Dokumentets metadata

Fast driftssted for udenlandske investorer i K/S

Skatterådet kan ikke bekræfte, at udenlandske kommanditister i A K/S ikke vil have fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, fortolket i overensstemmelse med OECD's modeloverenskomst artikel 5.Det er Skatterådets opfattelse, at ud fra det oplyste om A K/S, at dette har fast forretningssted i det i Danmark beliggende managementselskabets lokaler. Det er desuden Skatterådets opfattelse, at der drives erhvervsmæssig virksomhed gennem disse lokaler. Dette betyder, at de udenlandske kommanditister ved deltagelse i A K/S får fast driftssted i Danmark efter artikel 5, stk. 1.Skatterådet afviser at besvare spørgsmålene 2-4, da den forudsætning, der skal lægges til grund for besvarelsen af spørgsmålene, på grund af svaret på spørgsmål 1, ikke er til stede.

Spørgsmål

1. Kan Skatterådet bekræfte, at udenlandske kommanditister i A K/S ikke vil have fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a som fortolket i overensstemmelse med OECD's modeloverenskomst artikel 5?
   Spørgsmål 2-4 ønskes kun besvaret, hvis spørgsmål 1 besvares med et nej.
2. Kan Skatterådet bekræfte, at udenlandske investorer i C, organiseret som en kontoførende investeringsforening, ikke vil have fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a som fortolket i overensstemmelse med OECD's modeloverenskomst artikel 5?
3. Kan Skatterådet bekræfte, at en kontoførende investeringsforening ikke er skattepligtig til Danmark af skattemæssigt direkte ejede udenlandske ejendomme?
4. Kan Skatterådet bekræfte, at en kontoførende investeringsforening ikke skal indeholde dansk kildeskat af udlodninger til udenlandske investorer under de i det bindende svar, nærmere angivne omstændigheder?

Beskrivelse af de faktiske forhold

Spørger udbyder investeringsprodukter via en K/S-struktur. Produkterne henvender sig primært til institutionelle og andre professionelle investorer.

Spørger har etableret flere sådanne K/S'er.

K/S'erne forvaltes af to managementselskaber, ejet af Spørger og navngivne partnere.

Spørger udbyder nu A K/S og har en klar målsætning om at tiltrække udenlandske investorer i væsentligt omfang.

A K/S

A K/S bliver organiseret som et dansk kommanditselskab undergivet dansk ret. K/S-formen er valgt fordi det er den sædvanlige etableringsform både nationalt og internationalt for et investeringsprodukt som A K/S, da K/S'ets skattemæssige transparens tilgodeser, at der ikke opstår økonomisk dobbeltbeskatning af investorerne.

A K/S vil ikke have ansatte, direktion eller bestyrelse og vil ikke have retlig eller faktisk rådighed over lokaler i Danmark.

A K/S er registreret med en c/o adresse hos Managementselskabet.

Generalforsamlingen er den øverste myndighed i A K/S, og har sædvanlige generalforsamlingsbeføjelser. Generalforsamlingen vil som udgangspunkt blive holdt på Managementselskabets adresse.

Investeringsperioden vil være en på forhånd fastsat periode.

Komplementar i A K/S bliver Komplementar ApS. Komplementarselskabet er indirekte ejet af navngivne partnere i Spørger.

Investeringer vil blive foretaget i en juridisk enhed. Den juridiske enhed vil enten være at sammenligne med et dansk skattepligtigt selskab eller en skattetransparent enhed. Er der tale om en skattetransparent enhed, kan der vise sig en vifte af aktiver (aktier, fordringer, fast ejendom) nedenunder. Det kan ikke med sikkerhed siges hvilke aktiver, der vil dukke op for de investeringsstrukturer, der udbydes som en skattetransparent enhed.

Investeringsperioden vil være en på forhånd fastsat periode.

SKAT bedes forudsætte, at A K/S ikke bliver omfattet af selskabsskattelovens § 2 C, og således ikke skal beskattes efter reglerne for selskaber, idet mere end 50 % af de direkte investorer er hjemmehørende i Danmark eller i et land, hvormed Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst, og som ikke behandler A K/S som et selvstændigt skattesubjekt.

Investorerne i A K/S

Investorerne har kompetence til at indsætte en ny komplementar og kan opsige managementaftalen.

I levetiden for A K/S vil investorerne opleve følgende transaktioner/aktiviteter i et normalt forløb:

1. Investorerne vil successivt og efter påkrav indbetale deres investeringstilsagn.
2. Investorerne vil successivt få tilbagebetalt den investerede kapital samt afkastet heraf.
3. Investorerne vil modtage kvartalsrapportering og årsrapporten mv. for A K/S.
4. Investorerne vil deltage i A K/S's generalforsamlinger.
5. Investorerne vil i regi af Investor Board mødes mindst 2 gange om året for bedre at kunne følge med i A K/S' økonomiske udvikling. Generalforsamling i punkt 4 forsøges afholdt sammen med et Investor Board møde.

Vedrørende udenlandske investorer bedes SKAT lægge til grund, at den relevante dobbeltbeskatningsoverenskomst svarer til OECD's modeloverenskomst.

SKAT bedes derudover lægge til grund, at de udenlandske investorer i A K/S ikke selv udøver erhvervsmæssig virksomhed i Danmark.

B K/S

B K/S er investeringsselskab ejet af partnere og medarbejdere i Spørger.

Medinvesteringen er for at demonstrere, at de selv tror på investeringsproduktet og dermed skaber alignment of interest mellem investorerne og den daglige ledelse.

B K/S medinvesterer beløbsmæssigt for under 1 % af den samlede investering, på samme vilkår som de øvrige investorer, men med ret til carried interest, som er et standardvilkår ved etablering af tilsvarende investeringsprodukter, idet investorerne lægger vægt på, at carried interest er et incitament for nøglemedarbejderne.

Skatterådet bedes forudsætte, at carried interest selvangives og beskattes i henhold til gældende regler.

Investor Board

Investor Board er sammensat for at imødekomme investorernes ønske om at blive holdt løbende opdateret omkring A K/S's investeringer, performance osv. samt eventuelle interessekonflikter som måtte opstå.

Hertil kommer, at Investor Board har forskellige opgaver. Investor Board har ingen indflydelse på den daglige drift af A K/S og ingen beslutningskompetence for så vidt angår de faktisk gennemførte investeringer.

Investor Board mødes mindst to gange om året, og hver investor har ret til at være repræsenteret. Det er ikke honorargivende at være medlem af Investor Board.

Investor Board er etableret for at imødekomme investorernes ønske om at blive holdt løbende opdateret og for at have et forum, hvor det er enkelt og effektivt at kommunikere med investorerne.

Investor Board er ikke en juridisk enhed.

Advisory Board

Advisory Board er sammensat med henblik på at styrke Managers faglighed. Advisory Board rådgiver Manager om overordnede markedstendenser, bidrager med identifikation af attraktive investeringsmuligheder og rådgiver i forbindelse med investeringsbeslutning.

På baggrund af et investeringsoplæg skal Advisory Board afgive en enten positiv eller negativ anbefaling, inden Komplementarselskabet træffer beslutning om investering.

Advisory Board har ingen beslutningskompetence i forhold til A K/S eller Manager, men er alene rådgivende.

Advisory Board består af tre til seks medlemmer, som udpeges og aflønnes af Manager, i det omfang det er honorargivende at være medlem. Advisory Board er ikke en juridisk enhed.

Komplementar ApS

Komplementarselskabet vil være et nystiftet dansk selskab. Komplementarselskabet vil blive indirekte ejet af, og ledet af en bestyrelse bestående af navngivne partnere i Spørger.

Komplementarselskabet godkender og eksekvere alle investeringer på vegne af A K/S og varetager derudover nogle få funktioner for A K/S.

Investorerne kan uden årsag afsætte Komplementarselskabet sammen med Manager og indsætte en ny komplementar.

Manager

I forbindelse med stiftelsen af A K/S udpeger Komplementarselskabet Manager til at forestå investeringsprocessen samt forvaltning af A K/S' kapital.

Alle opgaverne varetages og udføres af Manager, dog således at investeringsbeslutningerne eksekveres af Komplementarselskabet.

Manager modtager et administrationsvederlag fra A K/S for ydelserne i Managementaftalen. Honoraret beregnes i investeringsperioden på basis af den tilsagte kapital og efter investeringsperioden på basis af den investerede kapital.

Honoraret er skattepligtigt og beskattes hos Manager.

Investorerne kan uden årsag afsætte Manager sammen med Komplementarselskabet.

Om C

C vil enten udelukkende investere i A K/S eller investere parallelt med A K/S

C etableres som en kontoførende investeringsforening, som denne er defineret i investeringsforeningsbeskatningsloven.

C vil blive administreret enten af Manager eller et andet managementselskab.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Vedrørende spørgsmål 1:

Selskaber og andre juridiske enheder, der har hjemsted i udlandet bliver begrænset skattepligtige til Danmark, hvis de enten:

• udøver erhverv med fast driftssted her i landet eller
• deltager i en erhvervsvirksomhed med fast driftssted her i landet.

Den relevante bestemmelse er selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a.

Indholdet og fortolkningen af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a skal ifølge den Juridiske Vejledning 2013 afsnit C.D.1.2.2 som udgangspunkt ske i overensstemmelse med OECD's modeloverenskomst, dvs. artikel 5 med tilhørende kommentarer.

Fast driftssted skal i henhold til OECD's modeloverenskomst samt dansk praksis vurderes i henhold til to forskellige bestemmelser:

1. Hovedreglen som defineret i modeloverenskomstens artikel 5, stk.1 (Hovedreglen).
2. Agentreglen som defineret i modeloverenskomst artikel 5, stk. 5 og 6 (Agentreglen).

Fører analysen til, at der ikke er fast driftssted efter hverken Hovedreglen eller Agentreglen i forhold til en investering i A K/S, vil de udenlandske investorer ikke blive skattepligtige til Danmark.

Hovedreglen

Af modeloverenskomstens artikel 5, stk. 1 fremgår det, at udtrykket "fast driftssted" betyder et forretningssted, hvor et foretagendes virksomhed helt eller delvist udøves. Det følger af kommentarerne til modeloverenskomstens artikel 5, stk. 1, at definitionen af et fast driftssted indeholder følgende betingelser:

• Eksistensen af et "forretningssted", hvilket vil sige indretninger såsom lokaler eller i visse tilfælde maskineri eller udstyr,
• Forretningsstedet skal være "fast", dvs., at det skal være etableret på et givent sted med en vis grad af varighed,
• Virksomhedsudøvelse for foretagendet gennem dette faste driftssted, hvilket sædvanligvis vil sige, at personer, som på den ene eller anden måde er afhængig af foretagendet (personale), udfører foretagendets virksomhed i den stat, hvor det faste sted er beliggende.

