værdipapirer af enhver art (lovens kapital 3, afsnit 2), og ejendomsfonde, der investerer i fast ejendom eller ejendomsselskaber (kapitel 3, afsnit 3).

Herudover er der en betydelig fælles regulering af de to fondstyper i kapitel 1 og 2 samt i kapitel 3, afsnit 1.

Som det fremgår af lovens § 2, nr. 2, er en investeringsfond ikke en juridisk enhed, men en defineret aktivmasse, der administreres af et administrationsselskab på vegne af investorerne i henhold til investeringsloven og kontraktgrundlaget mellem fonden ved administrationsselskabet og investorerne. Kontraktsgrundlaget mellem A og investorerne består af to delaftaler, en generel aftale, der regulerer forholdet mellem investorerne og A og herunder fastlægger de generelle investeringsprincipper (den "Generelle Aftale"), og en aftale der regulerer selve Fonden og eventuelle afvigelser fra den generelle aftale, som gælder i relation til Fonden (den Specifikke Aftale). Som bilag 2 vedlægges den Generelle Aftale, og som bilag 3 vedlægges den specifikke aftale.

Administrationsselskabet registreres - og i forhold til fast ejendom tinglyses - som ejer af fondens aktiver på vegne af fonden, ligesom det udøver sædvanlige ejerbeføjelser på vegne af fonden, jf. §§ 31 og 75 i investeringsloven. I den foreliggende sag er A således registreret som ejer af aktierne i de danske ejendomsselskaber i de pågældende selskabers ejerbøger, ligesom A udøver stemmerettighederne over de pågældende aktier på vegne af Fonden.

Den tyske investeringslov foreskriver imidlertid en betydelig kontrol med et administrationsselskabs udøvelse af ejerbeføjelser på vegne af en fond og dermed investorerne.

Herunder kan nævnes, at det af § 9 bl.a. fremgår, at administrationsselskabet i forhold til forvaltningen af en fonds aktiver alene skal handle i investorernes interesse. Af § 20 fremgår, at der skal udpeges en depotbank, hvori der oprettes et særskilt spærret depot for en fonds aktiver, jf. § 24. Af §§ 25 - 27 fremgår, at administrationsselskabet skal indhente depotbankens samtykke forud for bl.a. køb eller salgstransaktioner med fondens aktiver, og at enhver udbetaling, som stammer fra fondens aktiver, skal indsættes på en spærret konto i depotbanken.

Hertil kommer, at det af §§ 44 og 45 fremgår, at der skal udarbejdes og offentliggøres særskilte reviderede regnskaber for hver fond. Det kan i den forbindelse oplyses, at der ikke skal ske en regnskabsmæssig konsolidering mellem A og fonde administreret af A ved opgørelsen af A årsregnskab ligesom den enkelte fonds regnskab ikke konsolideres med det eventuelle regnskab for de underliggende investeringsaktiver.

At der ikke skal ske regnskabsmæssig konsolidering, følger af definitionen af kontrol i IAS 27 ("the power to govern the financial and operating policies of an entity so as to obtain benefits from its activities.").

A udøver ikke kontrol, da selskabet ikke har nogen adkomst til afkastet fra investeringerne (bortset fra det fee, som A modtager). Derfor skal A ikke foretage en regnskabsmæssig konsolidering i forhold til aktiverne i de enkelte fonde.

Blandt investorerne vælges endvidere et rådgivende investorpanel, hvorigennem investorerne løbende har indsigt i og mulighed for indflydelse på Fondens aktiviteter. En kopi af investorpanelets forretningsorden vedlægges som bilag 4.

