Dokumentets metadata

Valutaswap ikke anset som erhvervsmæssig

En landmand, der havde indgået en valutaswap, var ikke berettiget til at fradrage tab herpå, i anden indkomst idet dispositionerne ikke kunne anses for erhvervsmæssig. Tabet måtte anses for kildeartsbegrænset.

Der klages over, at skatteankenævnet ikke har anset en valutaswap for erhvervsmæssig og som konsekvens heraf har anset tabet som kildeartsbegrænset.

Landsskatterettens afgørelse
Indkomståret 2008
Personlig indkomst
Skatteankenævnet har ikke godkendt fradrag for tab på finansielle kontrakter på 2.082.088 kr.

Landsskatteretten stadfæster skatteankenævnets afgørelse.

Skatteankenævnet har ansat fremførselsberettiget kildeartsbegrænset tab på finansielle kontrakter til 5.162.933 kr.

Landsskatteretten stadfæster skatteankenævnets afgørelse.

Indkomståret 2009
Personlig indkomst
Skatteankenævnet har ikke godkendt fradrag for tab på finansielle kontrakter på 3.186.107 kr.

Landsskatteretten stadfæster skatteankenævnets afgørelse.

Skatteankenævnet har ansat fremførselsberettiget kildeartsbegrænset tab på finansielle kontrakter til 5.200.051 kr.

Landsskatteretten stadfæster skatteankenævnets afgørelse.

Sagens oplysninger
Klageren driver landbrug med hovedvægten med malkekvægbesætning og planteavl fra landejendommen Y1. Landejendommen er erhvervet i 1984. Indtil 2008 havde klageren en besætning af malkekvæg på ca. 130 - 135 stk. I 2008 blev besætningen i forbindelse med ibrugtagningen af en ny stald udvidet til ca. 200 stk. Foruden landejendommen, ejer klageren en beboelsesejendom, som er købt i 2002, og et ubebygget landbrugslod, købt i 1989. Klageren har valgt beskatning efter virksomhedsordningen.

Følgende oplysninger om finansielle kontrakter fremgår af R75 for 2008:

Følgende fremgår af R75 for 2009:

TV1 Kat 01 er valutaterminsforretninger, der er indgået og afsluttet i indkomståret.
TV1 Kat 05 er valutaterminsforretninger, der er indgået, men ikke afsluttet i indkomståret.
TV1 Kat 03 er valutaterminsforretninger, der er afsluttet i indkomståret, men som ikke er indgået i indkomståret.
SWV Kat 05 er en valutaswapaftale, som er indgået, men som ikke er afsluttet i indkomståret.
SWV Kat 07 er en valutaswap, der ikke er indgået i og afsluttet i indkomståret.

Kolonnen for produktbeløb udtrykker den sammenlagte værdi af de indgåede valutaterminskontrakter.

Ifølge skatteregnskaberne for 2008 og 2009 fratrak klageren som anden kapitaludgift i virksomheden udgifter på hhv. 2.119.429 kr. og 3.156.096 kr.

Beløbet på 2.119.429 kr. i 2008 er fremkommet således:

Beløbet på 3.156.096 kr. er fremkommet således:

De 15 valutaterminskontrakter, som klageren indgik i 2008, er indgået i perioden 28. oktober 2008 - 11. november 2008. Aftalerne er alle indgået med F1-Bank. F.eks. indgik klageren den 28. oktober 2008 en aftale om køb (handelsnr. X) af 5.498.130,64 CHF mod DKK med valør den 27. januar 2009, og den 29. oktober 2008 indgik klageren en aftale om salg (handelsnr. Y) af 5.498.130,64 CHF mod DKK med valør den 27. januar 2009. Den 29. november 2008 indgik klageren en anden aftale om køb (handelsnr. Z) af 5.498.130,64 CHF mod DKK med valør den 27. januar 2009. Det er oplyst, at denne handel er en modforretning til handelsnr. Y. Den 4. november købte klageren på termin 3.750.000 EUR mod CHF med valør den 27. januar 2009. Den 11. november 2008 solgte klageren 3.750.000 EUR mod CHF med valør den 27. januar 2009. Endvidere solgte klageren f.eks. den 24. november 2008 5.498.130,64 CHF mod DKK med valør den 27. januar 2009. Pr. 31. december 2008 havde klageren et ikke realiseret tab på terminskontrakter på 3.080.846 kr., som ikke er selvangivet af klageren som erhvervsmæssige tab. I 2009 har klageren selvangivet et tab på 68.144 kr. Pr. 31. december 2009 var den ikke realiserede værdi på valutaterminskontrakter på -68.392 kr. Kontrakterne vedrørte såvel køb som salg af bl.a. CHF, NOK og USD på termin. Beløbet på -449.456 kr. hidrører rettelig fra tab på valutaterminskontrakter.