Nedenfor vurderes "fast forretningssted" og "virksomhedsudøvelse" i forhold til A K/S, Komplementarselskabet, Advisory Board og Investor Board. Manager og B K/S bedømmes kun i forhold til Agentreglen, da Hovedreglen ikke kan finde anvendelse på disse to selskaber i nærværende struktur, da de ikke er del af A K/S, men blot indgår forskellige aftaler med A K/S.

Fast forretningssted

Den første og anden betingelse omhandler vurdering af om de udenlandske foretagender ved investering i A K/S deltager i en virksomhed, som har rådighed over et fast forretningssted i Danmark.

A K/S

Den enhed (A K/S) som investorerne investerer i har ingen rådighed over lokaler eller anden fysisk indretning i Danmark eller udlandet.

A K/S har endvidere ingen direktion, bestyrelse eller andre ansatte medarbejdere, men afholder alene generalforsamling i Danmark.

Investor Board

Medlemmerne i Investor Board er investorernes repræsentanter. Der planlægges to ordinære møder om året. Investor Board forventes at blive indkaldt til møde på Managers adresse, men det kan også foregå andre steder, herunder i udlandet. Investor Board har ingen rådighed over lokaler eller anden fysisk indretning i Danmark eller udlandet og det kan tilføjes, at Investor Board ikke er en juridisk enhed, men blot et aftalemæssigt etableret forum til brug for løbende kommunikation med investorerne og håndtering af visse situationer, som falder udenfor det etablerede aftalekompleks.

Advisory Board

Advisory Board består af eksterne personer i forhold til Spørger. Advisory Board træder sammen enten fysisk eller via telefonmøder i forbindelse med hver investering og mødes ordinært mindst 2 gang om året. De fleste fysiske møder vil blive afholdt på Managers adresse, men det kan også foregå andre steder, herunder i udlandet. Advisory Board har ingen rådighed over lokaler eller anden fysisk indretning i Danmark eller udlandet og det kan tilføjes, at Advisory Board ikke er en juridisk enhed.

Komplementarselskabet

Komplementarselskabet som er en integreret og uadskillelig del af A K/S har heller ikke selvstændigt rådighed over lokaler eller anden fysisk indretning i Danmark.

Komplementarselskabet vil have en bestyrelse bestående af partnere i Spørger. Komplementarselskabet forventes at holde sine bestyrelsesmøder på Managers adresse.

Konklusion vedrørende fast forretningssted

Baseret på ovenstående er det vores vurdering, at hverken A K/S, Komplementarselskabet, Advisory Board eller Investor Board kan siges at have et fast forretningssted i Danmark, hvorfor betingelsen for fast driftssted efter Hovedreglen allerede af den grund ikke er opfyldt.

Denne konklusion bekræftes også af, at A K/S, Komplementarselskabet, Advisory Board og Investor Board er en aftalemæssig investeringsstruktur, der fastlægger rettigheder og vilkår mellem parterne i forbindelse med udøvelsen af investorernes fælles investeringsstrategi. A K/S, Komplementarselskabet, Advisory Board og Investor Board kan etableres i andre jurisdiktioner over hele verdenen. Ligeledes kan generalforsamlingen mv. holdes over hele verden. Den juridiske enhed, der investeres i, har ingen erhvervsmæssig tilknytning til Danmark, bortset fra, at det indtil videre er det mest hensigtsmæssige og praktiske for en dansk baseret udbyder (Spørger) af investeringsproduktet, at tilbyde en dansk baseret investeringsstruktur.

Virksomhedsudøvelse

For at et fast driftssted kan foreligge, er den tredje forudsætning, at der sker en virksomhedsudøvelse (der udøves et erhverv) fra det pågældende faste forretningssted.

I de danske skattepligtsregler anvendes begrebet "udøver et erhverv" med fast driftssted eller "deltagelse i en erhvervsvirksomhed" med fast driftssted, hvilket er synonymt med "virksomhedsøvelse".

Erhvervsvirksomhed er ikke nærmere afgrænset i dansk skattelovgivning, hvorfor afgrænsningen må fastlægges i overensstemmelse med afgrænsningen i skattelovgivningens forskellige relationer, se Niels Winther-Sørensen, Beskatning af international erhvervsindkomst, 2000, Thomson/GadJura, s. 132, 2. afsnit.

A K/S

Set fra investorernes side, sker der alene en passiv kapitalanbringelse i A K/S. Investorerne ønsker et bestemt beløb investeret i en bestemt aktivklasse med en nærmere fastlagt geografisk og beløbsmæssig spredning.

Når man bedømmer A K/S' virke i kontekst med erhvervsmæssig virksomhed, er det vigtigt at være opmærksom på, at nok er der køb (investering), men der er ingen salg. De aktiver, der investeres i, holdes som hovedregel til udløb. Efter investeringen er gennemført skifter managementselskabets rolle karakter til overvågning.

Samtidigt gøres opmærksom på, at der er praksis for at når et K/S og et A/S over en årrække gennemfører nogle få investeringer i selskaber - hvad enten de er noterede eller unoterede, så er der ikke tale om næringsvirksomhed med aktier. Se SKM 2002.284 LSR og SKM 2006.408 LSR. Derudover findes der et gammelt ikke offentliggjort bindende svar. Spørgsmålet var i den sag om det meget store antal aktieposter, der ville dukke op på grund af investering, der foregik i skattemæssigt transparente enheder, ville medføre, at den enkelte investor som ejede en lille andel af måske 1.000 udenlandske aktier (men ingen indflydelse havde herpå) ville blive næringsskattepligtig med aktier ved deltagelse som kommanditist i det danske K/S, som investerede i de udenlandske K/S'er. Ligningsrådet bekræftede, at der ikke var tale om næringsvirksomhed med aktier.

A K/S udøver på grund af den meget begrænsede transaktionsaktivitet ikke erhvervsmæssig virksomhed i Danmark, hvorfor investorerne heller ikke deltager i en dansk erhvervsmæssig virksomhed. Der er alene foretaget en passiv kapitalanbringelse inden for et bestemt investeringssegment med et dansk managementselskab.

Når investeringsformen uagtet, at den i sagens natur er tilrettelagt professionelt og med henblik på at give maksimalt afkast, ikke ses som næringsvirksomhed, kan der efter min vurdering heller ikke være tale om erhvervsmæssig virksomhed, der kan udløse begrænset skattepligt til Danmark ved deltagelse som kommanditist i et dansk K/S, som har et begrænset antal investeringer over en årrække, og ingen salg, men holder investeringerne til udløb.

Institutionelle investorers investeringsaktivitet bedømmes endvidere ikke som næringsvirksomhed i Danmark. Erhvervsdrivende fondes og livsforsikringsselskaber investeringer i aktier og ejendomme kategoriseres eksempelvis ikke som næringsaktivitet. Pensionskasser beskattes efter sit eget regelsæt i pensionsafkastbeskatningsloven, og sondringen mellem virksomhedsudøvelse og passiv kapitalanbringelse er ikke relevant for dem. Sammenholdes transaktionsniveauet for A K/S med den meget væsentlige købs- og salgsaktivitet, der udøves af investeringsforeninger, der er skattepligtige efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 6 og er fritaget for selskabsskat, så længe de ikke udøver erhvervsmæssig virksomhed, når man også til en konklusion om, at A K/S ikke i skattemæssig forstand udøver virksomhed.

Ved at statuere fast driftssted på denne baggrund, udvider SKAT territorialprincippet i voldsom grad vedrørende afkast på fast driftssted.

Der synes ud fra 2. sidste afsnit til punkt 52 i cirkulære 1988, nr. 136 (cirkulære til selskabsloven), at være et argument i, at erhvervsmæssig virksomhed forudsætter næringsvirksomhed med den pågældende investeringsaktivitet.

A K/S vil ikke ud fra offentliggjort praksis om investeringsvirksomhed kunne kvalificere til næringsvirksomhed - hverken i relation til aktier eller fordringer. For de få tilfælde hvor en ejerstruktur vil være skattemæssig transparent helt ned til en udenlandsk ejendom, vil indtægter og udgifter ikke skulle medregnes i Danmark på grund af territorialprincippet, og sådanne aktiver skal derfor ikke medgå i bedømmelsen af erhvervsmæssig virksomhed eller ej.

Hverken A K/S eller investorerne har rådighed over et fast sted, og da A K/S ikke ejer danske aktiver, der kan udgøre et situs eller nexus, er den grundlæggende betingelse for fast driftssted efter hovedreglen ganske enkelt ikke opfyldt.

Investeringsaktiviteten i A K/S er ikke tilstrækkelig til at blive anset som erhvervsmæssig virksomhed, når den ikke vil blive bedømt som næringsvirksomhed med aktier eller køb og salg af andre værdipapirer.

Når SKAT dømmer fast driftssted på grund af, at generalforsamlingen afholdes i Danmark, vil A K/S så efter en dansk bedømmelse får 2 faste driftssteder af samme aktivitet, hvis generalforsamlingen altid holdes i f.eks. Sverige?

Der skal gøres opmærksom på, at i det omfang de aktiver, som A K/S investerer i, kan henføres til et udenlandsk fast driftssted, vil et aktiv som fast ejendom sandsynligvis falde uden for dansk selskabsbeskatning på grund af territorialprincippet og skal derfor ikke medgå i bedømmelsen af erhvervsmæssig virksomhed.

Det er ikke korrekt, når SKAT fastslår, at Management-teamet har kontrol over Managementselskabet. Det er medarbejdere i Managementselskabet, der har investeret i A K/S. Der er således ikke det personsammenfald som SKAT beskriver. A K/S konsolideres regnskabsmæssigt ikke med Managementselskabet eller Komplementarselskabet, fordi hverken Managementselskabet eller Komplementarselskabet har kontrol over A K/S, hvilket skyldes at generalforsamlingen netop er den øverste myndighed.