Vedrørende investorernes rettigheder bemærkes endeligt, at investorerne til enhver tid har ret til at kræve sig indfriet af Fonden. Hvis dette sker med mindre end 12 måneders varsel, vil der dog ske et vist fradrag ved udbetalingen af investorens andel af Fondens aktiver, jf. § 11, stk. 2, i den Specifikke Aftale. Denne reduktion skyldes, at aktiver i form af fast ejendom ofte er mindre likvide end en traditionel værdipapirfond og derfor sværere at afstå til fuld pris med kort varsel. A kan med 3 måneders varsel opsige sin administration af aktiverne, hvorefter depotbanken skal foretage en likvidationsopgørelse og fordele aktiverne mellem investorerne, jf. § 14, stk. 1, i den generelle aftale.

På trods af at Fonden civilretligt ikke er en juridisk person, anses Fonden efter tysk skatteret som et selvstændigt skattesubjekt, som dog er fuldstændig skattefritaget. I stedet bliver investorerne som udgangspunkt beskattet efter et transparensprincip. Dette gælder dog ikke ubetinget. F.eks. er det muligt for Fonden at geninvestere afkast fra sine investeringer, uden at investorerne skal beskattes heraf. Derved adskiller Fonden sig fra en traditionel skattetransparent enhed, som f.eks. et tysk kommanditselskab ("KG"), hvor der er ubetinget transparens.

Ad spørgsmål 1

Efter ordlyden af selskabsskattelovens § 31C, stk. 1, er A som udgangspunkt at anse for moderselskab for de danske ejendomsselskaber, idet A formelt besidder flertallet af stemmerettighederne.

Det er imidlertid spørgers opfattelse, at A hverken ud fra en realitetsbetragtning eller henset til formålet med koncernbegrebet i selskabsskattelovens § 31C kan anses for moderselskab for Fondens danske selskaber.

For det første er A?s ejerbeføjelser, som beskrevet ovenfor, væsentligt indskrænket i forhold til et almindeligt moderselskab.

Hertil kommer, at A regnskabsmæssigt ikke behandles som moderselskab. Da det regnskabsmæssige koncernbegreb udgør selve grundlaget for koncernbegrebet i selskabsskattelovens § 31C, bør dette forhold tillægges betydelig vægt.

Tilsvarende anses A i Tyskland ikke for den skattemæssige ejer af Fondens aktiver.

Endelig bemærkes, at tvungen dansk sambeskatning vil have oplagt uhensigtsmæssige konsekvenser i en situation, hvor et dansk eller udenlandsk administrationsselskab administrerer forskellige fonde, som hver for sig investerer i danske selskaber. I en sådan situation vil investorerne i den enkelte fond, i tilfælde af tvungen dansk sambeskatning, skulle affinde sig med, at den danske skattepligt, der påhviler deres aktiver, vil afhænge af det skattemæssige resultat i selskaber, som de ikke har nogen direkte eller indirekte ejerandel i. Ydermere vil investorerne skulle finde sig i at skulle hæfte med deres investeringsaktiver for eventuel skattegæld i et eller flere selskaber, som de hverken har nogen direkte eller indirekte ejerandel i, jf. selskabsskatteloven § 31, stk. 6

Ad spørgsmål 2

Som ovenfor nævnt, er Fonden ikke en juridisk person. Uanset at Fonden principielt anses for et selvstændigt skattesubjekt efter tysk ret, er det på den baggrund Spørgers opfattelse, at Fonden efter dansk ret i alle tilfælde skal anses for en skatte transparent enhed. Dette følger bl.a. af Skatterådets svar i SKM 2012.61, hvor et Luxembourgsk FCPR blev anset som skattemæssigt transparent. Der henvises i den forbindelse til Skatterådets besvarelse af spørgsmål 1, hvor der - bl.a. under henvisning til "Rapport om fordele og ulemper ved at indføre alternativer til foreningsstrukturen på UCITS-området - investeringsfunde og investeringsselskaber" - er henvist til, at da en investeringsfond civilretligt er transparent, så er den det også i skattemæssig henseende. Fonden i nærværende sag har præcis samme karakteristika, som den i den pågældende sag omhandlede FCPR (når der dog bortses fra den omstændighed, at FCPR i Luxembourg anses som skattemæssig transparent, mens nærværende Fond efter tysk ret anses som "semi-transparent").

