Skatteforlaget

    

C.D.5.2.10 Succession hos aktionærerne i det indskydende selskab - FUL § 11

Dette afsnit beskriver, hvordan aktionærerne i det indskydende selskab beskattes i forbindelse med fusionen, hvis de modtager aktier i det modtagende selskab.

Afsnittet indeholder:

• Resumé
• Succession i de ombyttede aktiers og andeles anskaffelsessum, ejertid og skattemæssige status
• Ombyttede aktier med forskellig ejertid, rettigheder eller skattemæssig status
• Oversigt over afgørelser, domme, kendelser, SKAT-meddelelser mv.

Se også

Se afsnit C.D.5.2.8 om den skattemæssige behandling af aktionærerne i det omfang, de modtager andet end aktier i det modtagende selskab.

Resumé

FUL § 11 har til formål at sikre, at aktionærerne i det indskydende selskab omfattes af successionsprincippet. De aktier i det modtagende selskab, som selskabsdeltagerne i det indskydende selskab modtager som vederlag for deres aktier i det indskydende selskab, anses således ved opgørelsen af den skattepligtige almindelige indkomst for erhvervet på samme tidspunkt og for samme anskaffelsessum som de ombyttede aktier. De modtagne aktier anses også for at have samme skattemæssige status som de ombyttede aktier.

Succession i de ombyttede aktiers og andeles anskaffelsessum, ejertid og skattemæssige status

FUL § 11 indebærer, at selskabsdeltagerne i det indskydende selskab succederer i relation til ejertid og anskaffelsessum vedrørende de aktier, de modtager i det modtagende selskab. Successionen relaterer sig til opgørelsen af den skattepligtige almindelige indkomst, altså den indkomst der skal opgøres, når aktierne engang afstås.

Successionen medfører, at de ombyttede aktier ikke anses for afståede. Når aktierne eller anparterne i det modtagende selskab senere afstås, behandles de ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst derfor, som om de var erhvervet på samme tidspunkt og for samme anskaffelsessum, som de ombyttede aktier eller anparter i det indskydende selskab.

FUL § 11 giver kun hjemmel til succession i relation til opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Det er altså kun i relation til opgørelsen af den skattepligtige indkomst, at der succederes i anskaffelsessum, ejertid og skattemæssig status. Der er således ikke hjemmel til en generel succession, der går ud over det, der er beskrevet i bestemmelsen. Ved vurderingen af om successionsprincippet i FUL § 11 kan anvendes, er det altså vigtigt at få afgrænset om successionen relaterer sig til opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Se afgørelsen SKM2009.313.SR om successionsvirkning i relation ejertidsnedslag.

SKM2009.313.SR. Sagen vedrørte en skattefri aktieombytning. Skatterådet fandt, at aktier i det erhvervende selskab, som aktionærerne modtager som vederlag for aktier i det erhvervede selskab, anses for erhvervet på samme tidspunkt og for samme anskaffelsessum som de ombyttede aktier. Med henvisning til bemærkningerne til § 47 stk. 3 i lovforslaget om den "nye" aktieavancebeskatningslov (L 78, fremsat den 16.11.2005) fandt Skatterådet, at værdistigningen og ejertiden både før og efter aktieombytningen skulle medregnes ved opgørelsen af nedslaget for aktier, der var erhvervet ved en skattefri aktieombytning efter ABL § 36 eller efter fusionsskatteloven. Skatterådet fandt herefter, at aktionærerne efter aktieombytningen skulle anses for at have anskaffet aktierne i det erhvervende selskab med succession efter ABL § 47, jf. ABL § 36 A stk. 4. Skatterådet bemærkede, at værdien ved den tidligere overdragelse fra faderen med succession efter den dagældende ABL § 11 skulle anvendes i stedet for afståelsessummen ved beregningen af nedslaget. Se SKM2009.227.SR om succession i både overgangssaldo og ejertidsnedslag. Skatterådet fandt, at der kunne succederes i både ABL § 47 overgangssaldoen og ejertidsnedslaget.