Set fra investors sider er der tale om en passiv kapitalanbringelse. Investor ønsker at få en del af deres formue placeret i de aktiver, der foretages investeringer i og de tror på, at de personer, der står bag projektet er i stand til at levere det forventede afkast, som de har stillet investorerne i udsigt. Investorerne ønsker ikke at have indflydelse på den daglige drift, men skal blot løbende informeres om hvordan deres investering udvikler sig. Opstår der uforudsete situationer, kan investorerne i A K/S via generalforsamlingen til enhver tid og uanset årsag, kan opsige Managementselskabet og udskifte Komplementarselskabet. Dette harmonerer dårligt med, at man for de samme investorer udgør et fast driftssted efter hovedreglen. Der er jo netop tale om uafhængighed og aftaler indgået mellem parter med konkret modstridende interesser.

Komplementarselskabet

Komplementarselskabet er et selvstændigt skattesubjekt, jf. selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1 og analysen af virksomhedsudøvelse i forhold til begrænset skattepligt er ikke relevant for Komplementarselskabet.

Bemærk at Komplementarselskabet sammen med de øvrige selskaber mv. efterfølgende bedømmes i forhold til Agentreglen.

Advisory Board

Advisory Board er kun ét rådgivende organ.

Advisory Board er ikke en juridisk enhed og opfylder hverken, som samlet organ eller medlemmerne bedømt enkeltvis, de mest grundlæggende betingelser for udøvelse af erhvervsmæssig virksomhed for A K/S.

Det bemærkes endvidere, at det er et organ nedsat af Manageren og ikke af A K/S, hvorfor Advisory Board ikke kan øve indflydelse på fast driftssteds diskussionen i forhold til A K/S.

Investor Board

Investor Board er ikke en juridisk enhed, men blot et aftalemæssigt etableret forum til brug for løbende kommunikation med investorerne og håndtering af visse situationer, som falder udenfor det etablerede aftalekompleks. Funktionsbeskrivelse af Investor Board kan ikke sidestilles med virksomhedsøvelse, idet kompetenceområderne er for indsnævrede, ligesom formålet slet ikke er virksomhedsudøvelse.

Konklusion vedrørende virksomhedsudøvelse

Baseret på ovenstående gennemgang sker der i skattemæssig henseende ingen virksomhedsudøvelse i A K/S, Komplementarselskabet, Advisory Board og Investor Board, hvorfor der også af den grund, ikke er et fast driftssted efter Hovedreglen.

Agentreglen

Efter gennemgang af Agentregelens formulering i OECD's modeloverenskomst med tilhørende kommentarer foretages en bedømmelse af Agentreglen i forhold til alle selskaber og organer, der indgår i investeringsstrukturen for A K/S.

Den afhængige Agentregel fremgår af OECD's modeloverenskomst artikel 5, stk. 5.

Det fremgår klart af bestemmelsens ordlyd, at hvis der er tale om en afhængig agent, der udøver virksomhed for foretagendet, er udgangspunktet, at den afhængige agent vil statuere et fast driftssted for det udenlandske foretagende.

Den uafhængige Agentregel fremgår af OECD's modeloverenskomst artikel 5, stk. 6.

Det fremgår lige så klart af artikel 5, stk. 5 og 6 i forening, at er der tale om en uafhængig agent, der handler inden for rammerne af sin sædvanlige forretningsvirksomhed, så kan en uafhængig agent i et land ikke statuere et fast driftssted for et udenlandsk foretagende i et andet land.

Der henvises til kommentarerne til OECD's modeloverenskomst punkterne 37, 38, 38.2, 38.3, 38.4, 38.5, 38.6.

I de efterfølgende afsnit bedømmes hvert enkelt selskab og organ i forhold til om der er tale om en afhængig eller uafhængig agent.

A K/S

Det er ikke relevant at bedømme A K/S i forhold til Agentreglen, eftersom A K/S er skattemæssig transparent og ingen af de bagvedliggende danske eller udenlandske investorer udfører eller forpligter sig til ved investering i A K/S at udføre opgaver eller lignende for hinanden.

Komplementarselskabet

Komplementarselskabet er den enhed, der eksekverer investeringsbeslutningerne for A K/S og underskriver samtlige dokumenter i den forbindelse.

Derudover varetager Komplementarselskabet forskellige mindre administrative funktioner. Samtlige af disse administrative beslutninger forudsætter, at Investor Board er enige i beslutningerne før Komplementarselskabet kan gennemføre dem.

Komplementarselskabet hæfter direkte og ubegrænset overfor eksterne kreditorer i A K/S, hvilket er en selskabsretlig konsekvens af at være et Komplementarselskab. Komplementarselskabet udlåner i den forbindelse sin selskabskapital til A K/S og modtager som betaling herfor en rente, der er skattepligtig i Komplementarselskabet.

De funktioner Komplementarselskabet varetager er som det fremgår af ovenstående ikke af en sådan karakter, at man kan anse Komplementarselskabet for en afhængig agent i forhold til udenlandske investorer. Investor Board skal bortset fra selve investeringsbeslutningen, som træffes endeligt af Komplementarselskabet godkende de administrative funktioner som Komplementarselskabet varetager.

Komplementarselskabets funktioner og virkeområde er aftalt på forhånd med investorerne og begrænser sig til at Komplementarselskabet skal eksekvere et begrænset antal investeringsbeslutninger på vegne af A K/S, den ubegrænsede hæftelse, der følger med at være komplementar i et K/S samt forskellige andre administrative funktioner. Disse forhold er ikke tilstrækkeligt til at dømme Komplementarselskabet som en afhængig agent af de udenlandske investorer i A K/S.

Advisory Board

Advisory Board har hverken samlet set eller medlemmerne bedømt enkeltvis fuldmagt til på nogen måde at forpligte A K/S. Advisory Board organet er etableret for at hjælpe Rådgiveren med at udfylde sin rolle som rådgiver for A K/S.

Af disse årsager udgør hverken Advisory Board samlet set eller dets medlemmer bedømt enkeltvis en afhængig agent for de udenlandske investorer.

Investor Board

Investor Board har hverken samlet set eller medlemmerne bedømt enkeltvis fuldmagt til på nogen måde at forpligte A K/S. Investor Board organet er fortrinsvis etableret som et kommunikationsforum mellem Manageren og Investorerne, og til brug for opsamling af forhold, som falder udenfor de rammer Manageren og Komplementarselskabet skal virke indenfor.

Af disse årsager udgør hverken Investor Board eller dets medlemmer enkeltvis en afhængig agent for de udenlandske investorer.

B K/S

B K/S er den enhed, der samler den investering som nøglemedarbejderne fra Manageren kommer med til A K/S. Det er aftalemæssigt fornuftigt at samle nøglemedarbejderenes investering i en enhed, da det i praksis ofte ikke vil kunne fungere, at nøglemedarbejdere og andre ansatte er individuelle aftaleparter i A K/S.

B K/S varetager ingen opgaver for A K/S og kan alene af den årsag ikke udgøre en afhængig agent for de udenlandske investorer.

Manageren

Manageren udfører i al væsentlighed samtlige driftsmæssige opgaver vedrørende A K/S på nær selve eksekveringen af investerings- og exitbeslutningerne, der varetages af Komplementarselskabet.

Manageren udvælger, undersøger og analyserer alle relevante investeringsevner samt forhandler investeringsvilkårene på plads, indhenter råd fra Advisory Board og frembringer hele fundamentet for investeringsbeslutningen.

Når investeringen er gennemført varetager Manageren alt løbende monitorering, herunder rapportering til Investorerne.

Dette er helt sædvanligt ud fra såvel en dansk som en international målestok. Manageren og Komplementarselskabet har mandat til at foretage investeringer på vegne af en anden i dette tilfælde A K/S, og såvel Manageren som Komplementarselskabet handler således inden for sin sædvanlige virksomheds rammer, som angivet i OECD's kommentarer.

Manageren er en eksisterende virksomhed med eget indtægtsgrundlag fra andre opgaver. Manageren opfylder af disse årsager ikke betingelserne for at være en afhængig agent af investorerne i A K/S.

Vurderes kriterierne "kontrol" og samt "for hvis regning virksomheden udøves" falder disse også ud til fordel for, at der er tale om en uafhængig agent. Manageren skal kun levere sædvanlige regnskabs- og afkastoplysninger om de foretagne investeringer og Manageren driver sin virksomhed for egen regning og risiko, men modtager naturligvis betaling for de ydelser selskabet leverer.

Det gøres endvidere gældende, at det er Manageren, der tilbyder et investeringsprodukt til investorerne, som investorerne vælger at acceptere. Det står i modsætning til hele udgangspunktet for en afhængig agent, hvor det er den udenlandske opdragsgiver, der indgår aftale med en lokal repræsentation om at fremme den udenlandske opdragsgivers kommercielle interesser i det pågældende land.

Af disse årsager udgør Manageren ikke en afhængig agent for de udenlandske investorer.

Af praksis kan henvises til

SKM2010.257.SR , SKM2010.318.SR , SKM2012.190.SR , SKM2012.425.SR , SKM2012.676.SR og SKM2012.715.SR .

Konklusion

Sammenholdes den etablerede investeringsstruktur med reglerne og praksis for at udløse fast driftssted efter enten Hovedreglen eller Agentreglen er det vores vurdering, at det stillede spørgsmål, skal besvares med et "Ja".

Vedrørende spørgsmål 2

SKAT bedes forudsætte, at C, der enten udelukkende investerer i A K/S eller investerer parallelt med A K/S etableres som en kontoførende investeringsforening som defineret i investeringsforeningsbeskatningsloven.

Den ovenfor beskrevne struktur vil være uændret bortset fra at de udenlandske investorer investerer i C, som investerer i A K/S eller investerer parallelt med A K/S. C vil blive administreret af enten Manager eller af et andet administrationsselskab.

Den kontoførende investeringsforening er således omfattet af Selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 6 og udgør dermed et selvstændigt dansk skattesubjekt.

Når de udenlandske investorer investerer i en enhed (den kontoførende investeringsforening), der udgør et selvstændigt dansk skattesubjekt kan der ikke opstå et dansk fast driftssted for den udenlandske investor som følge af investeringen i C. Det danske selvstændige skattesubjekter blokerer således for de udenlandske investorers eventuelle danske begrænsede skattepligt ved investering direkte i A K/S, og beskatningen påhviler i stedet for den kontoførende investeringsforening efter de regler, der gælder for beskatning af kontoførende investeringsforeninger.

Af den årsag skal det stillede spørgsmål besvares med et Ja.