Der er mellem SKAT og klageren uenighed om, hvorvidt tabene på valutaswap kan fratrækkes i indkomstopgørelsen. Der er enighed om, at gevinster beskattes, og at tab kun kan fratrækkes fuldt ud, dersom valutaswappen har tilknytning til klagerens landbrugsvirksomhed.

Valutaswapaftalen er indgået med handelsdato den 4. februar 2008 og startdato den 7. februar 2008. Slutdatoen er den 7. februar 2011. Følgende fremgår af brev af 8. februar 2008 fra F1-Bank til klageren:

Ikke realiseret værdi af valutaswap udgjorde pr. 31. december 2008 og 2009 hhv. -2.433.399 kr. og -2.545.564 kr. Swapaftalen blev lukket af F1-Bank den 22. november 2010 med en markedsværdi på -5.173.407,48 kr. Den 22. november 2010 hævede F1-Bank 5.166.981,32 kr. på klagerens konto 446580 til inddækning af tabet. Forud for nedlukningen havde F1-Bank den 29. april 2009 ændret risikolinen fra 8.750.000 kr. til 9.500.000 kr. Forretningslinen var ændret fra 3.750.000 kr. til 4.500.000 kr. Tabslinen var uændret 5.000.000 kr. Tabslinen udtrykker det beløb, som klageren har været villig til at risikere at tabe. Forretningslinen udtrykker gearingsmulighederne, og risikolinen er summen af tabslinen og risikolinen.

I forbindelse med at F1-Bank lukkede valutaswappen bevilgede banken en forhøjelse af kassekreditten med 4.000.000 kr. til inddækning af tabet på valutaswappen. Det er noteret, at klageren efterfølgende er stoppet med at handle valuta, og at rammen på 5.000.000 kr. er slettet.

Ifølge de indberettede oplysninger havde klageren pr. 31. december 2008 og 2009 følgende erhvervsmæssig bank- og sparekassegæld på over 3.000 kr.

Det fremgår af de indberettede oplysninger for 2008 og 2009, at der pr. 31. december var følgende realkreditlån i landejendommen Y1:

Realkreditlånene ifølge konto 135684 og 135685 er begge eurolån, dvs., at klageren pr. 31. december 2008 havde en restgæld på lån i euro på i alt 24.571.333 kr. Omregnet til kursværdi udgjorde eurolånene i alt 23.281.337 kr. Pr. 31. december 2007 udgjorde klagerens prioritetsgæld og bankgæld hhv. 4.019 t.kr. og 15.186 t. kr., i alt 19.205 t.kr. Gælden var pr. 31. december 2007 i danske kroner.

I 2007 søgte klageren om og fik byggetilladelse til opførelse af en staldbygning på sin landejendom. På baggrund af budgetmateriale af 10. april 2007 gav F1-Bank tilsagn om en byggelånskreditramme på 20.000.000 kr. Byggelånskreditten skulle indfries på en gang den 1. juli 2008. Byggelånet blev stillet til rådighed på konto nr. 1659851. Det er bl.a. bestemt, at når byggeriet var færdigt, skulle ejendommen prioriteres og byggelånet indfries. Det fremgår af de indberettede oplysninger, at byggelånskreditten var indfriet den 31. december 2009.

Den 25. januar 2008 fik klageren et 30-årigt variabelt forrentet obligationslån i F2-Bank på nominelt 2.692.200 euro. Lånet var afdragsfrit indtil 11. marts 2018. På låneoptagelsestidspunktet udgjorde den variable rente pr. år. 4,8788 pct. Provenuet på 19.955.633 kr. blev anvendt til delvis nedbringelse af byggelånskreditten i F1-Bank. Den 17. juni 2008 fik klageren et 30 årigt variabelt forrentet obligationslån i F2-Bank på 605.700 euro. På låneoptagelsestidspunktet udgjorde den variable rente 4,7643 pct. Låneprovenuet på 4.352.474,46 kr. blev anvendt til nedbringelse af byggelånskreditten i F1-Bank.

I indkomstårene 2002 - 2007 er der samlet selvangivet et nettotab på finansielle kontrakter på -10.676 kr.

