Dokumentets metadata

Fradrag for tab på valutaterminskontrakter

Der blev ikke godkendt fradrag for tab på terminskontrakter, der ikke blev anset for indgået med det formål at afdække en reel, underliggende risiko i forbindelse med en faktisk betalingsforpligtelse i relation til et erhvervsmæssigt lån i schweizerfranc.

Der klages over, at SKAT ikke har godkendt fradrag for tab på valutaterminskontrakter indgået af K/S H1.

Landsskatterettens afgørelse
Indkomståret 2008
Personlig indkomst
SKAT har ikke godkendt nettotab på terminskontrakter på i alt 12.953.207 kr. Klagerens andel heraf udgør 1.295.321 kr.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse.

Indkomståret 2009
Personlig indkomst
SKAT har ikke godkendt nettotab på terminskontrakter på 190.268 kr. Klagerens andel heraf udgør 19.027 kr.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse.

Generelle oplysninger
K/S H1 er stiftet den 25. juni 2007 af H2 ApS, som den 25. juni 2007 blev 100 pct. ejet af advokat CDO. Kommanditselskabets formål i henhold til vedtægterne er at drive udlejningsvirksomhed med ejendomme beliggende i Danmark. På den stiftende generalforsamling blev advokat CDO valgt som dirigent og formand for bestyrelsen. På den stiftende generalforsamling blev det besluttet at erhverve ejendommen Y1. CDO tegnede hele kommanditkapitalen på 120 andele á 100.000 kr., i alt 12.000.000 kr.

Den 30. juni 2007 solgte CDO 40 kommanditandele á 100.000 kr. til PHH og 40 kommanditandele á 100.000 kr. til G1 A/S.
Den 4. juli 2007 indgik K/S H1 en betinget købsaftale om køb af ejendommen Y1, beliggende Y2 fra G2 A/S. På aftaletidspunktet var ejendommen endnu ikke selvstændigt matrikuleret. Den aftalte købesum udgjorde 135.000.000 kr., som senest på overtagelsesdagen den 1. september 2007 skulle deponeres i sælgers pengeinstitut. Den 16. august 2007 blev skødet lyst som endeligt.

Den 20. august 2007 blev der afholdt ekstraordinær generalforsamling i K/S H1 med forslag om forhøjelse af kommanditselskabets kapital fra 12 mio. kr. til 48 mio. kr., således at kapitalen efter forhøjelsen var fordelt på 480 anparter á 100.000 kr. Efter generalforsamlingen var der 7 kommanditister i selskabet, herunder bl.a. G3 A/S, som ejede 112 anparter á 100.000 kr. Ved brev af 21. august 2007 tilbød advokat CDO navngivne personer hver at tegne 48 anparter á 100.000 kr.

Af brevet fremgår bl.a. følgende:

..... (udeladt)
Budget
Som det fremgår af vedlagte budget, udgør ejendommens anskaffelsespris kr. 169 mio. i fuld finansieret stand. Der kommer altså ikke stempel, låne- eller andre omkostninger oven i.

Budgettet er udarbejdet for hele K/S´et, der ejes af 10 investorer. ... (udeladt).

Ejendommen er finansieret ved et lån i F1-Bank på i alt kr. 126 mio. kr. og banklån på kr. 28 mio. og egenkapital på kr. 12 mio. Lånene er i danske kroner til variabel rente.

K/S´et forventes imidlertid at få bevilget en terminsramme på kr. 165 mio., hvorved lånet reelt omlægges til CHF med en rentebesparelse på 2 % - så selv om lånet formelt er optaget i DKK, er ejendommen altså reelt finansieret i CHF.
Dette indebærer, at budgettet er forbundet med en valutarisiko og usikkerhed - af nævnte størrelse.(.....udeladt)."

Samme dato udarbejdede CDO et budget for K/S H1 for årene 2008-2017.

Om budgetrisiko er følgende oplyst:

"Ved enhver erhvervsmæssig investering er der en risiko. I denne forbindelse skal følgende specielt fremhæves: Der eksisterer en risiko for tomgangsleje med deraf følgende forringelser af budgettet og investeringen, da lånerenten er variabel, er der mulighed for, at den stiger eller falder med deraf følgende forringelse eller forbedring af budgettet. Valutaterminsforretninger er forbundet med en valutarisiko og - usikkerhed."

Af budgettet fremgår, at der i hvert af årene 2008 - 2017 inkl. er budgetteret med årlige indtægter på 3.300.000 kr. fra terminsforretninger.