Vedrørende spørgsmål 3

En kontoførende investeringsforening er et selvstændigt skattesubjekt i henhold til selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 6, men er kun skattepligtig af indtægter ved erhvervsmæssig virksomhed. Det betyder, at afkast fra værdipapirer såsom aktier og fordringer mv. ikke skal medregnes til den skattepligtige indkomst.

A K/S kan i enkelte tilfælde investere i transparente strukturer, der kan være skattemæssig transparent helt ned til en enkelt ejendom beliggende i udlandet.

Med henvisning til territorialbeskatningsprincippet som implementeret i selskabsskattelovens § 8, stk. 2 er skattesubjekter omfattet af selskabsskatteloven, herunder enheder omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 6, ikke skattepligtig til Danmark af indtægter og udgifter eller gevinst og tab på udenlandske ejendomme, der er undergivet lokal beskatning.

Med henvisning til territorialbeskatningsprincippet i selskabsskattelovens § 8, stk. 2, at ejendomme beskattes lokalt, og at der ikke er valgt international sambeskatning, jf. selskabsskattelovens § 31A, skal det stillede spørgsmål besvares med et Ja.

Vedrørende spørgsmål 4

En kontoførende investeringsforening skal som hovedregel ikke indeholde udbytteskat af sine udlodninger, da hovedreglen i kildeskattelovens § 65, stk. 1 ikke medtager enheder omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 6.

Der gælder dog en undtagelse hertil i kildeskattelovens § 65, stk. 12 som fastlår, at hvis en kontoførende investeringsforening erhverver ret til udbytte, hvori der efter kildeskattelovens § 65, stk. 3 ikke er indeholdt udbytteskat - eksempelvis fordi den kontoførende investeringsforening har udbyttefrikort - vil den kontoførende investeringsforening være forpligtet til at indeholde udbytteskat.

Samlet set betyder dette, at en kontoførende investeringsforening kun skal indeholde udbytteskat af eventuelle udbytter fra danske aktier, hvorpå der ikke i forvejen er indeholdt udbytteskat. Se eventuelt Kjeld Bergenfelt, Beskatning af investeringsforeninger og investeringsselskaber 2011 s. 23 og 24.

Under forudsætning af, at den kontoførende investeringsforening ikke modtager udbytte fra danske aktier, dvs. selskaber, der er omfattet af selskabsskattelovens § 1, skal det stillede spørgsmål besvares med et Ja.

Spørger har supplerende anført:

SKAT og Skatterådet har tidligere accepteret personsammenfald og medejerskab

Det gøres gældende at SKAT og Skatterådet i mindst to tilfælde - SKM 2010.318.SR og SKM 2010.257.SR tidligere har været fuldt oplyst om personsammenfald i beslutningsprocesserne samt rådgiverteamets medejerskab og truffet afgørelse om, at der ikke var fast driftssted.

I sagsfremstillingen anfører SKAT:

"For så vidt angår SKM2010318.SR var det i anmodningen oplyst, at managementselskabet via komplementarselskabet havde medejerskab. Ved afgørelsen indgik det ikke i vurderingen, hvilken betydning ejerskabet havde for vurderingen af fast driftssted. I forhold til offentliggørelsen, så er oplysningen omkring medejerskab ikke medtaget på baggrund af rådgivers ønske om redigering af offentliggørelsesteksten. Det er SKATs opfattelse, at Skatterådet ikke positivt har taget stilling til betydningen alf, at initiativtagerne/managementselskabet direkte eller indirekte har et medejerskab til K/S'et"

I sagsfremstillingen anfører SKAT:

"Som nævnt under SKATs indstilling og begrundelse, er der væsentlige forskelle til den konkrete anmodning i forhold til hvilke oplysninger, som blev tillagt afgørende betydning ved de tidligere afgørelser. Forskellene er medejerskabet fra initiativtagerne/managementselskabet samt personsammenfaldet i de involverede enheder samt, hvorledes beslutningskompetencen er uddelegeret".

I SKM2010.318.SR anfører SKAT:

"SKAT finder på baggrund af en konkret vurdering, at den første betingelse ikke er op fyldt, idet der ikke eksisterer et forretningssted i Danmark for A K/S. Der er herved henset til, at A K/S efter det oplyste hverken har en faktisk eller retlig råden over forretningslokaler i Danmark."

I SKM2010.318.SR anfører SKAT:

SKAT finder på baggrund af en konkret vurdering, at Investment Committee og Managementselskabet må betragtes som uafhængige agent(er) i forhold til A K/S, hvilket indebærer, at der ikke er fast driftssted i henhold til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a."

Det gøres gældende, at SKAT og Skatterådet SKM2010.318.SR har været fuldt oplyst om personsammenfald og medejerskab samt at dette har været behandlet og vurderet af såvel SKAT som Skatterådet. Når Skatterådet anvender formuleringen "...efter en konkret vurdering..." følger det forudsætningsvis, at det netop er denne sags individuelle karakteristika, der har indgået i vurderingen af sagens afgørelse og begrundet dens resultat.

SKM2010.257.SR er en stort set tilsvarende sag som SKM2010.318.SR .

SKAT har vedrørende bla. SKM2010.257.SR i sagsfremstillingen anført følgende:

"For så vidt angår SKM2012.676.SR , SKM2012.425.SR , SKM2012.190.SR , SKM2010.257.SR og SKM2001.257.LR var der ingen oplysninger omkring medejerskab fra managementselskaber og/eller initiativtagerne til investeringsprojekterne"

Vedrørende SKM2010.257.SR har rådgiver fået oplyst, at i forbindelse med behandlingen af det bindende svar blev fremsendt et aftaleudkast, hvoraf det fremgik, at management co-investerer med K/S'et, at denne investering udgjorde 1 % og gav ret til carried interest. Af SKM2010.257.SR fremgår endvidere samme oplysninger om personsammenfald som i SKM2010.318.SR .

SKAT og Skatterådet har således i mindst to tilfælde været oplyst om såvel medejerskab som personsammenfald, og truffet afgørelse om, at en investering i K/S'et ikke alene af den grund udløser fast driftssted Danmark for udenlandske investorer.

Managementteamets medejerskab

Det gøres gældende at managementteamets medejerskab (under 1 %) i A K/S hverken kan eller skal øve indflydelse på, om der er fast driftssted for udenlandske investorer, der i enhver henseende er uafhængige i forhold til Spørger og managementteamet

I sagsfremstillingen anfører SKAT følgende om medejerskab:

"I den sammenhæng tillægger SKAT det afgørende betydning, at Spørger og/eller personerne bag foretager en direkte og indirekte investering i A K/S via partnernes investering i A K/S".

SKAT har ikke uddybet sagens helt afgørende præmis og begrundet hvorfor en minoritetsejerandel uden nogen reel ejerindflydelse kan være den udløsende faktor i relation til fast driftssted for udenlandske investorer, der såvel økonomisk som juridisk er uafhængige forhold til managementteamet. Det gøres gældende, at ejerandel er så minimal og uden reel ejerindflydelse, at den ikke skal tillægges betydning ved vurdering at fast driftssted.

Medinvestering fra managementteamet er i øvrigt helt sædvanligt og branchekonformt for kapitalfondslignende strukturer samt en global anerkendt og accepteret investeringsmodel."

SKATs indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at udenlandske kommanditister i A K/S ikke vil have fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a som fortolket i overensstemmelse med OECD's modeloverenskomst artikel 5.

Lovgrundlag

Selskabsskatteloven § 2, stk. 1

Skattepligt i henhold til denne lov påhviler endvidere selskaber og foreninger m.v. som nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de

a) udøver et erhverv med fast driftssted her i landet, jf. dog stk. 6. Skattepligten omfatter udøvelse af erhverv med fast driftssted her i landet eller deltagelse i en erhvervsvirksomhed med fast driftssted her.

OECDs modeloverenskomst artikel 5

Stk.1. Udtrykket "fast driftssted" betyder "et fast forretningssted, gennem hvilket et foretagendes virksomhed helt eller delvis udøves".

Stk. 2. Udtrykket "fast driftssted" omfatter navnlig:

a) et sted, hvorfra et foretagende ledes;

b) en filial;

c) et kontor;

d) en fabrik;

e) et værksted; og

f) en mine, en olie- eller gaskilde, et stenbrud eller ethvert andet sted, hvor naturforekomster udvindes.

(...)

Stk. 5. Uanset bestemmelserne i stykke 1 og 2 i denne artikel skal et foretagende, i tilfælde, hvor en person, der ikke er en sådan uafhængig repræsentant, som omhandles i stykke 6 i denne artikel, handler på foretagendets vegne og har og sædvanligvis udøver i en kontraherende stat en fuldmagt til at indgå aftaler i foretagendets navn, anses for at have et fast driftssted i denne stat med hensyn til hele den virksomhed, som denne person påtager sig for foretagendet, medmindre denne persons virksomhed er begrænset til sådanne forhold, som er nævnt i stykke 4 i denne artikel, og som, hvis de var udøvet gennem et fast for-retningssted, ikke ville gøre dette faste forretningssted til et fast driftssted efter bestemmelserne i nævnte stykke.

Stk. 6. Et foretagende anses ikke for at have fast driftssted i en kontraherende stat, blot fordi det driver forretning i den stat gennem en mægler, kommissionær eller anden uafhængig repræsentant, såfremt disse personer handler inden for rammerne af deres sædvanlige forretningsvirksomhed.

Praksis

Den Juridiske Vejledning 2013-1 afsnit C.D.1.2.2 .

Det fremgår, at begrebet fast driftssted i selskabsskatteloven § 2, stk. 1, litra a fortolkes som udgangspunkt i overensstemmelse med art. 5 i OECDs modeloverenskomst med tilhørende kommentarer.

Kommentarer til OECD's modeloverenskomst artikel 5.

Pkt. 2. Stk. 1 giver en generel definition af udtrykket "fast driftssted", som fremhæver dets væsentlige karakteristika for et fast driftssted i overenskomstens forstand, det vil sige et klart "situs", et "fast forretningssted". Stykket definerer udtrykket "fast driftssted" som et fast forretningssted, igennem hvilket et foretagendes virksomhed udøves helt eller delvis. Definitionen indeholder derfor følgende betingelser:

• eksistensen af et "forretningssted", det vil sige indretninger såsom lokaler eller i visse tilfælde maskineri eller udstyr;
• dette forretningssted skal være "fast", dvs. det skal være etableret på et givet sted med en vis grad af varighed;
• virksomhedsudøvelse for foretagendet gennem dette faste driftssted. Det vil sædvanligvis sige, at personer, som på den ene eller den anden måde er afhængig af foretagendet (personale), udfører foretagendets virksomhed i den stat, hvor det faste sted er beliggende.

