Dokumentets metadata

Finansiel kontrakt om en "rentekorridor", tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed

En finansiel kontrakt om en "rentekorridor", hvorefter der blev etableret et renteloft og et rentegulv, og som blev indgået på baggrund af erhvervsmæssig gæld, blev anset for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, således at et tab ville kunne fradrages efter kursgevinstlovens § 32, stk. 1.

Spørgsmål

1. Kan SKAT bekræfte, at et eventuelt tab på en "rentekorridor", der indgås på baggrund af erhvervsmæssig gæld, kan fradrages efter kursgevinstlovens § 32, stk. 1, 2. pkt., idet kontrakten har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed?

Svar

1. Ja.

Beskrivelse af de faktiske forhold

Spørgernes repræsentant har i anmodningen om bindende svar oplyst følgende:

A driver sammen med sin søn B en personligt ejet udlejningsvirksomhed med en ejendomsportefølje på ca. X mio.kr. finansieret med variabelt forrentet prioritetsgæld i EUR på ca. Y mio.kr. omregnet.

Med henblik på at fremtidssikre virksomhedens finansielle grundlag overvejer de to ejere at etablere en finansiel kontrakt (en "rentekorridor") i en bank. Rentekorridoren skal knytte sig til prioritetsgælden, således at der indgår en rammeaftale med et beløb, der ikke overstiger prioritetsgældens størrelse i kontraktens løbetid. Formålet med at indgå en rentekorridor er det samme som at "lægge lån om" fra variabel til fast rente med en fastrenteswap - dog inden for et rentespænd i stedet for på en fast rentesats.

Rentekorridoren er sammensat af et renteloft og et rentegulv. Kontraktens formål er at sikre virksomhedens fremtidige renteudgifter mod stigninger, således at der er sikkerhed for, at den fremtidige EURIBOR 3 rente ikke kan overstige et forud fastsat loft. Rentegulvet reducerer prisen for renteloftet.

Som det fremgår, er udgangspunktet for rentekorridoren en EURIBOR 3 rente, dvs. en variabel EUR rente, der fastlåses for en 3 måneders periode.

Med rentekorridoren bliver kundens udgift til rentesikringen produktet af 1) pris for renteloft minus 2) fradrag for rentegulv. Nettoudgiften betales som et rentetillæg. Kundens samlede finansieringsudgift bliver således EURIBOR 3 (dog min. 2% og maks. 4%) + rentetillæg.

Da etablering af et selvstændigt renteloft i henhold til SKAT's vejledning, jf. nedenfor, allerede er accepteret som havende erhvervsmæssig tilknytning, har vi nedenfor eksemplificeret forskellen på at etablere 1) et rent renteloft og 2) en rentekorridor bestående af et renteloft og et rentegulv.

Eksempel - samlede finansieringsudgifter med hhv. selvstændigt renteloft og rentekorridor

Motivation for at indgå en rentekorridor:

Et renteloft anvendes som alternativ til en fastrenteswap for at kunne drage nytte af rentefald indenfor spændet, men samtidigt at have en maksimal finansieringsudgift ved stigende rente. Prisen for renteloftet betales som et tillæg til den variable rente. Prisen nedsættes med fradraget for rentegulvet. Principielt ville et renteloft og rentegulv med samme størrelse - eksempelvis 4% svare til at have indgået en fastrenteswap.

I eksemplet forudsættes et selvstændigt renteloft på 4%. I rentekorridoren forudsættes renteloftet ligeledes sat til 4% og rentegulvet til 2%. Rentegulvet i rentekorridoren reducerer rentetillægget med 0,4% - fra 1,06% til 0,66%. Af illustrative årsager er rentetillægget i eksemplerne nedenfor delt i hhv. rentetillæg for renteloft og fradrag i rentetillæg for rentegulv. I praksis bliver rentetillæg og fradrag ikke opkrævet/betalt enkeltvis, men opkræves som ét samlet rentetillæg.