Den 17. august 2007 indgik K/S H1 en låne- og pantsætningsaftale med F1-Bank vedrørende et banklån på 33.800.000 kr., som efter stiftelsesprovision og stempel- og retsafgift på hhv. 50.000 kr. og 508.400 kr. blev udbetalt med 33.241.600 kr. Det fremgår af låneaftalen, at lånet skal tilbagebetales over 20 år med en kvartalvis ydelse, som på låneoptagelsestidspunktet udgjorde 722.000 kr. Lånet er variabelt forrentet. Renten udgjorde på låneoptagelsestidspunktet 5,892 pct. p.a. Renten reguleres efter "CIBORrenten-3 måneder" pr. 31/3, 30/6, 30/9 og 31/12 med tillæg af 1,5 pct.

Den 27. august 2007 blev der lyst et pantebrev på 79.247.000 kr. med pant i kommanditselskabets ejendom. Det fremgår af pantebrevet, at det underliggende realkreditlån er på 79.247.000 kr., og at der er tale om et 30-årigt variabelt forrentet annuitetslån. Den 4. august 2008 blev der lyst et pantebrev på 13.556.000 kr. Betalingsterminerne er 1. marts. 1. juni, 1. september og 1. december. Långiver er F1-Bank.

Den 1. september 2007 erhvervede klageren 48 anparter á 100.000 kr. i K/S H1 fra G3 A/S for 1.000.000 kr. Det fremgår af aftalen, at parterne er enige om, at ejendommens værdi pr. 1. september 2007 udgjorde 169.000.000 kr.

Den 17. september 2007 indgik K/S H1 en rammeaftale (FB Valutarammeaftale) med F2-Bank om handel med valuta og heraf afledte finansielle instrumenter. Aftalen giver tilladelse til, at kommanditselskabet kan indgå valutaterminsforretninger og valutaoptioner inden for en ramme på 8.500.000 kr. Rammen udtrykker den maksimale negative værdi af de indgåede forretninger. Det er aftalt, at samtlige gevinster og tab på indgåede forretninger bogføres på en dertil oprettet sikringskonto nr. XXXX i F2-Bank. Det fremgår af FB Valutarammeaftalen, at kunden med sin underskrift bekræfter, at indgåelse af handel med finansielle instrumenter (også af spekulativ karakter) ligger inden for virksomhedens formål, og at kunden er vidende om, at køb/salg af finansielle instrumenter kan være forbundet med betydelig tabsrisiko.

Den 20. september 2007 gav K/S H1 ØH fuldmagt til med bindende virkning for kommanditselskabet at indgå valutaterminsforretninger i henhold til rammeaftalen.

Der er fremlagt et ikke underskrevet tillæg til FB Valutarammeaftale, hvor det aftales, at et tillæg til rammeaftalen af 17. september 2007 ophæves. Det ophævede tillæg er ikke fremlagt som bilag i sagen.

Den 20. september 2007 underskrev K/S H1 en valutalåneaftale vedrørende et multicurrency-lån på 5.555.600 CHF, konto nr. XXXX. Lånet blev optaget som et stående lån med variabel rente. Lånet skulle indfries den 31. december 2017.

Den 20. oktober 2008 underskrev K/S H1 en valutalåneaftale vedrørende et multicurrency-lån på 2.150.000 CHF. Lånet blev optaget som et stående lån med variabel rente. Lånet skulle indfries den 30. december 2013.

Långiveren i de to valutalån i CHF var F2-Bank.

Af årsrapporten for perioden 25. juni 2007 - 31. december 2007 (1. regnskabsperiode) fremgår et resultat før renter på 2.119.443 kr. Der er indtægtsført finansielle indtægter på 661.355 kr. og udgiftsført finansielle udgifter på 3.402.475 kr.

Af årsrapporterne for K/S H1 for 2008 og 2009 fremgår i øvrigt følgende:

I regnskabet for 2008 er der fratrukket et nettotab på 12.953.207 kr. på terminsforretninger og i 2009 er der fratrukket et nettotab på 190.268 kr. Beløbet er fremkommet således:

Tab på finansielle kontrakter
Sagens oplysninger
Den 2. oktober 2007 indgik K/S H1 en terminskontrakt med F2-Bank om køb af 22,5 mio. EUR/CHF á kurs 165,4900 til levering den 4. februar 2008 svarende til 37.235.250 CHF.

Det er ubestridt, at kommanditselskabet "forlængede/rullede" kontrakten ved indgåelse af én ny 3 måneders terminskontrakt om køb af 22,5 mio. EUR/CHF på andre vilkår, idet kurstabet på den "gamle" kontrakt rullede videre til den nye kontrakt.