Pkt. 4. Udtrykket "forretningssted" dækker alle lokaler, indretninger eller installationer, der benyttes til at udøve foretagendets virksomhed, hvad enten de udelukkende bruges til dette formål eller ej. Et forretningssted kan også eksistere, hvor der ingen lokaler findes eller er fornødne til udøvelsen af foretagendets virksomhed, og det simpelthen har et vist areal til sin rådighed. Det er uden betydning, om lokalerne, indretningerne eller installationerne ejes eller lejes af eller på anden måde stilles til rådighed for foretagendet. Et forretningssted kan således bestå i en stadeplads på et marked eller visse permanent benyttede områder i et frilager (f.eks. til oplagring af toldpligtige varer). Videre kan forretningsstedet befinde sig inden for et andet foretagendes område. Det kan f.eks. være tilfældet, når det udenlandske foretagende til stadig anvendelse har visse lokaler eller dele deraf, der er ejet af det andet foretagende.

SKM2012.715.SR

Skatterådet fastslog at et udenlandsk komplementarselskab, der modtog en andel af overskuddet i det K/S som komplementarselskabet var komplementar for, ville være omfattet af dansk skattepligt, idet K/S'et udøvede en erhvervsmæssig aktivitet i Danmark med fast driftssted.

SKM2012.676.SR

Skatterådet bekræfter, at en udenlandsk investor som kommanditist ikke kan anses for at have fast driftssted i Danmark som følge af sin investering i A K/S. A K/S havde ikke lokaler til rådighed i Danmark og ingen ansatte eller bestyrelse. Komplementarselskabets direktion havde beslutningskompetencen vedrørende køb og salg af porteføljeselskaber. Komplementarselskab ville ikke have retlig eller faktisk råderet over et forretningssted i Danmark og ingen ansatte ud over direktionen. Direktionsmøderne vil ikke foregå fra et fast forretningssted i Danmark.

SKM2012.425.SR

Skatterådet bekræftede, at udenlandske investorer i kommanditselskabet Fonden ikke vil have fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a. Fonden havde ikke fast forretningssted, da der ikke var tilstrækkelig forbindelse mellem forretningsstedet og en særlig geografisk bestemt lokalitet. Vedrørende agentreglen fandt Skatteministeriet at Investment Board og Rådgiver ikke er underlagt detaljerede instruktioner eller omfattende kontrol, idet der alene er fastlagt en overordnet investeringspolitik. Det var forudsat, at medlemmerne af Investment Board havde andre professionelle opgaver indenfor portefølje- og formueforvaltning, investeringsvirksomhed eller andre opgaver indenfor den finansielle sektor sideløbende med deres opgavevaretagelse for Fonden, og således ikke var afhængig af Fonden. Ved afgørelsen var forudsat, at medlemmer af Investment Board ikke vil være konsulenter, bestyrelsesmedlemmer eller ansatte i Rådgiver eller investorer, og at rådgiver ikke vil deltage som investor i fonden.

SKM2012.190.SR

B A/S administrerede en række investeringsenheder. Selskabet ønskede at udbyde en ny investeringsenhed A K/S. A K/S havde ingen ansatte og ingen lokaler, og c/o adresse hos et advokatfirma. Generalforsamling blev afholdt, hvor det var mest hensigtsmæssigt. Grundet personsammensætningen i Komplementar ApS, Investment Committee og Manager, var det Skatteministeriets opfattelse, at beslutningskompetencen vedrørende investeringer i porteføljevirksomheder skete i forening i de tre enheder, hvorfor de skulle bedømmes under ét i forhold til artikel 5, stk. 6. Komplementar ApS, Manager og Investment Committee var ikke underlagt detaljerede instruktioner eller omfattende kontrol, idet A alene har fastlagt en overordnet investeringspolitik. B A/S (Manager) måtte antages at handle inden for rammerne af deres sædvanlige erhvervsvirksomhed, da de lavede samme opgaver for andre fonde. B A/S måtte anses for selv at bære risikoen for det udførte arbejde, herunder det sædvanlige rådgiveransvar. Skatteministeriet fandt derfor at Komplementar ApS, Investment Committee og Manager måtte betragtes som uafhængige agenter i henhold til artikel 5, stk. 6.

SKM2010.318.SR

A K/S var et fund-of-funds-produkt, der henvendte sig til danske og udenlandske investorer. A K/S var uden ansatte eller lokaler. Komplementar i A K/S er C ApS. C ApS er ejet af Managementselskabet. C ApS bliver ledet af en bestyrelsen sammensat af ansatte i Managementselskabet.

Managementselskabet administrer og indstiller investeringsforslag til E, der træffer alle købs- og salgsbeslutninger. E er økonomisk og juridisk uafhængig af Managementselskabet.

Skatterådet bekræftede, at udenlandske investorer i A K/S ikke vil få fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, hverken efter Hovedreglen eller Agentreglen.

SKM2010.257.SR

Managementselskabet etablerer og administrerer B K/S. Managementselskabet er også Manager for andre investeringsenheder. Medarbejdere deltager altid i ledelsen i de selskaber, der investeres i.

D bestod af 2 personer, som var uafhængige af Managementselskabet og investorerne. D traf beslutning om køb og salg på baggrund af indstilling fra E.

E bestod af den ledende partner og 4 andre partner i Managementselskabet. E havde ingen beslutningskompetence.

Skatterådet bekræftede, at udenlandske investorer i B K/S ikke vil få fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, hverken efter Hovedreglen eller Agentreglen.

SKM2001.493.LR

Sagen vedrører spørgsmålet, om investorerne i to udenlandske fonde "udøver et erhverv" i Danmark efter KSL § 2, stk. 1, litra d) og SEL § 2, stk. 1, litra a) som følge af en investering i et dansk kommanditselskab K/S A. K/S A er et ventureselskab, hvis formål er at investere kapital i nystartede biotekselskaber. Ligningsrådet fandt, at aktiviteten ikke opfylder betingelsen om, at der skal udøves erhverv fra et fast driftssted her i landet, da K/S A alene har til formål at erhverve anlægsaktier.

TfS 1996, 532 H

En i Schweiz bosat dansk statsborger var kommanditist, hhv. interessent i to selskaber, der hver ejede og drev en udlejningsejendom. Skatteyderen havde for indkomstårene 1978-1981 henlagt til investeringsfonds på grundlag af sin andel af selskabernes overskud og fratrukket henlæggelserne i den skattepligtige indkomst. Renterne af indeståenderne blev ikke medregnet i den skattepligtige indkomst, og indeståenderne blev ikke medregnet i den skattepligtige formue. Landsretten fandt, at skatteyderen var begrænset skattepligtig efter kildeskattelovens § 2, stk. 1, litra c, af renterne og indeståenderne, da investeringsfondskontiene havde en nær tilknytning til udlejningsvirksomheden. Der forelå fast driftssted som følge af den af herværende advokater udøvede sædvanlige ejendomsadministration. Efter dobbeltbeskatningsaftalen med Schweiz kunne renterne og indeståenderne beskattes i Danmark. Det forhold, at skatteyderens selvangivelse for 1978 og 1979 ikke blev anfægtet, kunne ikke skabe en berettiget forventning om, at han ikke var skattepligtig af de foretagne henlæggelser. Højesteret bemærkede, at spørgsmålet om beskatning skulle opgøres efter den dagældende bestemmelse i kildeskattelovens § 2, stk. 1, litra d, jf. art. 6 og 11 i dobbeltbeskatningsoverenskomstaftalen, og at renteindtægten, som hidrørte fra investeringskonti, ikke kunne sidestilles med indtægter, der var oppebåret på ejendommene. Renterne og indeståenderne skulle herefter ikke medregnes i skatteyderens indkomst og formue.

Begrundelse

SKAT lægger ved besvarelsen af spørgsmålet følgende til grund:

• At A K/S ikke bliver omfattet af selskabsskatteloven § 2C, og således ikke skal beskattes efter reglerne for selskaber, idet mere end 50 % af de direkte investorer er hjemmehørende i Danmark eller i et land, hvormed Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst, og som ikke behandler A K/S som et selvstændigt skattesubjekt.
• At den relevante dobbeltbeskatningsoverenskomst svarer til OECD's modeloverenskomst.
• At ingen af de udenlandske investorer i øvrigt driver virksomhed i Danmark.

Et K/S er skattemæssigt transparent, og dermed ikke selvstændig skattepligtig, idet skattepligten påhviler deltagerne direkte.

Den helt overordnede problemstilling er, hvorvidt de udenlandske kommanditister - som alle er passive investorer - er begrænset skattepligtige til Danmark ved deres deltagelse i det danske A K/S.

Den interne danske hjemmel fremgår af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a. Efter denne bestemmelse er selskaber og foreninger skattepligtige til Danmark, såfremt de udøver erhverv med fast driftssted her i landet. Skattepligten omfatter udøvelse af erhverv med fast driftssted her eller deltagelse i en erhvervsvirksomhed med fast driftssted her.

I henhold til praksis fortolkes begrebet fast driftssted efter dansk ret i overensstemmelse med artikel 5 i OECDs modeloverenskomst med tilhørende kommentarer. Se Den juridiske vejledning 2013-2 C.D.1.2.2 .

• Fast driftssted - det primære kriterium

Bestemmelsen i modeloverenskomstens art. 5 indeholder i stk. 1 en generel definition af udtrykket "fast driftssted". I henhold til definitionen udgør et "fast driftssted" et fast forretningssted, igennem hvilket et foretagendes virksomhed udøves helt eller delvis. Definitionen indeholder derfor følgende betingelser:

• eksistensen af et "forretningssted", det vil sige indretninger såsom lokaler eller i visse tilfælde maskineri eller udstyr;
• dette forretningssted skal være "fast", dvs. det skal være etableret på et givet sted med en vis grad af varighed;
• virksomhedsudøvelse for foretagendet gennem dette faste driftssted. Det vil sædvanligvis sige, at personer, som på den ene eller den anden måde er afhængig af foretagendet (personale), udfører foretagendets virksomhed i den stat, hvor det faste sted er beliggende.

Modeloverenskomstens art. 5, stk. 1 og 2, udgør tilsammen det primære kriterium for fast driftssted. Såfremt der ikke forekommer et fast driftssted i relation til art. 5, stk. 1 og 2, skal det undersøges om der i stedet opstår fast driftssted efter det sekundære kriterium i henhold til modeloverenskomstens art. 5, stk. 5 og 6.