Det bemærkes, at de anvendte rentesatser alene er illustrative og dermed ikke udtryk for det aktuelle renteniveau. Niveau for renteloft og rentegulv fastsættes individuelt og uafhængigt af det aktuelle renteniveau på indgåelsestidspunktet.

Som det fremgår, vil en rentekorridorsaftale mellem 2% og 4% indebære, at hvis EURIBOR 3 er indenfor (eller over) dette rentespænd, betales en lavere effektiv rente (2,66% - 4,66%), end hvad der vil skulle betales for et "rent" renteloft (3,06% - 5,06%).

Den samlede finansieringssituation, hvor EURIBOR lånet er kombineret med en rentekorridor, er således, at der betales en rente på 2,66%, så længe EURIBOR 3M fastsættes under 2%, og en rente på 4,66%, så længe renten fastsættes på 4% eller mere. Motivationen for at lave rentekorridoren frem for en fastrenteswap er en forventning om at kunne udnytte en eventuelt faldende rente under en fast rente, estimeret til 3,26%, dog ikke længere end til rentegulvet på 2%, og samtidig have vished for, at den samlede finansieringsudgift ikke kan stige til over 4,66%.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Spørgernes repræsentant har fremført følgende:

Vi skal anbefale, at SKAT besvarer det stillede spørgsmål således:

• Ja.

Lovgrundlag og retspraksis

I henhold til kursgevinstlovens § 32, stk. 1, 1. pkt., kan personer fradrage tab på kontrakter, i det omfang det angives i § 32, stk. 2-5. Uanset 1. pkt. kan tab fradrages, hvis kontrakten indeholder ret eller pligt til at afstå eller erhverve aktier og den skattepligtige er omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 17, eller kontrakten har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed.

Spørgsmålet om tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed er ikke nærmere beskrevet i lovgivningen, hvorfor en fortolkning heraf må ske med udgangspunkt i den offentliggjorte retspraksis.

I det følgende er indholdet af SKATs juridiske vejledning gennemgået med henvisning til relevante afgørelser.

Jf. afsnit C.B.1.8.4.2 . skal den erhvervsmæssige tilknytning vurderes konkret og på baggrund af den sammenhæng, den samlet set indgår i.

Kontrakten kan f.eks. have erhvervsmæssig tilknytning, hvis kontrakten er indgået for at:

1. afdække rente- eller valutarisici, og/eller
2. reducere virksomhedens finansieringsomkostninger.

Ad 1. Afdækning af rente- eller valutarisici

Som eksempel på kontrakter, der afdækker rente- eller valutarisici, nævner SKATs vejledning følgende eksempler:

• En swap indgået med henblik på at bytte en variabel rente på et erhvervsmæssigt lån til en fast rente.
• En valutaterminskontrakt, der sikrer en virksomheds tilgodehavender og leverancer.
• En valutaterminskontrakt, der afdækker kursrisikoen på erhvervsmæssige valutalån.

Ved vurdering af, om kontrakten har den fornødne erhvervsmæssige tilknytning, er det ifølge vejledningen bl.a. relevant at se på, om den indgåede kontrakt beløbs- og tidsmæssigt svarer til virksomhedens leverancer, lån mv.

Hvis kontrakten lyder på et beløb svarende til virksomhedens leverancer eller de bagvedliggende låns restgæld, og løbetiden svarer til løbetiden på de bagvedliggende aftaler/lån, taler det for, at kontrakten er erhvervsmæssig. I SKATs vejledning er henvist til SKM2010.841.SR og SKM2012.175.LSR .