Ved afgørelse af 15. juli 2011 forhøjede SKAT klagerens indkomst i 2008 med 2.082.088 kr. vedrørende ikke godkendt fradrag for tab på valutaswap. SKAT forhøjede klagerens indkomst i 2009 med 3.186.107 kr. vedrørende ikke godkendt fradrag for tab på valutaswap samt ikke godkendt tab på valutaterminsforretning på 68.144 kr.

SKAT opgjorde på grundlag af afregningsbilag fra F1-Bank et tab på ikke erhvervsmæssige kontrakter på 3.843.042 kr. og en gevinst på erhvervsmæssige kontrakter på 233.490 kr. SKAT opgjorde nettoresultatet af de ikke erhvervsmæssige og erhvervsmæssige kontrakter til -37.118 kr. Beløbet er fremkommet således:

Skatteankenævnets afgørelse
Kursgevinstlovens § 32 begrænser adgangen til at fradrage tab på finansielle kontrakter, således at alene tab kan fradrages i nettogevinster på kontrakter efter reglerne i kursgevinstlovens § 32, stk. 2 - 5. Denne begrænsning i adgangen til at fradrage tab gælder dog ikke for personer, såfremt kontrakten har tilknytning til personens erhvervsmæssige virksomhed. Der skal foretages en konkret vurdering af, om en kontrakt har erhvervsmæssig tilknytning.

Det grundlæggende formål med pleje af lån er at nedbringe låneomkostningerne, hvilket gøres ved hjælp af terminskontrakter, hvor den udenlandske valuta med lavere rente sælges mod DKK på termin, hvilket svarer til at låne i den pågældende valuta. Forudsat valutakurserne forbliver på samme niveau, kan rentedifferentialet hjemtages som en gevinst ved kontraktens udløb.

Under forudsætning af, at en finansiel kontrakt har tilknytning til klagerens virksomhed, kan den indgå i virksomhedsordningen.

Der er lagt vægt på, at de omhandlede lån har tilknytning til erhvervsvirksomheden, samt at swappen er indgået for at imødegå eventuelle forøgede udgifter ved rentestigninger på virksomhedens variabelt forrentede EUR-lån. Swappen har et loft på 25.000 t.kr., mens hovedstolen på det oprindelige lån ved renteswapaftalens indgåelse var på 20.000.000 kr., idet lånet på 605.700 EUR endnu ikke var effektueret på tidspunktet for renteswappens indgåelse.

Det er en betingelse for at en finansiel kontrakt kan anses for at have erhvervsmæssig tilknytning, at den indeholder den samme valuta som det bagvedliggende låns valuta. Endvidere skal kontrakten beløbs- og tidsmæssigt svare til restgælden på den skattepligtiges erhvervsmæssige lån. Det fremgår af ligningsvejledningerne for 2008 og 2009, afsnit A.D.1.18.4 og TS Cirkulære 2002-32. I SKM2007.411.SR har skatterådet direkte henvist til de omhandlede afsnit i ligningsvejledningen. I relation til de påberåbte afgørelser i SKM2011.20.SR , SKM2007.411.SR og SKM2009.357.SR mangler der en del faktiske forhold vedrørende sammenfald i valuta, beløbsstørrelser og tidsperspektiv. Da swapaftalen er indgået i schweizerfranc og de to lån er optaget i euro, er tabene omfattet af tabsbegrænsningsreglerne i kursgevinstlovens § 32, stk. 2 og 3.

Der er ingen støtte i praksis for at godkende en forholdsmæssig fordeling mellem erhvervsmæssig- og ikke erhvervsmæssig tilknytning.

Skatteankenævnet har derfor stadfæstet SKATs afgørelse.

Klagerens påstand og argumenter
Klageren har nedlagt påstand om, at swapaftalen er erhvervsmæssig. Der er nedlagt en subsidiær påstand om, at swapaftalen skal anerkendes som delvis erhvervsmæssig. SKATs ændring af indkomsten vedrørende ikke godkendt fradrag for tab på valutaterminskontrakter er ikke påklaget.