Det følger heraf, at Fonden ikke kan udgøre et moderselskab i relation til de danske regler om sambeskatning. Forudsat spørgsmål 1 besvares bekræftende, er det derfor spørgers opfattelse, at de danske ejendomsselskaber ikke vil skulle sambeskattes med den nuværende investorsammensætning i Fonden.

Det bemærkes for en ordens skyld, at det er spørgers opfattelse, at såfremt en investor i Fonden på et tidspunkt måtte få en ejerandel på mere end 50, vil denne investor skulle anses for ultimativt moderselskab i henhold til de danske sambeskatningsregler.

Et udkast til sagsfremstilling med SKATs indstilling og begrundelse har været sendt i høring hos repræsentanten. Repræsentanten har meddelt, at han ikke har bemærkninger til udkastet.

SKATs indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at A ikke vil blive anset for moderselskab for danske ejendomsselskaber, som ejes på vegne af B, i relation til selskabsskattelovens § 31 om national sambeskatning.

Lovgrundlag

Selskabsskattelovens § 31

Koncernforbundne selskaber og foreninger m.v. omfattet af § 1, stk. 1, nr. 1-2 a, 2 d-2 i, 3 a-5 og 5 b, § 2, stk. 1, litra a og b, eller kulbrinteskattelovens § 21, stk. 4, skal sambeskattes (national sambeskatning). Ved koncernforbundne selskaber og foreninger m.v. forstås selskaber og foreninger m.v., der på noget tidspunkt i indkomståret tilhører samme koncern, jf. § 31 C. I stk. 2-7 sidestilles faste ejendomme og tilknyttet virksomhed efter kulbrinteskatteloven med faste driftssteder. Ved ultimativt moderselskab forstås det selskab, som er moderselskab uden at være datterselskab, jf. § 31 C.

Selskabsskattelovens § 31 C

Et selskab, en fond, en trust eller en forening m.v. (moderselskabet) udgør sammen med et eller flere datterselskaber en koncern. Et selskab kan kun have ét direkte moderselskab. Hvis flere selskaber opfylder et eller flere af kriterierne i stk. 2-6, er det alene det selskab, som faktisk udøver den bestemmende indflydelse over selskabets økonomiske og driftsmæssige beslutninger, der anses for at være moderselskab.

Stk. 2. Bestemmende indflydelse er beføjelsen til at styre et datterselskabs økonomiske og driftsmæssige beslutninger.

Stk. 3. Bestemmende indflydelse i forhold til et datterselskab foreligger, når moderselskabet direkte eller indirekte gennem et datterselskab ejer mere end halvdelen af stemmerettighederne i et selskab, medmindre det i særlige tilfælde klart kan påvises, at et sådant ejerforhold ikke udgør bestemmende indflydelse.

Stk. 4. Ejer et moderselskab ikke mere end halvdelen af stemmerettighederne i et selskab, foreligger der bestemmende indflydelse, hvis moderselskabet har

1) råderet over mere end halvdelen af stemmerettighederne i kraft af en aftale med andre investorer,

2) beføjelse til at styre de finansielle og driftsmæssige forhold i et selskab i henhold til en vedtægt eller aftale,

3) beføjelse til at udpege eller afsætte flertallet af medlemmerne i det øverste ledelsesorgan og dette organ besidder den bestemmende indflydelse på selskabet eller

4) råderet over det faktiske flertal af stemmerne på generalforsamlingen eller i et tilsvarende organ og derved besidder den faktiske bestemmende indflydelse over selskabet.

Stk. 5. Eksistensen og virkningen af potentielle stemmerettigheder, herunder tegningsretter og købsoptioner på kapitalandele, som aktuelt kan udnyttes eller konverteres, skal tages i betragtning ved vurderingen af, om et selskab har bestemmende indflydelse.