Art. 5 omtaler "et foretagende". Modeloverenskomsten med kommentarer indeholder ikke en definition af udtrykket "et foretagende". I henhold til art. 3, stk. 2 skal udtrykket dermed fortolkes i overensstemmelse med intern ret.

I den relation er det nødvendigt at fastlægge hvorvidt vurderingen af, om der er et fast driftssted, skal vurderes selvstændigt i forhold til K/S'et eller i forhold til den enkelte kommanditist. Altså hvorvidt "et foretagende" skal forstås som K/S'et, eller "et foretagende" skal forstås som den enkelte kommanditist.

Det er et spørgsmål om den skattemæssige transparens, som gælder i forhold til beskatning af K/S'ets indtægter og udgifter, også gælder ved vurderingen i relation til eksistensen af et fast driftssted eller om K/S'et i den sammenhæng anses for "et foretagende".

SKAT mener, at K/S'et i relation til art. 5 og vurderingen af fast driftssted skal forstås som "et foretagende". I den sammenhæng lægger SKAT vægt på, at det er grundet investeringen i K/S'et, at spørgsmålet omkring fast driftssted opstår. SKAT mener ikke vurderingen skal foretages i forhold til hver enkelt investor, men at vurderingen skal foretages selvstændigt i forhold til K/S'et. Det er med andre ord SKATs opfattelse, at "et foretagende" i denne sag er A K/S.

Betingelserne - forretningssted, som skal være fast

Betingelserne for at statuere fast driftssted er først og fremmest, at A K/S har et fast forretningssted.

I henhold til kommentarernes pkt. 4 til modeloverenskomsten art. 5, dækker udtrykket "forretningssted" alle lokaler, indretninger eller installationer, der benyttes til at udøve foretagendets virksomhed, hvad enten de udelukkende bruges til dette formål eller ej. Et forretningssted kan også eksistere, hvor der ingen lokaler findes eller er fornødne til udøvelsen af foretagendets virksomhed, og det simpelthen har et vist areal til sin rådighed. Det er uden betydning, om lokalerne, indretningerne eller installationerne ejes eller lejes af eller på anden måde stilles til rådighed for foretagendet.

For at kunne foretage vurderingen af betingelserne for fast forretningssted, er det SKATs opfattelse, at det er nødvendigt, at inddrage de forskellige enheder, som indgår i strukturen omkring A K/S, da strukturen omkring A K/S er opbygget således, at fx beslutningskompetence, forhandlings- og monitoreringsopgaver samt administrative opgaver formelt er tillagt andre enheder i strukturen end A K/S.

Foruden A K/S indgår følgende enheder i strukturen; Investor Board, Advisory Board, Komplementar ApS, og Manager. Disse enheder skal alle indgå i vurderingen af fast driftssted i forhold til art. 5, stk. 1 og 2. Nedenfor er et kort resume af de faktiske forhold omkring de enkelte enheder.

A K/S

er den investeringsenhed, som Spørger vil udbyde, og det er i relation til de udenlandske investorer i A K/S anmodningen vedrører. A K/S vil ifølge det oplyste ikke have ansatte, direktion eller bestyrelse. A K/S vil have c/o adresse hos Managementselskabet. Generalforsamlingen er den øverste myndighed, og vil blive afholdt på Managementselskabets adresse.

Investor Board

består af investorer, og er sammensat efter ønske fra investorerne. Investorerne ønsker en løbende opdatering omkring investeringerne og resultater. Samtidig skal Investor Board varetage interessekonflikter. Investor Board skal derudover give tilladelse til investeringer som er i strid med A K/S' investeringsrestriktioner, ændringer i investeringsrestriktionerne, forlængelse af fundraising periode, samt indstilling til valg af ekstern revisor.

Advisory Board

skal rådgive Managementselskabet omkring markedstendenser og investeringsbeslutninger

Komplementar ApS

vil være indirekte ejet af navngivne partnere i Spørger. Bestyrelsen i Komplementarselskabet vil består af de navngivne partnere. Komplementarselskabet godkender og eksekverer alle investeringer på vegne af K/S'et.

Managementselskabet

skal varetage investeringsprocessen samt forvalte kapitalen i K/S'et.

Managementselskabet modtager et fast fee for sine ydelser, samt et performance afhængigt fee (carried interest). Honoraret er skattepligtigt og beskattes i Managementselskabet.

Praksis vedrørende fast driftssted for lignende strukturer

Der er tidligere truffet afgørelse om lignende strukturer. Det drejer sig om

• SKM2012.676.SR
• SKM2012.425.SR
• SKM2012.190.SR
• SKM2010.318.SR
• SKM2010.257.SR
• SKM2001.493.LR

Disse sager vedrørte også spørgsmålet om udenlandske kommanditister havde fast driftssted i Danmark.

Afgørelserne havde alle samme problemstilling, men der var små variationer i strukturen. Med undtagelse af SKM2001.493.LR var indstillingerne og begrundelserne opbygget efter samme fremgangsmåde.

Overordnet var konklusionerne, at K/S'erne ikke havde rådighed over et fast sted, hvormed betingelsen for at statuere et fast sted ikke var opfyldt.

Da der ikke var fast driftssted efter det primære kriterium i art. 5, blev det derefter vurderet om betingelserne for at statuere fast driftssted efter det sekundære kriterium i art. 5, stk. 5 og stk. 6 om agentreglen. Det blev vurderet, at der ligeledes ikke var fast sted efter agentreglen. Konklusionen var, at de øvrige enheder i strukturerne var at anse for uafhængige agenter efter art. 5, stk. 6.

For så vidt angår SKM2012.676.SR , SKM2012.425.SR , SKM2012.190.SR , SKM2010.257.SR og SKM2001.257.LR var der ingen oplysninger omkring medejerskab fra managementselskaber og/eller initiativtagerne til investeringsprojekterne.

For så vidt angår SKM2010.318.SR var det i anmodningen oplyst, at managementselskabet via komplementarselskabet havde medejerskab. Ved afgørelsen indgik det ikke i vurderingen, hvilken betydning ejerskabet havde for vurderingen af fast driftssted. I forhold til offentliggørelsen, blev oplysningen omkring medejerskab ikke medtaget på baggrund af rådgivers ønske om redigering af offentliggørelsesteksten. Det er SKATs opfattelse, at Skatterådet ikke positivt har taget stilling til betydningen af, at initiativtagerne/managementselskabet direkte eller indirekte har et medejerskab til K/S'et.

Det er dog vigtigt at understrege, at hver enkel sag er udtryk for en konkret vurdering.

Der var forskelle i strukturerne omkring de forskellige investeringsenheder, fx hvilken enhed, som var tillagt beslutningskompetencen.

Det er SKATs opfattelse, at placeringen af beslutningskompetence er et væsentligt element i vurderingen af denne type sager. Ved vurderingen af en konkret investeringsenhed og dennes struktur, vil medejerskab fra managementselskabet og/eller initiativtagerne til investeringsprojektet være et væsentligt element.

Rådgiver henviser derudover til TfS 1996, 532 H, som udtryk for, at Højesteret allerede har taget stilling til betydningen af medejerskab for udenlandske investorer og evt. fast driftssted.

TfS 1996, 532 H drejede sig om en i Schweiz bosat person, som var kommanditist samt interessent i to selskaber, som havde udlejningsejendomme. Ejendommene blev administreret af danske advokater, hvoraf den ene også var medejer i ejendomsselskaberne (K/S'et). Spørgsmålet var om personen i Schweiz var begrænset skattepligtig til Danmark af renteindtægter fra henlæggelser til investeringsfond. Henlæggelserne stammede fra overskuddet fra ejendomsselskaberne, som han var kommanditist/interessent i. Højesteret mente, at advokaterne udøvede virksomhed, der er sædvanlig for ejendomsadministratorer, og at advokaterne i den forbindelse handlede indenfor rammerne af deres sædvanlige forretningsvirksomhed. Højesteret mente ikke, at advokaternes forhold til personen i Schweiz, var af en sådan karakter, at advokaterne kunne betegnes som afhængige repræsentanter. Højesteret mente ikke, at det gjorde nogen forskel, at den ene advokat var medejer i ejendommene.

Højesteret synes at afgøre sagen i relation til agentreglen i artikel 5, stk. 5 (og 6) (tidligere stk. 4 og 5), og ikke i forhold til hovedreglen i artikel 5, stk. 1. Dommen kan dermed læses som udtryk for, at Højesteret tager stilling til, at medinvestering fra agent/rådgiver ikke bevirker, at udenlandske investorer får fast driftssted i Danmark via agent/rådgivers fysiske forretningssted i Danmark.

SKAT mener dog, at der er forskel i de faktiske forhold i den konkrete sag. I TfS 1996, 532 H var ejerbeføjelser ikke uddelegeret til administratorerne, da personen i Schweiz fortsat deltog aktivt i forhold til ejendommenes drift. Dette står i modsætning til de aktuelle sager vedrørende A K/S, hvor beslutningskompetencen er uddelegeret til de navngivne partnere i Managementselskabet, som samtidig ejer og udgør bestyrelsen i Komplementarselskabet.

Det er som nævnt SKATs opfattelse, at strukturen og forholdene i den konkrete sag ikke er sammenlignelige med TfS 1996, 532H. Dommen bør dermed ikke have betydning for vurderingen af, hvorvidt der er fast driftssted for de udenlandske investorer i A K/S efter artikel 5, stk. 1.

Vurderingen af betingelsen fast forretningssted i den konkrete sag

A K/S har ingen ansatte, direktion eller bestyrelse. A K/S har c/o adresse hos Managementselskabet. Øverste myndighed er generalforsamlingen, og generalforsamlingen bliver afholdt på Managementselskabets adresse.

Det er SKATs vurdering, at det forhold, at generalforsamlingen fast afholdes på Managementelskabets adresse i sig selv bevirker, at A K/S har fast forretningssted i Danmark.

Såfremt generalforsamlingen ikke bliver afholdt på Managementselskabets adresse, skal øvrige forhold vedrørende A K/S overvejes.

Det er oplyst, at samtlige investeringer i A K/S vil være i udenlandske aktiver. Investeringerne vil typisk blive foretaget i enten udenlandske selvstændige skattesubjekter eller skattemæssigt transparente strukturer. Der vil også kunne forekomme investering via udlån.