Swapaftalen blev indgået i direkte forlængelse af låneaftalen med F2-Bank om finansiering af et nyt staldbyggeri som en afdækning af risikoen for fremtidige rentestigninger. I forbindelse med finansiering af staldbyggeri optog klageren 2 lån hos F2-Bank, dels et lån på 2.692.200 euro, som blev udbetalt den 28. januar 2008, dels et lån på 605.700 euro, som blev udbetalt den 18. juni 2008. Virksomhedens samlede erhvervsmæssige gæld udgjorde efter staldbyggeriet i 2008:

Hovedstolen i den indgåede swapaftale udgør 5.498.130,64 CHF svarende til 25.000.000 kr. Den indgåede swap overstiger derfor ikke erhvervsvirksomhedens erhvervsmæssige gæld. Senere samme år udgjorde den erhvervsmæssige gæld 31.100.000 kr., idet trækningsretten på kassekreditten udgjorde 5.000.000 kr. Ved opgørelsen af den underliggende gæld, som swappen skal sikre, skal lånene i euro sidestilles med lån i danske kroner. Det skyldes valutasamarbejdet mellem Danmark og Den Europæiske Centralbank.

Den beløbsmæssige opgørelse af swappens indkomstpåvirkning i 2008 og 2009 er:

Efter Skatterådets praksis kan følgende kontrakter have erhvervsmæssig tilknytning:

• En swap, der indgås for at bytte en fast rente på et erhvervsmæssigt lån til en variabel rente,
• En swap, der indgås for at bytte en rente i DKK til en lavere rente i f.eks. CHF,
• En valutaterminskontrakt, der sælges for at opnå en gevinst som følge af renteforskellen mellem valutaen på virksomhedens lån og en lavere forrentet valuta.

Hvorvidt en kontrakt, der skal reducere virksomhedens finansieringsomkostninger, har den fornødne erhvervsmæssige tilknytning, beror bl.a. på en vurdering af, om den indgåede kontrakt beløbs- og tidsmæssigt svarer til restgælden på den skattepligtiges erhvervsmæssige lån. Hvis kontrakten lyder på et større beløb end restgælden, eller hvis løbetiden er længere end løbetiden på det bagvedliggende lån, taler det imod, at kontrakten er erhvervsmæssig. Det taler derimod ikke imod, at kontrakten er erhvervsmæssig, at kontrakten afdækker en del af virksomhedens låneportefølje, eller at kontraktens løbetid er kortere end løbetiden på de underliggende lån. Det skal ses i sammenhæng med, at kontrakter, der f.eks. stiller personen svarende til, at virksomhedens lån var omlagt til fremmed valuta, indebærer en risiko. Kortere løbetid, eller at der kun indgås kontrakter i forhold til en del af virksomhedens lån, kan være udtryk for en afvejning i forhold til den givne risiko. Der henvises til SKM2011.20.SR .

Aftalerne med F1-Bank er indgået med det klare formål at nedbringe klagerens renteudgifter på de variabelt forrentede lån, Det gælder både for låneaftalerne i danske kroner og i euro, indgået i 2009 og 2008. De betingelser, som SKAT i TS-cirkulære 2000-32 har opstillet for at godkende tab på en valutaterminskontrakt, gælder ikke for en valutaswap. Cirkulæret vedrører godkendelse af tab på valutaterminskontrakter i en låneomlægningssituation, når den ene valuta er den valuta, som lånet fremover skal være i. Der henvises til SKM2009.152.SR og SKM2009.357.SR . I sidstnævnte sag godkendte Skatterådet et fradrag på en terminskontrakt i to helt fremmede valutaer, selv om der ikke var tale om en låneomlægningssituation.

Sammenfattende må det herefter kunne konkluderes, at swapaftalen i nærværende sag er indgået med henblik på at nedbringe de erhvervsmæssige renter. Swapaftalerne er erhvervsmæssige og har direkte sammenhæng med lånene, uanset der er forskel på de renteudgifter, der er på gælden, og de "renteindtægter", der kommer fra swappen. Det er i øvrigt ikke et krav, at de finansielle kontrakter for at være erhvervsmæssigt tilknyttede skal forholde sig helt nøjagtigt 1:1 til de underliggende gældsforhold. Det fremgår tydeligt af SKM2007.573.SR . Der kan ikke være tvivl om, at "renteindtægterne" på swappen og renteudgifterne på de forskellige lån kan svinge væsentlig mere end i forholdet DKK/EUR. Når der kan være en sammenhæng mellem denne renteafvigelse, så er der desto mere en tilstrækkelig relation til klageren situation. I SKM2003.309.VLD indgik en svineproducent i 1994 og 1996 terminskontrakter på varebørsen i Amsterdam med et nettotab i 1996 til følge. Landsretten fandt, at hans tab på svinefutures kunne fradrages i medfør af den dagældende kursgevinstlovs § 8 G, stk. 1, idet kontrakterne havde tilknytning til hans erhvervsmæssige virksomhed. Landsretten lagde til grund, at det for svineproducenten var relevant at søge at prissikre sin produktion, og at handel med svinefutures på råvarebørsen i Amsterdam var et muligt - om end ikke fuldstændigt velegnet - instrument til prissikring af dansk svineproduktion. Det blev endvidere lagt til grund, at den mængde svin, som kontrakterne angik, på intet tidspunkt oversteg svineproducentens egen svineproduktion. Da det herefter fandtes godtgjort, at hans handel med svinefutures havde den fornødne tilknytning til hans svineproduktion, blev hans tab anset for fradragsberettiget.