Stk. 6. Ved opgørelsen af stemmerettigheder i et datterselskab ses der bort fra stemmerettigheder, som knytter sig til kapitalandele, der besiddes af datterselskabet selv eller dets datterselskaber.

Stk. 7. Et selskab skal holdes ude af sambeskatningen, hvis der er fradraget eller vil kunne fradrages tab på fordringer mod selskabet efter kursgevinstlovens § 4, stk. 5, af et koncernforbundet selskab.

Stk. 8. Et selskab, der tages under konkursbehandling, skal holdes ude af sambeskatningen fra og med det indkomstår, hvori konkursdekretet afsiges. Ved ophøret af sambeskatningen finder § 31 A, stk. 10, anvendelse.

Lov om investeringsselskaber § 9b

Værdipapirfonde skal bestå af en eller flere afdelinger, der er særskilte økonomiske enheder. Værdipapirfonde og disses afdelinger er ikke selvstændige juridiske personer. Værdipapirfonde kan alene etableres og administreres af investeringsforvaltningsselskaber, jf. § 10 i lov om finansiel virksomhed, eller administrationsselskaber, jf. denne lovs § 3, stk. 1, nr. 9. Enhver, der ejer en andel i en afdeling i en værdipapirfond, er investor i fonden.

Stk. 2. Hver afdeling i en værdipapirfond er baseret på en bestemt del af aktiverne efter fondsbestemmelsernes regler herom.

Stk. 3. Hver afdeling i en værdipapirfond hæfter kun for sine egne forpligtelser. Hver afdeling hæfter dog også for sin andel af de fælles omkostninger. Er der forgæves foretaget retsforfølgning, eller er det på anden måde godtgjort, at en afdeling ikke kan opfylde sine forpligtelser efter 2. pkt., hæfter de øvrige afdelinger solidarisk for afdelingens andel af de fælles omkostninger.

Stk. 4. I det omfang denne lov eller regler udstedt i medfør af denne lov pålægger værdipapirfonde eller disses afdelinger pligter, påhviler pligten det investeringsforvaltningsselskab eller administrationsselskab, som administrerer fonden.

Stk. 5. En afdeling i en værdipapirfond kan opdeles i andelsklasser i henhold til fondsbestemmelserne.

Stk. 6. En investor i en værdipapirfond hæfter alene med den eller de andele, som investoren ejer af en afdelings formue. Enhver andel i en værdipapirfonds afdelings formue skal medføre de samme rettigheder, jf. dog § 13 om andelsklasser og § 14 b, nr. 8, om andele uden ret til udbytte (ex kupon).

Praksis

SKM2012.61.SR

Skatterådet fandt på baggrund af en konkret vurdering, at et luxembourgsk FCP og et tysk CTA var transparente. Skatterådet fandt endvidere, at de udenlandske investorer i de to transparente enheder kunne søge indeholdt udbytteskat fra deres investeringer i danske selskaber tilbage, og dermed blive beskattet med en udbytteskattesats på 15 %.

SKM2010.733.SR

Skatterådet fandt, at en række selskaber havde etableret koncernforbindelse i det omfang, de indgik i regnskabsmæssig konsolidering efter IAS 27. Selskaberne skulle derfor sambeskattes efter SEL § 31.

Begrundelse

For at kunne besvare spørgsmålet, er det nødvendigt at foretage en kvalifikation af den tyske fond, B.

Spørger har oplyst, at Fonden er en ejendomsfond. I Tyskland er Fonden ikke en juridisk enhed, men en defineret aktivmasse, der administreres af et administrationsselskab på vegne af investorerne i henhold til loven i Tyskland og kontraktgrundlaget mellem Fonden ved administrationsselskabet og investorerne. Administrationsselskabet er registreret som ejer af aktiverne på vegne af Fonden, ligesom det udøver sædvanlige ejerbeføjelser på vegne af Fonden.