Hvis de ombyttede aktier eller anparter i det indskydende selskab er anskaffet som led i selskabsdeltagerens næringsvej, anses de modtagne aktier eller anparter i det modtagende selskab også for anskaffet som led i selskabsdeltagerens næringsvej. De modtagne aktier eller anparter i det modtagende selskab anses også for omfattet af ABL § 18, hvis de ombyttede aktier eller anparter i det indskydende selskab ville være omfattet af denne bestemmelse. ABL § 18 omfatter andelsbeviser i foreninger mv., der er andelsbeskattede efter SEL § 1, stk. 1, nr. 3.

Tegningsretter

I fusionsskatteloven findes der umiddelbart ingen hjemmel til at lade aktionærer succedere i tegningsretter/warrants. Dette skyldes, at FUL § 11 alene omhandler succession for "aktier", som "selskabsdeltagerne" modtager. Bestemmelsen omfatter derfor ikke direkte tegningsrettigheder/warrants. Når et selskab har udstedt tegningsretter/warrants og selskabet, inden indehaveren udnytter den, indgår i en fusion eller spaltning, vil indehaveren derfor som udgangspunkt blive anset for at have afstået tegningsretten/warranten.

Med henvisning til at aktieavancebeskatningsloven sidestiller tegningsretter med aktier kan der argumenteres for, at begrebet "aktier" i FUL § 11 også omfatter tegningsretter. (Se dog nedenfor om konvertible obligationer der også er omfattet af aktieavancebeskatningsloven.) Problemet er herefter, at FUL § 11 også kræver at man er "selskabsdeltager". Dette krav kan formentlig siges at være opfyldt, hvis indehaveren af tegningsretten også er aktionær i selskabet.

Spørgsmålet blev forelagt Skatterådet i sagen SKM2012.364.SR. Sagen drejede sig om et selskab X1 A/S, der skulle ophørsspaltes. Et par nøglemedarbejdere havde tegningsretter i selskabet, men ejede også aktier. Skatterådet fandt, at indehavere af tegningsretter der også var aktionærer i det ophørsspaltede selskab, kunne succedere efter reglerne i FUL § 11. Det var dog en betingelse, at det indskydende selskabs forpligtelse i forhold til indehaverne af tegningsretterne, skulle overtages af det/de fortsættende selskaber på identiske vilkår. Såfremt vilkårene ikke var identiske, ville omstruktureringen medføre afståelsesbeskatning i relation til tegningsretterne.

I relation til succession ved skattefri aktieombytning, jf. ABL § 36, så taler denne bestemmelse kun om aktier. Det fremgår imidlertid af ABL § 1, at lovens regler også kan anvendes på konvertible obligationer og tegningsretter. Det antages imidlertid, at kun tegningsretter kan indgå i en skattefri aktieombytning på linje med aktier, - men ikke konvertible obligationer. Se herom afsnit C.D.6.3.3.2.

I relation til de købe- og tegningsretter der er omfattet af LL § 28, og de nu ophævede regler i LL § 7 A og LL § 7 H, eksisterer der klare regler. I disse situationer er der i de enkelte bestemmelser taget stilling til hvad der konkret skal ske i forbindelse med fusion, spaltning, tilførsel og aktieombytning. Se eksempelvis LL § 28, stk. 1, 7. pkt. der indeholder følgende ordlyd: "Hvis det selskab, der har udstedt købe- eller tegningsretten, eller det selskab, hvori personen i henhold til købe- eller tegningsretten kan erhverve aktier, inden personens udnyttelse eller afståelse af retten indgår i en fusion, spaltning, tilførsel af aktiver eller aktieombytning, anses personen ikke for at have afstået aftalen ved fusionen, spaltningen, tilførslen af aktiver eller aktieombytningen." Dette pkt. blev indsat ved L 2005 1411 for at fjerne den usikkerhed, der tidligere havde været om, hvorvidt den ansatte skulle afståelsesbeskattes som følge af selskabsretlige omstruktureringer. Se om fortolkningen også LFB 2005-12-07 nr. 56.