Til støtte for den subsidiære påstand om en forholdsmæssig anerkendelse af fradrag taler den tidligere praksis vedrørende kurstab på lån i fremmed valuta, når lånet havde tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed.

SKAT Jura har i forbindelse med Landsskatterettens indhentelse af SKATs udtalelse som følge af retsmødebegæring indstillet, at klageren skal have medhold. SKAT Jura´s indstilling derved stiller klageren i overensstemmelse med praksis.

Praksis efter tidligere kursgevinstlovs § 6, stk. 1, om valutalån kan ikke anvendes til støtte for, at en finansiel kontrakt skal have til formål at afdække en risiko på erhvervslånet. Det skyldes, at et erhvervslån efter tidligere § 6, stk. 1, kunne være erhvervsmæssigt, selv om optagelse af lånet i sagens natur indebar en risiko.

Skatteministerens svar i bilag 17 til L194 stemmer ikke overens med, at et valutalån efter tidligere kursgevinstlovs § 6, stk. 1, kunne være erhvervsmæssigt, selv om lånet indebar en risiko. Skatteministerens svar relaterer sig i øvrigt alene til valutaterminskontrakter, og svaret angiver alene eksempler på kontrakter, der ikke har erhvervsmæssig tilknytning.

Der er intet krav i bestemmelsens ordlyd, forarbejder eller praksis, der taler for, at alene kontrakter, der indgås for at afdække en risiko på f.eks. en kursændring eller en betalingsforpligtigelse på et erhvervsmæssigt lån, er erhvervsmæssige.

Det er i øvrigt ikke muligt at opstille sort-hvide regler for, hvornår en finansiel kontrakt er erhvervsmæssig.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse
Det fremgår af § 32, stk. 1, i lovbekendtgørelse nr. 140 af 5. februar 2008 og lovbekendtgørelse nr. 1002 af 26. oktober 2009 af kursgevinstloven, at skattepligtige omfattet af § 12 kan fradrage tab på kontrakter i det omfang, det angives i stk. 2 og 3. 1. pkt. gælder dog ikke tab på kontrakter, der har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed.

Det fremgår af kursgevinstlovens § 32, stk. 2, at tab på en kontrakt som nævnt i stk. 1, 1. pkt., kan fradrages, i det omfang tabet ikke overstiger forudgående indkomstårs skattepligtige nettogevinster på kontrakter, dog ikke et tidligere indkomstår end 2002.

Generel og symmetrisk beskatning af finansielle kontrakter efter kursgevinstloven blev indført ved lov nr. 394 af 6. juni 1991 med indsættelse af §§ 8 C - 8 G inkl. i dagældende kursgevinstlov. (Lovforslag L 5, fremsat den 2. oktober 1990).

I ny § 8 G blev det bestemt, at skattepligtige personers tab på ikke aktiebaserede kontrakter, og for hvilke det ikke kunne godtgøres, at kontrakten har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, er kildeartsbegrænset.

Følgende fremgår af de specielle bemærkninger til ændringsloven:

"Det beror på en konkret bedømmelse, om kontrakten har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed. Ved vurderingen heraf kan der tages udgangspunkt i den hidtidige praksis vedrørende afgrænsningen i den gældende § 6, stk. 1, i kursgevinstloven. Efter denne bestemmelse er gevinst og tab på personers ikke-erhvervsmæssige fordringer og gæld i fremmed valuta indkomstopgørelsen uvedkommende, for så vidt fordringernes pålydende rente på erhvervelsestidspunktet opfylder mindsterentekravet."

Det fremgår af § 6 i lov nr. 532 af 13. december 1985 af kursgevinstloven, at gevinst og tab på fordringer og gæld i fremmed valuta for fysiske personer medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, hvis det godtgøres, at fordringen eller gælden har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed.