Kursspændet mellem EUR/CHF udviklede sig i den nye kontrakts løbetid på 3 måneder ikke gunstigt for K/S H1, og ved terminskontraktens udløb blev også den nye kontrakt "forlænget/rullet" til en ny kontrakt på ændrede vilkår. Hen over kalenderåret 2008 videreførte kommanditselskabet kurstabene ved løbende forlængelser/rulninger. Den 20. januar 2009 blev den sidste kontrakt om køb af 22,5 mio. EUR/CHF lukket ned af F2-Bank ved en modgående salgskontrakt, hvilket medførte et samlet tab for K/S H1 på 14.092.946,22 kr. Tabet blev bogført på K/S H1´s konto i F2-Bank, konto nr. XXXX.

I 2007 og 2008 udstedte K/S H1 endvidere calloptioner på 22,5 mio. EUR/CHF til F2-Bank, der gav banken ret til på udløbsdatoen at købe 22,5 mio. EUR/CHF til en aftalt kurs mod betaling af en optionspræmie. Optionerne forpligtede K/S H1 til at sælge de aftalte beløb til den aftalte kurs, hvis banken ønskede at benytte optionen.

Der blev f.eks. indgået én optionsaftale den 5. oktober 2007, som ikke blev udnyttet af F2-Bank på udløbsdatoen den 31. januar 2008, idet den aftalte kurs var 166,5000. K/S H1´s gevinst var præmien på 656.092,13 kr., som blev indsat på K/S H1´s konto i F2-Bank, konto nr. XXXX, den 5. oktober 2007.

Der blev f.eks. indgået en optionsaftale den 7. maj 2008, som ikke blev udnyttet af F2-Bank på udløbsdatoen den 6. november 2008, idet den aftalte kurs var 164,0000 og markedskursen var lavere. K/S H1´s gevinst var præmien på 958.720,73 kr., som blev indsat på K/S H1´s konto i F2-Bank, konto nr. XXXX.

I løbet af 2008 blev der indgået flere handler om køb hhv. salg af 100.000.000 EUR. Gevinst og tab er bogført på K/S H1´s konto i F2-Bank, konto nr. XXXX. På kontoen blev der f.eks. den 17. januar 2008 debiteret et tab på 200.000 kr. vedrørende bankens køb og salg af 100.000.000 EUR på termin. Samtlige bekræftelsesbreve indeholder følgende standardtekst:

"Bemærk:
Hvis denne nota vedrører et udlandslån, som er tilmeldt en FB valutalånepleje, skal De ikke foretage Dem noget, idet banken løbende optimerer Deres lån mellem DKK og CHF."

Under sagens behandling i Landsskatteretten er der bl.a. fremlagt F3-Banks definition af en valutaswap og en erklæring afgivet af F4-Bank vedrørende ØH's faglige kompetencer og professionelle virke.

SKATs afgørelse
I kommanditselskabet var der i 2008 et banklån på ca. 33 mio. kr. og et realkreditlån på ca. 93 mio. kr. Disse lån er optaget i danske kroner. Kommanditselskabet havde derudover et valutalån i CHF, som omregnet til DKK udgjorde ca. 28 mio. kr.

Det fremgår af det modtagne materiale, at der i 2008 er indgået flere terminsforretninger. Der ses en gennemgående kontrakt på EUR 22,5 mio. mod CHF. Aftalen er indgået i 2007 og er jævnligt blevet forlænget indtil udløb i januar 2009. Fra december 2008 til januar 2009 er der 2 kontrakter på EUR 22,5 mio. mod CHF. I perioden januar til februar 2008 er der indgået flere kontrakter på hver EUR 100 millioner mod DKK. I januar 2008 er der samtidigt flere kontrakter på hver EUR 100 millioner mod CHF. I januar 2009 er der indgået en kontrakt på EUR 3.773.415 mod CHF.

I 2007 modtog K/S H1 en præmiebetaling på 656.092 kr. i forbindelse med indgåelse af kontrakt. Beløbet er indtægtsført i årsregnskabet.

I 2008 er der fratrukket et tab på terminskontrakter på i alt 12.953.207 kr. Det opgjorte nettotab vedrører 2 modgående kontrakter om hhv. bankens køb hhv. salg af 22.500.000 EUR mod CHF på termin.

I 2009 er der fratrukket et tab på 190.268 kr., som er opgjort således:

Det er en betingelse for, at de opgjorte nettotab kan fratrækkes ved indkomstopgørelsen, at tabene har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed.

Hvad der skal forstås ved erhvervsmæssig tilknytning er ikke nærmere bestemt i forarbejderne til kursgevinstlovens § 32. Det fremgår dog, at det beror på en konkret vurdering, samt at der kan tages udgangspunkt i den tidligere gældende kursgevinstlovs § 6, stk. 1. I TSS-cirkulære 2000-32, der efterfølgende er indarbejdet i ligningsvejledningen, er beskrevet praksis efter dagældende § 6, stk. 1, i kursgevinstloven.