Det er SKATs opfattelse, at Spørger udbyder et investeringsprojekt organiseret i A K/S, hvor bl.a. forvaltningsopgaverne og beslutningskompetencen er tillagt andre enheder omkring A K/S på baggrund af forskellige aftaler indgået mellem A K/S og den respektive enhed. Af disse enheder er i Komplementaren og Managementselskabet direkte eller indirekte sammenfald i ejerkredsen. Derudover er der personsammenfald i forhold til de personer, som tillægges beslutningskompetencen for A K/S i de 2 selskaber. I den sammenhæng tillægger SKAT det afgørende betydning, at Spørger og/eller personerne bag foretager en direkte og indirekte investering i A K/S via partnernes investering i A K/S.

SKAT mener, at projektet er udarbejdet, oprettet, forvaltet og styret af Spørger og personer bag, gennem Managementselskabet og Komplementaren. Der er som nævnt væsentlige personsammenfald i Managementselskabet og Komplementaren. Det er SKATs opfattelse, at Spørger er aktiv i alle led af beslutningsprocesserne i strukturen. Derudover er det oplyst, at bestyrelsen i Komplementaren, som træffer den endelige beslutning om at godkende eller afvise en investeringsbeslutning, forventes at afholde deres møder på Managementselskabets adresse, samt pt. udgøres af de navngivne partnere i Spørger.

Managementselskabet har lokaler og ansatte i Danmark, og da A K/S reelt bliver ledet af disse selskaber (partnerne), er det SKATs opfattelse, at A K/S herigennem har rådighed over et fast sted i Danmark.

Rådgiver har den indvending, at hverken A K/S eller investorerne har rådighed over et fast sted, som kan udgøre et situs eller nexus, hvorfor den grundlæggende betingelse for et fast driftssted ikke er opfyldt.

SKAT skal i den sammenhæng bemærke, at det er på grund af overstående omtalte sammenhæng mellem hvem som udarbejder, opretter, forvalter og styrer investeringsprojektet, at SKAT mener, at A K/S kan siges at have et fast forretningssted i form af Managementselskabets kontorlokaler.

Et væsentligt element i den sammenhæng er medejerskabet hos partnerne. Medejerskabet skal vurderes i sammenhæng med Managementselskabets og partnernes rolle i forhold til hele strukturen omkring A K/S. De navngivne partnere varetager flere roller i strukturen, da de opretter, forvalter og styrer A K/S.

SKAT mener dermed, at betingelse om et fast forretningssted er opfyldt.

Udøve erhverv - erhvervsmæssig virksomhed

Dernæst er det en betingelse, at foretagendets virksomhed helt eller delvist udøves gennem forretningsstedet. Af pkt. 4.6 i kommentarerne fremgår det, at " ordene "gennem hvilket" skal forstås bredt og finder anvendelse i enhver situation, hvor forretningsvirksomhed udøves på en bestemt lokalitet, der er til rådighed med henblik på udøvelse af aktiviteten." Det skal derfor vurderes, hvorvidt A K/S helt eller delvist udøver forretningsvirksomhed/erhvervsmæssig virksomhed gennem et fast forretningssted i Danmark.

Det skal altså vurderes, hvorvidt A K/S helt eller delvist udøver virksomhed gennem dette forretningssted. Om den aktivitet, der udøves i A K/S, kan karakterises som erhvervsmæssig virksomhed, skal vurderes konkret.

Hvis K/S'et anses for at drive erhvervsmæssig virksomhed, vil det indebære, at de udenlandske investorer har et fast driftssted i relation til artikel 5 i OECDs modeloverenskomst og dermed vil være begrænset skattepligtige til Danmark.

Rådgiver anfører, at A K/S ikke udøver erhvervsmæssig virksomhed på grund af en meget begrænset transaktionsaktivitet, og at der alene er tale om passiv kapitalanbringelse inden for et bestemt investeringssegment med en dansk professionel investeringsrådgiver og Manager. Rådgiver mener ikke, at der er tale om næringsvirksomhed, og dermed kan der ikke være tale om erhvervsmæssig virksomhed. I den sammenhæng understreger rådgiver, at der vil være et begrænset antal investeringer i K/S'ets levetid i en kendt antal år.

I lighed med vurderingen af om der er et fast forretningssted, mener SKAT, at vurderingen af om der udøves erhvervsmæssig virksomhed helt eller delvist, i den konkrete sag skal vurderes i forhold til K/S'ets aktivitet.

SKAT bemærker i den forbindelse, at en evt. individuel næringsstatus hos en eller flere investorer ville kunne have betydning ved en vurdering af erhvervsmæssig virksomhed i relation til fast driftsstedsvurderingen, såfremt K/S'et selvstændigt ikke kan anses for at drive erhvervsmæssig virksomhed. Da SKAT ikke har oplysninger omkring de enkelte investorer, er det ikke muligt, at inddrage evt. individuelle forhold. SKAT tager dermed et forbehold for betydningen af evt. næringsstatus hos den enkelte investor.

Det er oplyst, at A K/S vil foretage investeringer udenfor Danmark. Det er oplyst, at A K/S vil foretage et begrænset antal investeringer. Om investeringerne er oplyst, at det sandsynligvis vil være udenlandske selvstændige skattesubjekter eller skattemæssigt transparente strukturer. Investering via udlån vil også kunne forekomme.

Henset til at rådgiver anfører, at investeringerne generelt vil blive foretaget som aktieinvesteringer, samt rådgivers kommentarer til sondringen mellem nærings- og anlægsaktier, mener SKAT det er nødvendigt at inddrage denne sondring for at kunne besvare spørgsmålet.

Sondringen mellem nærings- og anlægsaktier

Det er i dansk skatteretlig litteratur omdiskuteret, hvorvidt begrænset skattepligt af erhvervsindkomst fra et fast driftssted kan udstrækkes til at omfatte anlægsaktier. Se fx Jens Wittendorff i SR-skat 2010, s. 212 ff og Anders Nørgaard Laursen "Fast driftssted" s. 130 ff.

I denne diskussion fremhæves afgørelsen SKM2001.493.LR . Sagen vedrørte etableringen af et ventureselskab i et K/S med danske og amerikanske investorer.

Anmodningen var opdelt i 3 spørgsmål, men den offentliggjorte Ligningsrådsafgørelse kun indeholder en samlet begrundelse.

Spørgsmål 1 var, om de amerikanske investorer udøvede erhverv i Danmark efter kildeskattelovens § 2, stk. 1, litra d) og selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a) som følge af en investering i et dansk kommanditselskab. Den eneste aktivitet kommanditselskabet udøvede var at eje anlægsaktier.

Spørgsmål 3 var om investorerne ville have fast driftssted i Danmark efter ovennævnte bestemmelser, som følge af en investering i kommanditselskabet.

Begrundelsen var:

"Henset til, at K/S A alene har til formål at erhverve anlægsaktier, kan den udøvede aktivitet ikke anses for at opfylde betingelsen om, at der skal udøves erhverv fra et fast driftssted her i landet. De udenlandske investorer i K/S A vil således ikke være omfattet af begrænset skattepligt efter bestemmelserne i

kildeskattelovens § 2, stk. 1 , litra d, og selskabsskattelovens § 2, stk. 1 , litra a, og det er derfor ikke nødvendigt for besvarelsen af det stillede spørgsmål at tage særskilt stilling til, om anlægsaktier principielt vil kunne henføres til et fast driftssted i Danmark eller ej.

Herefter bortfalder spørgsmål 2 og 3."

Afgørelsen er omtalt i Den juridiske vejledning 2013-2 C.F.8.2.2.5.2.1 . Tidligere var afgørelsen omtalt i Ligningsvejledningen afsnit D.D.2.

Af Den juridiske vejledning 2013-2 C.F.8.2.2.5.2.1 fremgår følgende:

"Virksomhedsudøvelse

Et kontor eller en adresse er ikke i sig selv nok til at udgøre et forretningssted. Det kræves også, at der aktivt foregår en eller anden form for virksomhed fra stedet.

Eksempel 1

Et dansk ventureselskab i form af et kommanditselskab ansås ikke af Ligningsrådet for at udøve sådan erhverv, at selskabet kunne betragtes som værende fast driftssted i Danmark. Selskabet havde kun til formål at erhverve anlægsaktier. Se SKM2001.493.LR."

Afgørelsen er diskuteret i litteraturen, hvilket er udtryk for, at afgørelsen ikke er helt entydig. Usikkerheden går på den sondring, som der var indlagt i de 3 spørgsmål.

Ligningsrådets daværende formand har udtalt, at afgørelsen ikke var baseret på den sondring, der var indlagt i spørgsmål 1 og 3, og at kravet om fast driftssted efter hans opfattelse ikke var opfyldt, hvorfor det "alene ville have teoretisk interesse at diskutere, om de amerikanske investorer udøvede et erhverv eller ej.". Hans holdning er dermed, at der ved afgørelsen ikke blev taget stilling til om kommanditselskabet udøvede erhverv, fordi der ikke var noget fast driftssted. Se Niels Winther-Sørensen SU 2002, 370.

I modsætning til denne fortolkning står den holdning, at "Ligningsrådet udtalt begrundede sin konklusion på, at der var tale om anlægsaktier, og i øvrigt ikke henviste til andre begrundelser, forekommer det ikke overbevisende at henvise til, at dette faktum ikke har haft betydning for resultatet. Det må således antages, at det blotte ejerskab af anlægsaktier - uanset om de øvrige betingelser for fast driftssted er opfyldte - ikke vil medføre fast driftssted." Se Anders Nørgaard Laursen "Fast driftssted" s. 134

Samme fortolkning af afgørelsen findes hos Ria Falk og Ole Bjørn TfS 2002, 425.

Af artiklen fremgår, at "Den helt grundlæggende forudsætning for beskatning efter reglerne om fast driftssted er, at der udøves erhverv i Danmark. I den bindende forhåndsbesked blev det fastslået, at en venturevirksomhed slet ikke kan anses for at udøve erhverv i fast driftsstedsforstand.

Ligningsrådet anførte i sin korte og præcise besvarelse, at spørgsmålet om, hvorvidt anlægsaktier kunne henføres til et fast driftssted i Danmark, jf. TfS 1988, 276, ikke sås at være relevant for afgørelsen af en venturevirksomheds skattemæssige stilling. Ligningsrådet har således eksplicit taget stilling til, at det er irrelevant for afgørelsen om venturevirksomhed, om den praksis står ved magt eller ej. Der er simpelthen ikke en erhvervsvirksomhed at allokere aktierne til.