Det fremgår af forarbejderne til lov nr. 532 af 13. december 1985 (L 19, fremsat den 2. oktober 1985), at praksis vedrørende ligningslovens § 8 D kan anvendes ved afgørelsen af, om en gæld havde erhvervsmæssig tilknytning. Følgende fremgår af Ligningsvejledningen for 1985:

"Der må foretages en konkret bedømmelse af, om fordringen eller gælden har tilknytning til den erhvervsmæssige virksomhed. For denne vurdering er det uden betydning, om fordringen eller gælden vedrører driften eller anlægsformuen."

Ligningslovens § 8 D blev ophævet ved § 11 i lov nr. 532 af 13. december 1985 om skattemæssig behandling af gevinst og tab på fordringer og gæld (kursgevinstloven).

Følgende fremgår af pkt. 60 i cirkulære nr. 120 af 9. oktober 1986 til kursgevinstloven, jf. lov nr. 532 af 13. december 1985:

"Ministeren for skatter og afgifter har besvaret et spørgsmål fra folketingets skatte- og afgiftsudvalg om den skattemæssige behandling af gevinster og tab på terminshandler med udenlandsk valuta, når sådanne handler foretages af privatpersoner i enkeltstående tilfælde, på følgende måde (Folketinget 1985-1986, spørgsmål nr. 53 (alm. del - bilag 12)):

Privatpersoners valutaterminsforretninger indgås med pengeinstitutter eller andre autoriserede valutahandlere. Valutaterminsforretningerne går ud på, at en bestemt udenlandsk valuta købes eller sælges til en bestemt kurs til levering på et fastsat fremtidigt tidspunkt. Kursen på dette tidspunkt vil være afgørende for, om den pågældende har haft en gevinst eller et tab på terminsforretningen.

I praksis anser ligningsmyndighederne sådanne valutaterminsforretninger for en art væddemålskontrakter. Dette indebærer, at en eventuel kursgevinst er indkomstskattepligtig efter statsskattelovens § 4, litra f, mens et tab ikke er fradragsberettiget. Synspunktet væddemålskontrakt vil antageligt ikke kunne gøres gældende i de tilfælde, hvor valutaterminsforretningen er indgået for at dække en valutakursrisiko, som den pågældende er udsat for i anden sammenhæng. Dette vil således kunne bevirke, at valutaterminsforretningen skatteretligt set må bedømmes i sammenhæng med det arrangement, som terminsforretningen dækker. Den skatteretlige bedømmelse af valutaterminsforretningen må da følge af de skatteretlige regler, som gælder for arrangementet. Det afhænger af den enkelte valutaterminsforretnings karakter, om der foreligger en sådan sammenhæng."

Ved lov nr. 439 af 10. juni 1997 (L 194, fremsat den 13. marts 1997) blev der vedtaget en ny kursgevinstlov, og reglerne om beskatning af finansielle kontrakter i §§ 8 C - 8 G i lovbekendtgørelse nr. 660 af 4. juli 1996 blev stort set uændret overført til §§ 29 - 32.

I forbindelse med behandling af lovforslaget blev der fremsat spørgsmål til Folketingets Skatteudvalg om kursgevinstlovens § 32, stk. 1, sidste led, tidligere kursgevinstlovens § 8 G, om personers tab på kontrakter, der har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed (bilag 17 til L 194).

Følgende fremgår af Skatteministens svar til Skatteudvalget:

"Hvorvidt en finansiel kontrakt kan anses for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, må bero på en konkret vurdering foretaget med udgangspunkt i den gældende praksis på området. Da det er umuligt på forhånd at fastlægge alle de tænkelige situationer, finansielle kontrakter kan indgå i, er det heller ikke hverken muligt eller hensigtsmæssigt at opstille sort-hvide regler for, hvornår en kontrakt kan anses for at have erhvervsmæssig tilknytning og hvornår der ikke kan anses for at foreligge erhvervsmæssig tilknytning. For så vidt angår valutaterminskontrakter, der vedrører valutalån, har Landsskatteretten i en række kendelser fastslået, at valutaterminskontrakter indgået til afdækning af kursrisikoen på erhvervsmæssige valutalån, hvor den danske krone ikke er en af valutaerne, men hvor der inddrages en tredje valuta, ikke kan anses for kontrakter, der har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed. På den baggrund må det rimeligt klart kunne fastslås, at valutaterminskontrakter, der indgås til afdækning af kursrisikoen på erhvervsmæssige valutalån, efter praksis kun kan anerkendes som erhvervsmæssige, såfremt de valutaer, der indgår, er den danske krone og lånets valuta. Dette er der heller ikke noget urimeligt i. Hvis man inddrager en tredje valuta i stedet for danske kroner, er der ikke tale om kursikring af den valuta, der er nødvendig til at betale renter og afdrag på valutalånet, men derimod om indgåelse af en ny finansiel kontrakt med henholdsvis yderligere risiko for tab og med mulighed for gevinst. Endvidere ses denne praksis ikke at være i modstrid med det omtalte eksempel i pkt. 157 i det nuværende cirkulære til kursgevinstloven, idet pointen i eksemplet netop er, at kontrakten indgås med henblik på at sikre virksomhedens tilgodehavender m.m."