Det bemærkes konkret til foranstående, at Ligningsrådet forud for "successionsbestemmelsen" i LL § 28, stk. 1, 7. pkt. havde indført en lempelig praksis i forhold til det skatteretlige udgangspunkt om, at købe- eller tegningsretter anses for at være afstået og en ny aftale herom for at være indgået. Den dengang eksisterende praksis kan beskrives således, at ændring af aftaler om LL § 28 ikke udløste afståelsesbeskatning, hvis ændringen skete i forbindelse med omstruktureringer, og ændringen var begrundet i omstruktureringen og/eller ændringen var i overensstemmelse med formålet med LL § 28. I disse tilfælde kunne den nye købe- eller tegningsret anses for at være en fortsættelse af den oprindelige købe- eller tegningsret. Den lempelige praksis må ses i forbindelse med, at medarbejderordninger kan anses som udtryk for løn/vederlag for ydet arbejde, og at der derfor kan siges at være tale om en forpligtelse som overføres til de/det modtagende selskab. Se om fortsættelse af denne lempelige praksis efter indførelsen af LL § 28, stk. 1, 7. pkt. SKM2007.870.SR. I sagen blev en amerikansk omstrukturering, der medførte at danske medarbejdere fik en ny modpart i relation til et medarbejderderaktieprogram, sidestillet med en dansk omstrukturering, hvorfor LL § 28, stk. 1, 7. pkt. fandt anvendelse.

Succession i relation til andet end opgørelsen af den skattepligtige almindelige indkomst

Problemet vedrørende omfanget af successionen i FUL § 11 har været rejst i relation til det tidligere ejertidskrav i udbyttereglen i SEL § 13, stk. 1, nr. 2. Se afgørelsen SKM2006.590.SR. Sagen vedrørte bortfusionering af et udbyttegivende selskab, inden det udbyttegivende selskab havde været ejet i 1 år, jf. SEL § 13, stk. 1, nr. 2. De vederlagsaktier, der var udstedt i forbindelse med fusionen, kunne, uanset FUL § 11 om succession på aktionærniveau, ikke medregnes i ejertiden, idet der ikke i successionsreglerne var hjemmel til at sidestille det modtagende selskab med det indskydende selskab i relation til SEL § 13, stk. 1, nr. 2. Ejertiden kunne derfor først regnes fra den endelige vedtagelse af fusionen.

Sagen handlede konkret om selskabet A, der primo 2006 erhvervede samtlige aktier i B. Herudover havde A ligeledes primo 2006 erhvervet aktierne i C og dermed indirekte aktierne i C's datterselskab D. I efteråret 2006 ønskedes blandt andet gennemført en udbytteudlodning fra B til A, hvorefter B ønskedes fusioneret med D. B skulle være det indskydende selskab i fusionen, mens D skulle være det fortsættende selskab, og fusionen ville ligeledes blive vedtaget i efteråret 2006. Grundet reglerne i FUL § 5 ville fusionens skattemæssige virkningstidspunkt være forskelligt i B og D, men begge datoer lå medio 2006. I forbindelse hermed blev Skatterådet spurgt, om udbytteudlodningen fra B til A kunne opretholdes som skattefri, jf. SEL § 13, stk. 1, nr. 2. Skatterådet udtalte, at udbytteudlodningen ikke kunne opretholdes som skattefri, hvis fusionen blev vedtaget i efteråret 2006, idet kravet om de facto ejerskab til B i en periode på 1 år ikke var opfyldt, idet B ville ophøre ved fusion i efteråret 2006. Udbytteudlodningen kunne derimod opretholdes som skattefri, hvis fusionen blev vedtaget på et senere tidspunkt, på hvilket A opfyldte kravet om en ejertid på mindst 1 år. Det var i denne forbindelse uden betydning, at fusionen blev vedtaget med tilbagevirkende kraft til et tidspunkt, der lå inden kravet til ejertidsperioden var opfyldt.

Se også SKM2006.335.SR. Sagen vedrørte udlodninger foretaget mellem fusionens virkningstidspunkt og vedtagelsestidspunkt. Skatterådet fandt, at udlodningen tilkom de aktionærer, der var aktionærer på retserhvervelsestidspunktet. Udbytte udloddet før vedtagelsen af fusionen kunne ikke anses som et aktievederlag omfattet af FUL § 11.