Mere klart synes dette ikke at kunne gøres fra Ligningsrådets og Told- og Skattestyrelsens side.

Den bindende forhåndsbesked betyder, at udenlandske investorer, der alene tilfører risikovillig kapital til små og mellemstore danske virksomheder gennem de såkaldte venturefonde, ikke skal beskattes af deres eventuelle kapitalgevinster i Danmark. Sådanne investorer beskattes i deres respektive hjemlande. Der er således ikke en skattemæssig barriere for tilførsel af udenlandsk kapital til små og mellemstore danske virksomheder i ventureregi."

Det er SKATs opfattelse, at den fortolkning af SKM2001.493.LR , som den daværende formand for Ligningsrådet giver udtryk for, er korrekt. Vurderingen bag begrundelsen var, at kommanditselskabet ikke havde et fast forretningssted, hvorfor der allerede af den grund ikke forelå et fast driftssted.

På baggrund af usikkerheden omkring fortolkningen af afgørelsen, vil SKAT præcisere sin fortolkning af SKM2001.493.LR i Den juridiske vejledning.

Vurdering af betingelsen udøve erhverv i den konkrete sag

Det er SKATs opfattelse, at K/S'ets formål er at anse for erhvervsmæssig virksomhed, da formålet er at foretage, forvalte og afstå investeringer med henblik på økonomisk gevinst og andre former for indkomst. Allerede af den grund mener SKAT ikke, at sondringen mellem nærings- og anlægsaktier er relevant i forhold til, hvorvidt A K/S udøver erhverv i relation til betingelsen i art. 5, stk. 1 i OEDCs modeloverenskomst samt selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a.

Dernæst henser SKAT til det oplyste om, at investering vil ske i forskellige former for aktiver. Det er oplyst, at A K/S vil foretage et begrænset antal investeringer. Det er oplyst, at investeringerne kan ske via udenlandske selvstændige skattesubjekter eller skattemæssigt transparente strukturer. Derudover vil investering via udlån kunne forekomme. Derudover er aktier, fordringer, fast ejendom anført, som mulige investeringstyper.

SKAT skal dog bemærke, at såfremt investering alene sker i anlægsaktier, bevirker usikkerheden omkring SKM2001.493.LR og afgørelsens omtale i Den juridiske vejledning, at der frem til revideringen af Den juridiske vejledning 2014-1, vil investering alene i anlægsaktier for denne type struktur, ikke afstedkomme, at betingelsen i art. 5, stk. 1 om udøvelse af erhverv, er opfyldt.

SKAT mener på den baggrund, at betingelsen om udøvelse af erhverv fra det faste forretningssted er opfyldt.

Konklusion

A K/S har et fast forretningssted, hvorfra der udøves erhverv. Betingelserne for at statuere fast driftssted i henhold til art. 5, stk. 1 er dermed opfyldt.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Nej"

Spørgsmål 2-4

Det ønskes bekræftet, at udenlandske investorer i C, organiseret som en kontoførende investeringsforening, ikke vil have fast driftssted og at en kontoførende investeringsforening ikke er skattepligtig til Danmark af skattemæssigt direkte ejede udenlandske ejendomme, samt at en kontoførende investeringsforening ikke skal indeholde dansk kildeskat af udlodninger til udenlandske investorer.

Lovgrundlag

Selskabsskatteloven § 1, stk. 1, nr. 6 og § 1, stk. 4

Skattepligt i henhold til denne lov påhviler følgende selskaber og foreninger m.v., der er hjemmehørende her i landet:

andre foreninger, korporationer, stiftelser, legater og selvejende institutioner, jf. dog § 3, for så vidt foreningen m.v. ikke er omfattet af fondsbeskatningsloven. Skattepligten omfatter alene indtægt ved erhvervsmæssig virksomhed samt fortjeneste eller tab ved afhændelse, afståelse eller opgivelse af formuegoder, der har eller har haft tilknytning til den erhvervsmæssige virksomhed.

(...)

Stk. 4. Som indtægt ved erhvervsmæssig virksomhed for de i stk. 1, nr. 5, litra c, eller nr. 6, omhandlede investeringsinstitutter, foreninger m.v. betragtes indtægt ved næringsvirksomhed eller anden forretningsvirksomhed, herunder indtægt ved drift, udlejning eller bortforpagtning af fast ejendom. I tilfælde, hvor der er tillagt en forening m.v. en ret til andel i overskuddet af en erhvervsvirksomhed, som ikke drives af den pågældende forening selv, betragtes den heraf flydende indtægt ligeledes som erhvervsmæssig indtægt for foreningen m.v.; dette gælder dog ikke for hjælpe- og understøttelsesfonds for de i en virksomhed ansatte eller tidligere ansatte funktionærer og arbejdere eller deres pårørende.

Investeringsforeningsloven § 2

Ved kontoførende investeringsforeninger forstås investeringsforeninger, der er omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 6, hvis medlemmer ikke kan afstå deres andel af foreningen til andre end denne. Det er en betingelse for beskatning efter denne lov, at alle medlemmer er berettiget til samme forholdsmæssige andel af årets afkast af hvert enkelt aktiv eller passiv i foreningen eller afdelingen. De forholdsmæssige afkast m.v. opgøres efter forholdet mellem andelens pålydende og pålydende af samtlige andele i foreningen eller afdelingen. 2. og 3. pkt. gælder ikke pensionsafkastskattepligtige medlemmer.

§ 3

Foreningen opgør sine indtægter og udgifter under et uden hensyn til medlemmernes øvrige indtægter og udgifter, men i øvrigt efter de regler, der gælder for medlemmernes skattepligtige indkomst, jf. dog §§ 4-6,10, 17 og 18. Hvis forskellige medlemmer beskattes af foreningens indkomst efter forskellige regler, opgøres en indkomst for hele foreningen efter hvert sæt forskellige regler, der gælder for medlemmerne, og det enkelte medlem beskattes herefter af sin del af indkomsten opgjort efter det sæt regler, der gælder for den pågældende.

§ 7

For hvert indskud medregner medlemmet en andel af foreningens indtægter og udgifter, jf. kapitel 2, i sin skattepligtige indkomst, svarende til den ejerandel, der er knyttet til indskuddet. Medlemmets skattepligt varer, fra indskuddet foretages, indtil det hæves.

§ 8

Medlemmets andel af foreningens indkomst medregnes som indkomst fra de kilder, der indgår i foreningens indkomstopgørelse.

Praksis

Den Juridiske Vejledning 2013-1 afsnit C.B.4.8

En investeringsforening, der er omfattet af selskabsskatteloven § 1 stk. 1 nr. 6, er kontoførende, hvis det fremgår af vedtægterne, at medlemmernes andel i foreningen ikke kan afstås til andre end foreningen. Se Lov om beskatning af medlemmer af kontoførende investeringsforeninger § 2, 1. pkt.

Et medlem af en kontoførende investeringsforening beskattes direkte af foreningens indkomst, og foreningen skal opgøre sin indkomst efter de regler, der gælder for medlemmet. Loven bygger således på et princip om gennemsigtighed (transparens). Se § 3 i Lov om beskatning af medlemmer af kontoførende investeringsforeninger.

En person, der ikke er fuldt skattepligtig til Danmark, skal derfor kun beskattes af de indkomster, som vedkommende ville være begrænset skattepligtig af, hvis de var oppebåret udenom foreningen.

Forarbejder

Det fremgår af forarbejderne til Lov nr. 231 af 2/4 2003(L 112 02/03), lov om beskatning af medlemmer af kontoførende investeringsforeninger, at:

"Forslaget bygger på den opfattelse, at den kontoførende forening selv er en forening, der er skattefri. Den er omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 6. Disse foreninger er skattefrie, medmindre de driver erhvervsmæssig virksomhed. De særlige skatteregler, der gælder for medlemmerne af den kontoførende forening, medfører, at disse beskattes af indkomsten fra foreningen, som om de oppebar den direkte uden en mellemkommende forening. En skattepligt for selve foreningen på grundlag af erhvervsmæssig virksomhed indenfor investering vil derfor aldrig kunne komme på tale."

Begrundelse

Ved besvarelsen af spørgsmål 2-4 skal det lægges til grund, at C opfylder betingelserne for at være en (dansk) kontoførende investeringsforening, jf. lov om beskatning af medlemmer i kontorførende investeringsforeninger.

En kontoførende investeringsforening er et selvstændigt skattesubjekt omfattet af selskabsskatteloven § 1, stk. 1, nr. 6, og ifølge forarbejderne til loven, ligger det i definitionen af en kontorførende investeringsforening, at foreningen ikke driver erhvervsmæssig virksomhed.

Det fremgår desuden af selskabsskattelovens § 1, stk. 4, at som indtægt ved erhvervsmæssig virksomhed for de i stk. 1, nr. 6, omhandlede foreninger m.v. betragtes indtægt ved næringsvirksomhed eller anden forretningsvirksomhed, herunder indtægt ved drift, udlejning eller bortforpagtning af fast ejendom. I tilfælde, hvor der er tillagt en forening m.v. en ret til andel i overskuddet af en erhvervsvirksomhed, som ikke drives af den pågældende forening selv, betragtes den heraf flydende indtægt ligeledes som erhvervsmæssig indtægt for foreningen m.v.

Efter SKATs opfattelse, er det en betingelse for at en forening kan anses for kontoførende, at foreningen ikke har erhvervsmæssig indtægt, som skal beskattes efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 6, jf. selskabsskattelovens § 1, stk. 4. Når en investeringsforening er kontoførende ligger der deri, at foreningen er skattefri, det vil sige, at foreningen ikke har indtægt, som skal beskattes, da medlemmerne beskattes transparent, således at al indtægt skal beskattes hos medlemmerne. Dette ville ikke kunne opnås, hvis foreningen har indtægt, som skal beskattes som erhvervsmæssig indtægt.

Da SKAT, jf. svaret på spørgsmål 1, har konstateret, at A K/S udøver erhvervsmæssig virksomhed, og da indtægt fra udlejning af fast ejendom m.v. for skattesubjekter omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 6, anses for indtægt ved erhvervsmæssig virksomhed, kan C ikke anses for en kontoførende investeringsforening, og vil dermed ikke kunne opfylde betingelserne for at være en kontoførende investeringsforening.

Da SKAT derfor ikke kan lægge den oplyste forudsætning til grund, er det SKATs opfattelse, at spørgsmålene 2-4 må afvises.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 2-4 bevares med Afvises.

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder SKATs indstillinger og begrundelser.