Følgende fremgår af pkt. 157 i cirkulære nr. 134 af 29. juli 1992 til kursgevinstloven:

"Efter § 8 G gælder der begrænsninger i retten til at fradrage tab på personers ikke-erhvervsmæssige kontrakter. Hvorvidt der foreligger erhvervsmæssig tilknytning må afgøres ud fra en konkret vurdering. Ved vurderingen kan der tages udgangspunkt i praksis vedrørende den tidligere affattelse af § 6, stk. 1, hvorefter personers gevinst og tab på fordringer i fremmed valuta indgik i indkomstopgørelsen, såfremt fordringen eller gældende havde tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed. Eksempelvis anses en valutaterminskontrakt, der indgås med henblik på at sikre en virksomheds tilgodehavender og leverancer, for at have erhvervsmæssig tilknytning."

Det fremgår af TS-cirkulære 2000-32, at kontrakter, der er indgået til afdækning af kursrisikoen på erhvervsmæssige valutalån, kun kan anses for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, såfremt kontrakten afdækker en reel, underliggende risiko i forbindelse med en betalingsforpligtelse i relation til lånet. Det forudsættes, at den ene af kontraktens to valutaler er den valuta, som lånet er optaget i, og den anden valuta er den valuta, som lånet fremover skal være i. Endelig skal kontraktens løbetid og beløbsstørrelser til enhver tid være holdt inden for det erhvervsmæssige låns næste rentetermin og restgæld. Cirkulæret er ophævet, men indskrevet i ligningsvejledningen og fremgår af LV 2008 og 2009, afsnit A.D.2.18.4.

Landsskatteretten lægger til grund, at der mellem SKAT og klageren er enighed om, at klageren ikke driver virksomhed med handel med finansielle produkter, men landbrugsvirksomhed, ligesom der er enighed om, at swapaftalen er omfattet af kursgevinstlovens regler om finansielle konktrakter. Det lægges videre til grund, at tabet på valutaterminskontrakterne ikke er påklaget. Uenigheden mellem SKAT og klageren vedrører for Landsskatteretten alene spørgsmålet om, hvorvidt tabene på swapaftalen, der opstod som følge af en stigning i schweizerfrancen over for danske kroner, er fuldt fradragsberettigede ved opgørelsen af indkomsten.

Det fremgår af sagens oplysninger, at klageren den 4. februar 2008 indgik en 3-årig swap, hvor klageren med virkning fra 7. februar 2008 skulle betale en variabel kvartalsvis rente af en teknisk hovedstol på 5.498.130,64 CHF til F1-Bank. F1-Bank skulle til klageren betale en kvartalsvis variabel rente af en teknisk hovedstol på 25.000.000 kr. På tidpunktet for indgåelse af swappen havde klageren ikke lån i CHF, men alene lån i danske kroner og i euro.

Landsskatteretten bemærker, at periodiske swapbetalinger i civilretlig forstand ikke er vederlag for udlån hhv. lån af kapital. Det skyldes, at den tekniske hovedstol i swapaftalen ikke indebærer udlån af et lånebeløb, jf. Landsskatterettens kendelse, gengivet i TfS 1997,127 LSR. De periodiske betalinger er derfor ikke rentebetalinger, men indtægter og udgifter på et finansielt produkt, ligesom klagerens tab udtrykt ved den negative markedsværdi ultimo årene og tabet ved før-indfrielse ikke er tab på gæld i fremmed valuta.

På baggrund af oplysningerne i sagen, herunder den indgåede valutaswapaftale, finder Landsskatteretten, at hovedstolen er teknisk og ikke udtryk for en aktuel gæld, hvorfor de løbende betalinger ikke er renter af gæld.