Følgende betingelser skal være opfyldt for at en terminskontrakt kan anses for at have erhvervsmæssig tilknytning: Den ene af valutaterminskontraktens valutaer skal være den valuta, som valutalånet er optaget i, og den anden valuta, skal være den valuta, som lånet fremover skal være i. Endelig skal terminskontrakten i relation til løbetid og beløbsstørrelser til enhver tid svare til en afdækning af fremtidige betaling af renter og/eller omlægning af restgæld. Med den første betingelse menes, at kontraktens ene valuta skal afdække risikoen på valutalånet og dermed overflytte risikoen til kontraktens anden valuta. Den anden betingelse betyder, at kontrakternes løbetid og beløbsstørrelse skal holdes inden for det erhvervsmæssige låns/valutalåns rentetermin og restgæld, som kontrakten skal afdække.

Af Ligningsvejledningen for 2008 og 2009, afsnit A.D.2.18.4, fremgår bl.a. følgende:

"Ved vurderingen af kontrakternes erhvervsmæssige tilknytning kan der tages udgangspunkt i praksis vedrørende den tidligere gældende affattelse af kursgevinstlovens § 6, stk. 1, forud for den lovændring, der havde virkning fra 27. december 1990. Efter de gamle regler indgik personers gevinst og tab på fordringer og gæld i fremmed valuta i indkomstopgørelsen, såfremt fordringen eller gælden havde tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed. Eksempelvis anses en valutaterminskontrakt, der indgås med henblik på at sikre en virksomheds tilgodehavender og leverancer, for at have erhvervsmæssig tilknytning. Heraf følger også, at valutaterminskontrakter, der er indgået til afdækning af kursrisikoen på erhvervsmæssige valutalån, kun kan anses for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, såfremt kontrakten afdækker en reel, underliggende risiko i forbindelse med en faktisk betalingsforpligtelse i relation til lånet. Det forudsættes således, at den ene af valutaterminskontraktens to valutaer er den valuta, som valutalånet er optaget i, og at den anden valuta er den valuta, som.....".

Denne praksis er videreført i behandlingen af rente- og valutaswaps, jf. bl.a. SKM2007.411.SR .

På baggrund heraf kan det udledes, at hvis finansielle kontrakter skal have en erhvervsmæssig tilknytning, skal kontrakterne være indgået til sikring mod risiko på valuta, pris eller rente på virksomhedens leverancer, fordringer eller gæld.

Vedrørende terminskontrakterne om køb hhv. salg af 22.500.000 EUR mod CHF anses første betingelse umiddelbart for opfyldt, da aftalen anses at dække valutalånet i CHF ved at flytte risikoen fra CHF til EUR. Den anden betingelse er imidlertid ikke opfyldt. Ved at sammenholde kontrakternes beløbsmæssige størrelse mod det erhvervsmæssige valutalåns restgæld, kan det konstateres, at kontrakten overstiger valutalånet med mere end 5 gange, idet værdien af kontrakterne udgør ca. 167 mio. kr. På et tidspunkt var der endda 2 ens kontrakter.

Kontrakterne på 100.000.000 DKK mod CHF oversteg lån/realkreditlånet mere end 8 gange, idet der er indgået kontrakter med en værdi på ca. 745 mio. kr. og kontrakterne på 100.000.000 EUR mod CHF oversteg valutalånet med mere end 26 gange.

Det er af de anførte grunde SKATs opfattelse, at kontrakterne ikke har erhvervsmæssig tilknytning med den virkning, at tabene kan fratrækkes ved indkomstopgørelsen.

Det kan udledes af Landsskatterettens kendelse af 7. april 2010, sag nr. 09-02884, at der ikke kan ske en forholdsmæssig fordeling af tabet.

Klagerens påstand og argumenter
Klagerens repræsentant har nedlagt påstand om, at der godkendes tab på valutaterminsforretninger i 2008 og 2009 på hhv. 1.295.321 kr. og 19.027 kr.