Ifølge spørger er administrationsselskabet underlagt en betydelig kontrol af ejerbeføjelser på vegne af Fonden og investorerne. Det er oplyst, at investorerne til enhver tid kan kræve sig indfriet af enheden. Spørger mener, at Fonden er fuldt sammenlignelig med en investeringsfond i henhold til UCITS IV-direktivet (direktiv 2009/65/EF) artikel 1(3).

Ved lov nr. 557 af 18. juni 2012 om ændring af investeringsforeninger mv., lov om finansiel virksomhed, skattekontrolloven, aktieavancebeskatningsloven og kursgevinstloven indføres to nye former for UCITS i Danmark: SICAV'er og værdipapirfonde.

Investeringsfonde omfattet af UCITs direktivet foretager investering i værdipapirer. B investerer i fast ejendom og selskaber, hvis formål det er at investere i fast ejendom. Fonden er dermed ikke omfattet af UCITS direktivet eller reglerne indført ved lov nr. 557 af 18. juni 2012.

Spørger har oplyst, at selvom Fonden ikke er en juridisk person, anses den for et selvstændigt skattesubjekt i Tyskland, dog således, at Fonden i det hele er fritaget for beskatning. I stedet beskattes investorerne efter et transparensprincip. Dette gælder dog ikke ubetinget. Uanset, at Fonden i Tyskland anses som skattemæssigt "semi-transparent" er det spørgers opfattelse, at fonden efter dansk ret må anses for skattemæssigt transparent, da fonden ikke er en juridisk enhed.

Fonden svarer efter det oplyste til en dansk værdipapirfond, som er omfattet af direktiv 2009/65/EF, om UCITS (investeringsinstitutter), og værdipapirfonde anses i Danmark for skattemæssigt transparente. Fonden anvender de tyske regler, som også gælder for tyske værdipapirfonde omfattet af UCITS-direktivet, men Fonden er ikke omfattet af direktivet, da Fonden investerer i ejendomme.

Da det ud fra det modtagne materiale ikke er muligt at vurdere, om B efter dansk skatteret skal anses for et selvstændigt skattesubjekt eller en skattemæssigt transparent enhed, lægges repræsentantens vurdering til grund.

Det forudsættes derfor, at B efter dansk skatteret er skattemæssigt transparent.

Koncernforbundne selskaber og foreninger m.v. omfattet af § 1, stk. 1, nr. 1-2a, 2d-2i,3a-5 og 5b, § 2, stk. 1, litra a og b eller kulbrinteskattelovens § 21, stk. 4, skal sambeskattes (national sambeskatning). Ved koncernforbundne selskaber mv. forstås selskaber m.v., der på noget tidspunkt i indkomståret tilhører samme koncern, jf. SEL § 31 C. Det fremgår af SEL § 31, stk. 1-2.

Spørgsmålet er, om A skal anses som moderselskab for de to danske ejendomsselskaber med den konsekvens, at de to ejendomsselskaber skal omfattes af obligatorisk national sambeskatning.

Et selskab mv. (moderselskabet) udgør sammen med et eller flere datterselskaber en koncern. Et selskab kan kun have ét moderselskab. Hvis flere selskaber opfylder et eller flere af kriterierne for at have bestemmende indflydelse, er det kun det selskab, som faktisk udøver den bestemmende indflydelse over selskabets økonomiske og driftsmæssige beslutninger, der anses for at være moderselskab.

Bestemmende indflydelse er beføjelsen til at styre et datterselskabs økonomiske og driftsmæssige beslutninger. Bestemmende indflydelse foreligger, når moderselskabet direkte eller indirekte gennem et datterselskab ejer mere end halvdelen af stemmerettighederne i et selskab, med mindre det i særlige tilfælde klart kan påvises, at et sådant ejerforhold ikke udgør bestemmende indflydelse. Det fremgår af SEL § 31 C.