Den indgåede swapaftale er efter sit indhold er en terminshandel, hvor den ene part køber valuta spot mod en anden valuta, men samtidig forpligter sig til at aflevere den købte valuta og modtage den solgte valuta på et givet tidspunkt i fremtiden. Samme opfattelse kom Skatterådet frem til i et svar fra 2006 (SKM2006.451). Svaret er refereret i ligningsvejledningen for 2008.

Kursgevinstlovens bestemmelser om finansielle kontrakter gælder for alle derivater, med mindre kontrakten efter en konkret bedømmelse er undtaget efter lovens § 30.

Bestemmelsen i kursgevinstlovens § 32, stk. 1, 2. pkt. om fradrag for tab på finansielle kontrakter, der har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, må efter bestemmelsens forarbejder, hvori der bl.a. henvises til tidligere praksis vedrørende kontrakter indgået i tilknytning til valutagæld, fortolkes således, at bestemmelsen hjemler fradrag for kontrakter, der afdækker/sikrer virksomhedens indtægter/udgifter eller finansielle grundlag. Denne fortolkning af lovbestemmelsens anvendelsesområde er stedse og vedvarende kommet til udtryk i Landsskatterettens praksis, og beskrivelsen i ligningsvejledningen for 2008 og 2009 er i overensstemmelse hermed.

Ligningsvejledningerne for 2008 og 2009 refererer Skatterådets svar fra 2006 og 2007 (SKM2006.451.SR ) og (SKM2007.411.SR ) og indeholder ikke herudover nogen generel stillingtagen til, om kontrakter, der har til formål at reducere de erhvervsmæssige omkostninger, generelt har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed. Det er præciseret, at bedømmelsen af, hvorvidt der foreligger erhvervsmæssig tilknytning, skal afgøres ud fra en konkret vurdering, og der er henvist til praksis vedrørende tidligere kursgevinstlovs § 6, stk. 1, nævnt ovenfor.

Under disse omstændigheder finder Landsskatteretten, at klageren ikke har godtgjort, at der i 2008 og 2009 eksisterede en fast administrativ praksis for at godkende tabsfradrag af de grunde, som klageren har påberåbt sig. Under alle omstændigheder har den påberåbte praksis ikke støtte i lovbestemmelsens forarbejder og Landsskatterettens praksis.

Det skal herefter vurderes, om valutaswappen blev indgået med det formål at afdække/sikre virksomhedens løbende rente- og afdragsbetalinger på realkreditlånet til F3-Bank og øvrig bankgæld, der efter det oplyste var i euro og danske kroner.

I omhandlede sag havde klageren på tidspunktet for indgåelse af valutaswappen alene gæld i danske kroner på ca. 20 mio. kr. Klagerens gæld i euro kan ikke indgå ved vurderingen af, om swappens tekniske hovedstol overstiger restgælden på det oprindelige lån. Det skyldes, at euroen i relation til kursgevinstlovens regler er en fremmed valuta, og at der i forhold til et lån i danske kroner er en kursrisiko på et lån i euro. Swappens tekniske/syntetiske hovedstol udgør 25 mio. kr., og den tekniske/syntetiske hovedstol er derfor ikke holdt inden for restgælden på den erhvervsmæssige gæld. De løbende betalinger i henhold til swapaftalen har i øvrigt ingen sammenhæng med klagerens betalingsforpligtelser på klagerens aktuelle gæld i danske kroner. Bl.a. derfor anses det ikke for godtgjort, at den indgåede swapaftale afdækkede en renterisiko på klagerens lån. Landsskatteretten finder heller ikke, at det har været klagerens formål med indgåelse af aftalen, idet formålet har været at generere en løbende indtægt ved udnyttelse af renteforskellen i Danmark og i Schweiz. Ved indgåelse af swapaftalen indgik klageren i en rente- og valutaforretning, der indebar, at han påtog sig en risiko for udviklingen i valutakursen og renten på schweizerfranc, og risikoen for tab er i princippet ubegrænset. Klageren forsøgte efterfølgende at afværge tabene på valutaswappen som følge af stigningerne i schweizerfrancen over for danske kroner ved indgåelse af valutaterminskontrakter. Det er ubestridt, at tabene på valutaterminskontrakterne ikke er erhvervsmæssige, hvorfor tabet på disse ikke er påklaget. Tab på kontrakter, der har til formål at udnytte renteforskelle mellem to valutaer, har ikke risikoafdækning til formål, og Landsskatteretten stadfæster derfor skatteankenævnets afgørelse.