Klagen vedrører ikke godkendt tab på valutaterminskontrakter indgået af K/S H1 som led i kommanditisternes omlægning af lån, der er optaget i forbindelse med finansieringen ved kommanditselskabets anskaffelse af kontorejendommen Y1. Terminskontrakterne og optionerne, som er indgået af K/S H1 har tilknytning til kommanditselskabets erhvervsmæssige virksomhed. I prospektet, som er udsendt i august 2007 i forbindelse med K/S H1´s køb af ejendommen, er der forudsat etablering af en terminsramme på 165 mio. kr., svarende til købesummen for ejendommen. Det svarer reelt til, at realkreditlån og banklån i danske kroner omlægges til et lån i schweizerfranc. I budgetterne, som blev udarbejdet til brug for investorernes beslutning om køb, er der forudsat en årlig rentebesparelse på 2 pct. ved omlægning af finansiering fra danske kroner i schweizerfranc ved udnyttelse af en valutaramme på op til 165 mio. kr. Kommanditselskabet har som forudsat i prospektmaterialet etableret en valutalåneaftale i F2-Bank. Indgåelse af valutalåneaftalen er sket i tilknytning til kommanditselskabets erhvervelse af ejendommen Y1. De indgåede valutaterminskontrakter og optioner i henhold til valutalånerammen med F2-Bank opgøres og afregnes i danske kroner således, at kontrakterne netop dækker kommanditselskabets lån i danske kroner. Valutaaftalen stiller kommanditselskabet på samme måde, som hvis kommanditselskabet havde omlagt sit lån til schweizer franc.

F2-Bank udførte en række fiktive handler for at dække overskridelserne på valutalinien. Kontrakterne er indgået og afviklet på samme dag.

Kontrakter, der har til formål at sikre en billigere finansiering i anden valuta på lån, der har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed anses i henhold til offentlig tilgængelig ligningspraksis som erhvervsmæssig, når aftalen tilsigter at afdække en reel risiko i forbindelse med faktiske betalingsforpligtelser i relation til det erhvervsmæssige lån. Kontrakterne havde til formål at sikre en billigere finansiering af kontorejendommen. Formålet med indgåelse af valutaterminskontrakterne var at udnytte det rentespænd, der var mellem DKK/EUR og CHF. Kontrakterne er ikke indgået for at sikre selskabets indtægter.

Betingelserne om, at den ene af valutaterminskontraktens valutaer skal være den valuta, som valutalånet er optaget i, og den anden valuta skal være den valuta, som lånet fremover skal være i, samt at terminskontrakten i relation til løbetid og beløbsstørrelser til enhver tid svarer til en afdækning af fremtidige betaling af renter og/eller omlægning af restgæld har ikke støtte i den Juridiske Vejledning afsnit C.B.1.8.4.2 , hvor det derimod er anført, at en kontrakt kan have erhvervsmæssig tilknytning, hvis den har til formål at reducere virksomhedens finansieringsomkostninger. I den Juridiske Vejledning er tillige anført, at en swapaftale kan anses for erhvervsmæssig, hvis den har til formål at bytte en rente i danske kroner med en rente i schweizerfranc. Det understøttes af Skatterådets afgørelser, gengivet i SKM2009.152.SR og TfS 2006,767 SR.

I den Juridiske Vejledning afsnit C.B.1.8.4.2 er det præciseret, at personer kan fratrække tab på finansielle kontrakter, der falder inden for de rammer, der er beskrevet i Skatterådets afgørelser refereret i SKM2007.411.SR og SKM2011.20.SR . I sidstnævnte afgørelse godkendte Skatterådet, at lånepleje/gældspleje i en pulje af finansielle kontrakter har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed via et tilmeldt erhvervsmæssigt lån. I afgørelsen lægges der ved vurderingen af, om kontrakterne er erhvervsmæssige, vægt på, at formålet med låneplejen er at reducere finansieringsomkostningerne, at deltagelse i låneplejen alene kan ske med et beløb svarende til den skattepligtiges erhvervsmæssige lån, og at alle kontrakter tager udgangspunkt i det bagvedliggende låns valuta.

I afgørelsen gengivet i SKM2012.175.LSR havde en landmand indgået en rammeaftale om indgåelse af valutaterminskontrakter. Landmandens rammeaftale med banken havde ingen tilknytning til landmandens erhvervsmæssige aktiviteter. De indgåede kontrakter rettede sig ikke direkte mod de erhvervsmæssige lån, og oversteg i øvrigt langt landmandens erhvervsmæssige gæld. Landsskatteretten godkendte derfor ikke fradrag for de lidte tab, idet Landsskatteretten udtalte, at der ikke var en indre sammenhæng og direkte sammenhæng mellem kontrakterne og den erhvervsmæssige gæld.

K/S H1´s sag kan ikke sammenlignes med landmandens sag. I omhandlede sag er det forudsat, at kommanditselskabet omlægger finansieringen af købesummen ved indgåelse af en valutaterminsramme på 165 mio. kr., således at kommanditselskabet stilles, som om kommanditselskabet havde omlagt samtlige lån til schweizer franc. Kontrakterne har derfor opfyldt det formål, som blev stillet på tegningstidspunktet. Aftalerne er holdt inden for den aftalte ramme, der svarer til kommanditselskabets forpligtelser, og afdækningen er sket med udgangspunkt i den aftalte finansiering i tegningsprospektet. Der er i sagen en indre og direkte sammenhæng mellem kontrakterne og kommanditselskabets gæld.