A er registreret som ejer af fondens aktiver på vegne af fonden og A udøver sædvanlige ejerbeføjelser på vegne af fonden efter §§ 31 og 75 i den tyske investeringslov.

§ 31 (1) i den tyske investeringslov lyder i engelsk oversættelse: "The investment management company shall be entitled, in its own name, to dispose of the assets belonging to a fund in accordance with this Act and the fund rules and to exercise any rights attaching thereto." Af § 75 i den tyske investeringslov fremgår: "Notwithstanding § 30 para 1, assets belonging to the real estate fund may only be owned by the investment management company."

A ejer altså stemmerettighederne i de to danske ejendomsselskaber.

Af den danske oversættelse af forretningsordenen for investeringsudvalget for fondens midler fremgår også: "Uanset indholdet af investeringsudvalgets beslutning påhviler det alene A at træffe den endelige beslutning vedrørende det pågældende forhold." En ordlydsfortolkning af bestemmelserne i SEL § 31 C fører altså umiddelbart til, at A må anses som moderselskab for de to danske ejendomsselskaber i relation til SEL § 31 om sambeskatning.

Ifølge spørger behandles A dog ikke regnskabsmæssigt som moderselskab.

Spørger oplyser, at det skyldes definitionen af kontrol i IAS 27 ("the power to govern the financial and operating policies of an entity so as to obtain benefits from its activities"). A udøver ikke kontrol, da selskabet ikke har nogen adkomst til afkastet fra investeringerne (bortset fra det fee, som modtages). Derfor skal A ifølge spørger ikke foretage en regnskabsmæssig konsolidering i forhold til aktiverne i de enkelte fonde.

Koncerndefinitionen i selskabsskattelovens § 31 C blev justeret med lov nr. 516 af 12. juni 2009. Af betænkningen til loven (L 170 og L 171 2008-09, bilag 14) fremgår det, at: "Baggrunden for justeringen er, at der ved forslaget til §§ 6 og 7 i den nye lov om aktie- og anpartsselskaber (selskabsloven), jf. L 170, og ved § 1, nr. 36, i nærværende lovforslag foreslås tilsvarende ændringer i koncerndefinitionen i henholdsvis selskabslovgivningen og i årsregnskabsloven. Ved ændringerne bliver selskabslovens og årsregnskabslovens koncerndefinition den samme som definitionen i den internationale regnskabsstandard (IAS 27). Ordlyden er ganske vist ikke på alle områder den samme som i IAS 27, hvilket imidlertid alene skyldes, at ordlyden er tilpasset strukturen i danske virksomheder. Der er dermed ikke tiltænkt materielle forskelle. Det foreslås på den baggrund, at koncerndefinitionen i sambeskatningsreglerne justeres, så den - lige som det er tilfældet efter de gældende regler - lægges op ad koncerndefinitionen i regnskabslovgivningen. Formålet er, at koncerner fortsat skal kunne anvende den samme koncerndefinition både ved skatteberegningen efter sambeskatningsreglerne og ved aflæggelsen af koncernregnskabet."

Videre står der, at det "tillægges afgørende betydning, hvem der reelt har bestemmende indflydelse i et selskab uagtet om der formelt besiddes ejerandele." Dette fremgår også af bemærkningerne til den samtidige ændring af koncerndefinitionen i årsregnskabsloven (L 171 2008-09): "Den mest betydningsfulde ændring er som nævnt, at der kan foreligge et koncernforhold, selv om moderselskabet ikke ejer kapitalandele i dattervirksomheden."