SKM2010.841.SR vedrørte et kommanditselskab, der i tilknytning til et variabelt forrentet kreditforeningslån med en hovedstol på 16.040.000 kr. havde indgået en renteswap indenfor en rammeaftale på op til 16.000.000 kr. Renteswappen indebar, at den variabelt forrentede gæld i stedet blev omlagt til en fast rente på 4,31%. Skatteministeriet fandt med følgende afgørelse og begrundelse, som blev tiltrådt af Skatterådet, at renteswapaftalen have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed: "Det er Skatteministeriets opfattelse, at renteswapaftalen har en tilstrækkelig tilknytning til den erhvervsmæssige virksomhed. Der er herved lagt vægt på, at det oprindelige lån har en direkte tilknytning til den erhvervsmæssige virksomhed, idet det er en del af finansieringen af den omhandlede udlejningsejendom. Der er endvidere lagt vægt på, at renteswapaftalen efter det oplyste blev indgået for at imødekomme eventuelle forøgede udgifter ved rentestigninger på selskabets variable forrentede kreditforeningslån. Der er endelig lagt vægt på, at renteswapaftalen har et loft på 16.000.000 kr., mens hovedstolen på det oprindelige lån er på 16.040.000 kr. Skatteministeriet skal på den baggrund indstille til Skatterådet, at spørgsmålet besvares med ja, idet renteswapaftalen har en direkte tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, og tab kan derfor fradrages fuldt ud uden fradragsbegrænsning, jf. kursgevinstlovens § 32, stk. 1, 2. pkt."

SKM2012.175.LSR vedrørte en landmand, der drev landbrug samt bivirksomhed med udlejningsejendomme. Landmanden havde indgået en række valutaterminsforretninger, der gav tab. Størstedelen af tabene vedrørte valutaspekulationskontrakter uden tilknytning til virksomhedens gæld, og hvor gevinst og tab opgøres på baggrund af udviklingen af rente- og valutaforskelle mellem de valutaer, som indgår i de omhandlede kontrakter. Landsskatteretten nægtede fradrag for tabene med følgende begrundelse:

"Det er ubestridt, at de omhandlede kontrakter ikke blev indgået med det formål at afdække/sikre landbrugsvirksomhedens salg og indkøb, men for at afdække/sikre virksomhedens gæld samt for at opnå en lavere renteudgift ved udnyttelse af rente- og valutaforskelle mellem de valutaer, som indgår i de omhandlede kontrakter. Tab på kontrakter, der har til formål at opnå gevinst ved udnyttelse af rente- og valutaforskelle, har ikke risikoafdækning til formål. Landsskatteretten skal herefter tage stilling til, om kontrakterne faktisk er anvendt til at afdække/sikre virksomhedens finansielle grundlag.

Landsskatteretten er enig med skatteankenævnet i, at JPY-kontrakterne, der er indgået samtidigt, skal vurderes under ét. Når der bortses fra JPY-lånet, er der ingen sammenhæng mellem de valutaer, som indgår i kontrakterne, og klagerens erhvervsmæssige gæld. For så vidt angår JPY-lånet, er der ganske vist sammenhæng mellem de valutaer, der indgår i kontrakterne og virksomhedens erhvervsmæssige gæld, men der er ingen beløbsmæssig sammenhæng mellem værdien af kontrakterne og den underliggende gæld. Det er i øvrigt ikke godtgjort, at der er en indre og direkte sammenhæng mellem kontrakterne og den erhvervsmæssige gæld, som kontrakterne skal afdække/sikre.

På grundlag af en samlet vurdering af sagens oplysninger finder Landsskatteretten, at klageren ikke har dokumenteret eller sandsynliggjort, at de enkelte kontrakter er indgået med det formål at afdække/sikre landbrugsvirksomhedens finansielle grundlag, og Landsskatteretten stadfæster derfor skatteankenævnets forhøjelse af indkomsten med hhv. 874.011 kr. og 1.400.346 kr."

Kontrakten kan i henhold til vejledningen kun anses for erhvervsmæssig, hvis kontrakten afdækker en reel, underliggende risiko i forbindelse med virksomhedens tilgodehavender eller betalingsforpligtelser. Hvis den valuta, den bagvedliggende kontrakt/lånet er udstedt i, ikke indgår i kontrakten, taler det imod, at kontrakten er erhvervsmæssig.