I det fremlagte uddrag af den Juridiske Vejledning er der henvist til en række afgørelser forud for 2007. Den omtalte praksis har forud for udgivelsen af den Juridiske Vejledning været omtalt i ligningsvejledningen. SKATs ligningsmæssige bedømmelse af praksis er ikke i overensstemmelse med den Juridiske Vejledning. Vejledningen er bindende for SKAT. SKAT kan ikke fortolke praksis indskrænkende til skade for klageren. Kommanditselskabets deltagere kan støtte ret på SKATs Juridiske vejledninger og på Skatterådets afgørelse, gengivet i SKM2011.20.SR , vedrørende deltagelse i puljeordninger, selv om der ikke i omhandlede sag er tale om, at kommanditisterne har tilmeldt sig en puljeordning.

Såfremt Landsskatteretten kommer frem til, at de indgåede terminskontrakter og calloptioner ikke har tilknytning til kommanditselskabets virksomhed med at erhverve og drive erhvervsejendommen, er det gjort gældende, at K/S H1 er næringsdrivende med handel med finansielle kontrakter, fordi ØH er næringsdrivende med handel med finansielle kontrakter.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse
Det fremgår af § 32, stk. 1, i lovbekendtgørelse nr. 140 af 5. februar 2008 og lovbekendtgørelse nr. 1002 af 26. oktober 2009 af kursgevinstloven, at skattepligtige omfattet af § 12 kan fradrage tab på kontrakter i det omfang, det angives i stk. 2 og 3. 1. pkt. gælder dog ikke tab på kontrakter, der har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed.

Det fremgår af kursgevinstlovens § 32, stk. 2, at tab på en kontrakt som nævnt i stk. 1, 1. pkt., kan fradrages, i det omfang tabet ikke overstiger forudgående indkomstårs skattepligtige nettogevinster på kontrakter, dog ikke et tidligere indkomstår end 2002.

Generel beskatning af finansielle kontrakter efter kursgevinstloven blev indført ved lov nr. 394 af 6. juni 1991 med indsættelse af §§ 8 C - 8 G inkl. i dagældende kursgevinstlov. (Lovforslag L 5, fremsat den 2. oktober 1990, FT 1990-91, Till. A, spalte 119. Lovforslaget blev genfremsat som L 6 den 2. oktober 1991, FT 1990-91, Till. A, spalte 173).

I ny § 8 G blev det bestemt, at skattepligtige personer alene kunne fratrække tab på kontrakter, såfremt det blev godtgjort, at kontrakten havde tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed.

Følgende fremgår af de specielle bemærkninger til ændringsloven:

Det beror på en konkret bedømmelse, om kontrakten har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed. Ved vurderingen heraf kan der tages udgangspunkt i den hidtidige praksis vedrørende afgrænsningen i den gældende § 6, stk. 1, i kursgevinstloven. Efter denne bestemmelse er gevinst og tab på personers ikke-erhvervsmæssige fordringer og gæld i fremmed valuta indkomstopgørelsen uvedkommende, for så vidt fordringernes pålydende rente på erhvervelsestidspunktet opfylder mindsterentekravet.

Følgende fremgår af pkt. 60 i cirkulære nr. 120 af 9. oktober 1986 til kursgevinstloven, jf. lov nr. 532 af 13. december 1985:

Ministeren for skatter og afgifter har besvaret et spørgsmål fra folketingets skatte- og afgiftsudvalg om den skattemæssige behandling af gevinster og tab på terminshandler med udenlandsk valuta, når sådanne handler foretages af privatpersoner i enkeltstående tilfælde, på følgende måde (Folketinget 1985-1986, spørgsmål nr. 53 (alm. del - bilag 12)):

"Privatpersoners valutaterminsforretninger indgås med pengeinstitutter eller andre autoriserede valutahandlere. Valutaterminsforretningerne går ud på, at en bestemt udenlandsk valuta købes eller sælges til en bestemt kurs til levering på et fastsat fremtidigt tidspunkt. Kursen på dette tidspunkt vil være afgørende for, om den pågældende har haft en gevinst eller et tab på terminsforretningen.