I SKM2010.733.SR fandt Skatterådet, at en række selskaber indgik i obligatorisk sambeskatning efter SEL § 31, i det omfang de var regnskabsmæssigt konsoliderede efter IAS 27. Af indstillingen til Skatterådet fremgik det, at "SKAT finder, at det herved er IAS 27, der skal finde anvendelse ved afgørelsen af, om der foreligger koncernforbindelse eller ej mellem moder- og dattervirksomheder, hvilket også fremgår udtrykkeligt af lovbemærkningerne til lov nr. 516 af 12. juni 2009." Der skulle ske national sambeskatning, hvis det kunne dokumenteres, at selskaberne var forpligtede til at indgå i den samme regnskabsmæssige konsolidering i medfør af IAS 27, selvom selskaberne ikke kunne anses for koncernforbundne via et fælles moderselskab, som defineret i selskabsskattelovens § 31 C. Afgørelsen henviste bl.a. til den tidligere gældende SEL § 31 C, stk. 7.

For indkomstår, der er påbegyndt før 1. marts 2010 gjaldt den tidligere koncerndefinition i SEL § 31 C. Det fulgte af den dagældende § 31 C, stk. 7, at "Uanset stk. 1-6 skal moderselskaber, der ved aflæggelse af koncernregnskabet anvender de internationale regnskabsstandarder, som er nævnt i artikel 4 vedrørende børsnoterede selskabers koncernregnskaber i Rådets forordning om anvendelse af internationale regnskabsstandarder, og som efter denne standard er koncernens ultimative moderselskab, anvende koncerndefinitionen, der findes i de internationale regnskabsstandarder, som er nævnt i forordningen."

Da der ifølge forarbejderne til den ændrede koncerndefinition ikke er tilsigtet materielle ændringer, må dette være udtryk for, at der ved vurderingen af spørgsmålet om koncernforbindelse skal lægges vægt på koncerndefinitionen i de internationale standarder.

SKAT finder, at der ved vurderingen af spørgsmålet om, hvorvidt A vil blive anset for moderselskab for de to danske ejendomsselskaber, skal anlægges en konkret helhedsvurdering.Ved denne helhedsvurdering må de relevante fortolkningsbidrag sammenholdes med de konkrete omstændigheder, som de foreligger oplyst. SKAT vurderer på baggrund af de indsendte oplysninger om A beføjelser i de to ejendomsselskaber og ud fra en ordlydsfortolkning af SEL § 31 C, at A umiddelbart må anses for at have bestemmende indflydelse i de to danske ejendomsselskaber.

Samtidig med, at det ved helhedsvurderingen må tillægges afgørende betydning, hvem der har bestemmende indflydelse i de to ejendomsselskaber, må spørgsmålet om koncernforbindelse efter SKATs opfattelse også vurderes i overensstemmelse med formålet med den justerede koncerndefinition.

Der må derfor også lægges vægt på, at formålet med at ændre koncerndefinitionen var, at koncerner skal kunne anvende den samme koncerndefinition både ved skatteberegningen efter sambeskatningsreglerne og når der aflægges koncernregnskab.

Spørger har oplyst, at der ikke sker regnskabsmæssig konsolidering efter IAS 27. Dette er ikke efterprøvet, men det lægges som en forudsætning til grund, at A og de to danske ejendomsselskaber ikke er regnskabsmæssigt konsoliderede efter IAS 27 eller efter danske regler.

På baggrund af en konkret helhedsvurdering af samtlige omstændigheder i den foreliggende situation, herunder ordlyden af SEL § 31 C om koncernforbindelse, koncerndefinitionens formål, de konkrete omstændigheder i sagen og foreliggende praksis, anses A i den konkrete situation ikke som moderselskab for de danske ejendomsselskaber, som ejes på vegne af fonden, i relation til SEL § 31 om national sambeskatning.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Ja".

Spørgsmål 2

Da spørgsmål 1 er besvaret bekræftende ønskes det bekræftet, at B vil blive anset for skattemæssigt transparent med den konsekvens, at heller ikke B kan anses for moderselskab for de danske ejendomsselskaber i relation til selskabsskattelovens § 31 om national sambeskatning.

Begrundelse

Se besvarelsen af spørgsmål 1.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 2 afvises.

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder SKATs indstilling og begrundelse.