Ombyttede aktier med forskellig ejertid, rettigheder eller skattemæssig status

Bestemmelsen i FUL § 11, stk. 2 regulerer den skattemæssige succession i de tilfælde, hvor en aktionær ombytter en beholdning af aktier med forskellig ejertid, forskellige rettigheder, eller hvor nogle af aktierne er erhvervet som led i næring.

Hvis de ombyttede aktier eller anparter i det indskydende selskab er

• anskaffet på forskellige tidspunkter, eller
• erhvervet som led i selskabsdeltagerens næringsvej

anses de aktier eller anparter, der er omfattet af den enkelte erhvervelse, for ombyttet med en tilsvarende andel af de modtagne aktier eller anparter i det modtagende selskab.

Andelen beregnes efter de ombyttede aktiers eller anparters kursværdi på fusionsdatoen. Se FUL § 5 om fusionsdatoen. Er de modtagne aktier eller anparter forbundet med forskellige rettigheder, foretages beregningen særskilt for hver type af de modtagne aktier eller anparter.

I SKM2014.640.SR bekræftede Skatterådet, at anskaffelsessummerne og anskaffelsestidspunkterne for anparterne i de modtagende selskaber ved en spaltning skulle svare til en forholdsmæssig fordeling i forhold til anparterne i det indskydende selskab.

Sker der ombytning af unoterede aktier med børsnoterede aktier i forbindelse med fusionen, anses aktierne for overgået til en status som børsnoterede. Ombytningen sidestilles således med en børsintroduktion af de ombyttede aktier.

Se også

Se eksemplet i afsnit C.D.5.2.8 om de skattemæssige konsekvenser af, at forskellige rettigheder mv. på aktierne i det indskydende selskab overføres til aktierne i det modtagende selskab.

Oversigt over afgørelser, domme, kendelser, SKAT-meddelelser mv.

Skemaet viser relevante afgørelser på området:

Afgørelse samt evt. tilhørende SKAT-meddelelse	Afgørelsen i stikord	Yderligere kommentarer
SKAT
SKM2014.640.SR	Skatterådet bekræftede, at anskaffelsessummerne og anskaffelsestidspunkterne for anparter i modtagende selskaber ved en spaltning, skulle svare til en forholdsmæssig fordeling af anskaffelsessummerne og anskaffelsestidspunkterne i det indskydende selskab.
SKM2012.364.SR	Uanset tegningsretter ikke var omfattet af ordlyden i FUL § 11, kunne indehavere af tegningsretter der også var aktionærer i selskabet, succedere efter reglerne i FUL § 11. Tegningsretterne i det modtagende selskab skulle dog udstedes på samme vilkår som tegningsretterne i det indskydende selskab.
SKM2009.313.SR	Succession. Ejertidsnedslag. Skatterådet fandt, at værdistigningen og ejertiden både før og efter aktieombytningen, skulle medregnes ved opgørelsen af ejertidsnedslaget for aktier, der var erhvervet ved en skattefri aktieombytning efter ABL § 36 eller efter fusionsskatteloven.
SKM2009.227.SR	Succession. Ejertidsnedslag og overgangssaldo. Skatterådet fandt, at der kunne succederes i både ABL § 47 overgangssaldoen og ejertidsnedslaget.
SKM2006.590.SR	Succession i ejertid efter andre regler end FUL § 11. Skatterådet fandt ikke, at der var hjemmel i successionsreglerne i FUL § 11 til at sidestille det modtagende selskab med det indskydende selskab i relation til udbyttereglen i SEL § 13, stk. 1, nr. 2.
SKM2006.335.SR	Fusion med tilbagevirkende kraft. Succession i relation til udloddede udbytter. Skatterådet fandt, at udlodningen i mellemperioden tilkom de aktionærer, der var aktionærer på retserhvervelsestidspunktet. Udbytte udloddet før vedtagelsen af fusionen, kunne ikke anses som et aktievederlag omfattet af FUL § 11.