I praksis anser ligningsmyndighederne sådanne valutaterminsforretninger for en art væddemålskontrakter. Dette indebærer, at en eventuel kursgevinst er indkomstskattepligtig efter statsskattelovens § 4, litra f, mens et tab ikke er fradragsberettiget. Synspunktet væddemålskontrakt vil antageligt ikke kunne gøres gældende i de tilfælde, hvor valutaterminsforretningen er indgået for at dække en valutakursrisiko, som den pågældende er udsat for i anden sammenhæng. Dette vil således kunne bevirke, at valutaterminsforretningen skatteretligt set må bedømmes i sammenhæng med det arrangement, som terminsforretningen dækker. Den skatteretlige bedømmelse af valutaterminsforretningen må da følge af de skatteretlige regler, som gælder for arrangementet. Det afhænger af den enkelte valutaterminsforretnings karakter, om der foreligger en sådan sammenhæng."

Det fremgår af forarbejderne til lov nr. 532 af 13. december 1985 (L 19, fremsat den 2. oktober 1985, FT 1985-86, Till. A, spalte 557), at praksis vedrørende ligningslovens § 8 D kan anvendes ved afgørelsen af om en gæld havde erhvervsmæssig tilknytning. Følgende fremgår af Ligningsvejledningen for 1985:

"Der må foretages en konkret bedømmelse af, om fordringen eller gælden har tilknytning til den erhvervsmæssige virksomhed. For denne vurdering er det uden betydning, om fordringen eller gælden vedrører driften eller anlægsformuen."

Følgende fremgår af pkt. 157 i cirkulære nr. 134 af 29. juli 1992 til kursgevinstloven:

"Efter § 8 G gælder der begrænsninger i retten til at fradrage tab på personers ikke-erhvervsmæssige kontrakter. Hvorvidt der foreligger erhvervsmæssig tilknytning må afgøres ud fra en konkret vurdering. Ved vurderingen kan der tages udgangspunkt i praksis vedrørende den tidligere affattelse af § 6, stk. 1, hvorefter personers gevinst og tab på fordringer i fremmed valuta indgik i indkomstopgørelsen, såfremt fordringen eller gældende havde tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed. Eksempelvis anses en valutaterminskontrakt, der indgås med henblik på at sikre en virksomheds tilgodehavender og leverancer, for at have erhvervsmæssig tilknytning."

Ved lov nr. 439 af 10. juni 1997 (L 194, fremsat den 13. marts 1997) blev der vedtaget en ny kursgevinstlov, og reglerne om beskatning af finansielle kontrakter i §§ 8 C - 8 G i lovbekendtgørelse nr. 660 af 4. juli 1996 blev stor set uændret overført til §§ 29 - 32.

I forbindelse med behandling af lovforslaget blev der fremsat spørgsmål til Folketingets Skatteudvalg om kursgevinstlovens § 32, stk. 1, sidste led, tidligere kursgevinstlovens § 8 G, om personers tab på kontrakter (bilag 17 til L 194).

Følgende fremgår af Skatteministens svar til Skatteudvalget:

"Hvorvidt en finansiel kontrakt kan anses for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, må bero på en konkret vurdering foretaget med udgangspunkt i den gældende praksis på området. Da det er umuligt på forhånd at fastlægge alle de tænkelige situationer, finansielle kontrakter kan indgå i, er det heller ikke hverken muligt eller hensigtsmæssigt at opstille sort-hvide regler for, hvornår en kontrakt kan anses for at have erhvervsmæssig tilknytning og hvornår der ikke kan anses for at foreligge erhvervsmæssig tilknytning. For så vidt angår valutaterminskontrakter, der vedrører valutalån, har Landsskatteretten i en række kendelser fastslået, at valutaterminskontrakter indgået til afdækning af kursrisikoen på erhvervsmæssige valutalån, hvor den danske krone ikke er en af valutaerne, men hvor der inddrages en tredje valuta, ikke kan anses for kontrakter, der har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed. På den baggrund må det rimeligt klart kunne fastslås, at valutaterminskontrakter, der indgås til afdækning af kursrisikoen på erhvervsmæssige valutalån, efter praksis kun kan anerkendes som erhvervsmæssige, såfremt de valutaer, der indgår, er den danske krone og lånets valuta. Dette er der heller ikke noget urimeligt i. Hvis man inddrager en tredje valuta i stedet for danske kroner, er der ikke tale om kursikring af den valuta, der er nødvendig til at betale renter og afdrag på valutalånet, men derimod om indgåelse af en ny finansiel kontrakt med henholdsvis yderligere risiko for tab og med mulighed for gevinst. Endvidere ses denne praksis ikke at være i modstrid med det omtalte eksempel i pkt. 157 i det nuværende cirkulære til kursgevinstloven, idet pointen i eksemplet netop er, at kontrakten indgås med henblik på at sikre virksomhedens tilgodehavender m.m."

Det fremgår af TS-cirkulære 2000-32, at tab på terminskontrakter, der indgås i direkte forbindelse med omlægning af et erhvervsmæssigt lån fra at være i én valuta til at være i én anden valuta, vil være fradragsberettiget under de forudsætninger, der er beskrevet i cirkulærets pkt. 3.

Praksis vedrørende fradrag for tab på finansielle kontrakter, der har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, er beskrevet i SKATs Ligningsvejledning, Almindelige del 2008-1, afsnit A.D.2.18.4. Afsnittet er, bortset fra redaktionelle ændringer, uændret overført til ligningsvejledningen for 2009. Det fremgår heraf, at valutaterminskontrakter, der er indgået til afdækning af kursrisikoen på erhvervsmæssige valutalån, kun kan anses for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, såfremt kontrakten afdækker en reel, underliggende risiko i forbindelse med en betalingsforpligtelse i relation til lånet.

Det lægges til grund, at K/S H1 ikke omlagde sine lån fra danske kroner til schweizerfranc og ikke havde planer herom, hvorfor valutaterminskontrakterne og calloptionerne ikke er indgået som led i en låneomlægning. Der er bevismæssig usikkerhed med hensyn til, om klageren via kommanditselskabet tillige deltog i et låneplejearrangement med F2-Bank. Det kan konstateres, at tab og gevinst på køb og salg af 100.000.000 EUR/CHF faktisk er blevet debiteret og krediteret kommanditselskabets konto i F2-Bank, og at nettotabet har påvirket indkomstopgørelsen.

Kravet om erhvervsmæssig tilknytning i kursgevinstlovens § 32, stk. 1, sidste pkt. fortolker Landsskatteretten således, at bestemmelsen hjemler fradrag for tab på kontrakter, der er indgået i sikringsøjemed. Denne fortolkning er i overensstemmelse med lovbestemmelsens forarbejder, og Landsskatterettens praksis er i overensstemmelse hermed.

Det påhviler klageren at godtgøre, at valutaterminskontrakterne blev indgået med det formål at afdække en reel, underliggende risiko i forbindelse med en faktisk betalingsforpligtelse i relation til erhvervslånet i schweizerfranc.

I henhold til praksis, som beskrevet i ligningsvejledningerne for 2008 og 2009, stilles der krav om, at den ene af valutaterminskontrakternes to valutaer, er den valuta, som lånet fremover skal være i, og kontraktens løbetid og beløbsstørrelser skal til enhver tid være holdt inden for det erhvervsmæssige valutalåns næste rentetermin og restgæld.

I oktober 2007 hvor kommanditselskabet indgik valutaterminskontrakten om køb af 22.500.000 EUR/CHF havde kommanditselskabet primært gæld i danske kroner, og valutaterminskontrakten oversteg ca. 6 gange den erhvervsmæssige gæld i schweizerfranc. Der er således ingen beløbsmæssig overensstemmelse mellem den underliggende gæld og valutaterminskontrakten, ligesom der, bortset fra det mindre lån i schweizerfranc, ikke er overensstemmelse mellem kontraktens valutaer og de underliggende lån, som primært er i danske kroner. Da terminskontrakten om køb af EUR/CHF løbende blev forlænget udløste den ingen likviditet til betaling af renter og afdrag på gælden i schweizerfranc. Kontrakten blev derimod i januar 2009 lukket ned med et samlet tab på ca. 14 mio. kr.

Tab på finansielle kontrakter, der har til formål at opnå gevinst ved udnyttelse af rente- og valutaforskelle, har ikke risikoafdækning til formål. Det fremgår af Landsskatterettens afgørelse af 15. december 2011, gengivet i SKM2012.175.LSR , og tab på kontrakterne kan derfor kun fratrækkes ved indkomstopgørelsen, såfremt klageren kan anses for næringsdrivende med handel med finansielle kontrakter.

Det er ikke godtgjort, at klageren er næringsdrivende med handel med finansielle kontrakter. Det er heller ikke godtgjort, at klageren kan anses for næringsdrivende ud fra et afsmitningssynspunkt. Landsskatteretten er derfor enig med SKAT i, at tabet på valutaterminskontrakten ikke er fradragsberettiget.

Landsskatteretten skal herefter tage stilling til, om SKATs afgørelse indebærer en praksisskærpelse, der ikke kan gennemføres med tilbagevirkende kraft til skade for klageren.

Det er ikke godtgjort, at der i 2008 og 2009 eksisterede en administrativ praksis for godkendelse af tab på valutaterminskontrakter, der ikke er indgået med det formål at afdække en reel, underliggende risiko i forbindelse med en faktisk betalingsforpligtelse i relation til et erhvervsmæssigt lån i schweizerfranc.

Af de anførte grunde stadfæster Landsskatteretten SKATs afgørelse.