Ved afdækning af valutarisici i forbindelse med omlægning af lån skal den ene af valutakontraktens to valutaer være den valuta, som valutalånet er optaget i. Den anden valuta skal være den valuta, lånet fremover skal være i. Desuden skal kontraktens løbetid og beløbsstørrelser være holdt indenfor det erhvervsmæssige valutalån. Se f.eks. SKM2009.357 og SKM2009.152.

Ad 2. Reduktion af virksomhedens finansieringsomkostninger

Efter praksis kan finansielle kontrakter anerkendes som erhvervsmæssige, hvis de er indgået for at stille den erhvervsdrivende, som om virksomhedens lån var omlagt til andre rentevilkår, f.eks. fra fast til variabel forrentning og/eller til en anden valuta. Se f.eks. SKM2011.20.SR og SKM2007.411.SR .

F.eks. kan kontrakter i følgende tilfælde have erhvervsmæssig tilknytning:

• En swap, der indgås for at bytte en fast rente på et erhvervsmæssigt lån til en variabel rente.
• En swap, der indgås for at bytte en rente i DKK til en (lavere) rente i CHF.
• En valutaterminskontrakt, der sælges for at opnå en gevinst som følge af renteforskellen mellem valutaen på virksomhedens lån og en lavere forrentet valuta.

Ved vurdering af, om kontrakter, der skal reducere virksomhedens finansieringsomkostninger, har den fornødne erhvervsmæssige tilknytning, er det i henhold til SKATs vejledning bl.a. relevant at se på, om den indgåede kontrakt beløbs- og tidsmæssigt svarer til det erhvervsmæssige lån.

Hvis kontrakten lyder på et større beløb end gælden, eller hvis løbetiden er længere end løbetiden på lånet, taler det imod erhvervsmæssig tilknytning. Derimod taler det ikke imod erhvervsmæssig tilknytning, hvis kontrakten kun afdækker en del af virksomhedens låneportefølje, eller løbetiden på kontrakten er kortere end på de underliggende lån. Det skal ses sammen med, at kontrakter, der f.eks. stiller personen svarende til, at virksomhedens lån var omlagt til fremmed valuta, indebærer en risiko. Kortere løbetid eller at der kun indgås kontrakter i forhold til en del af virksomhedens lån, kan være udtryk for en afvejning i forhold til den givne risiko. Se SKM2011.20.SR .

Begrundelse for vores forslag til afgørelse

Som det fremgår af SKATs vejledning, kan kravene til en finansiel kontrakts erhvervsmæssige tilknytning sammenfattes således:

1. Kontrakten skal have tilknytning til den erhvervsmæssige gæld.
2. Kontraktens hovedstol skal beløbsmæssigt kunne indeholdes i virksomhedens gæld.
3. Kontraktens løbetid må ikke overstige afviklingsperioden for den erhvervsmæssige gæld.
4. Er der tale om en valutakontrakt, skal valutaen have tilknytning til det nuværende erhvervsmæssige låns valuta eller det fremtidige erhvervsmæssige låns valuta.
5. Kontrakten skal have til formål at afdække rente- eller valutarisici, og/eller reducere virksomhedens finansieringsomkostninger.

Den omhandlende rentekorridor, som A og B overvejer at indgå, vil opfylde ovenstående kriterier og vil afdække renterisici og reducere virksomhedens samlede finansieringsudgifter på samme tid.

Ad 1-3. Tilknytning til virksomhedens gæld

Som oplyst skal den finansielle kontrakt knytte sig til prioritetsgælden, således at der indgås en rammeaftale med et beløb, der ikke overstiger gældens størrelse.

Kontrakten vil således have direkte tilknytning til den erhvervsmæssige gæld, idet kontraktens hovedstol ikke overstiger virksomhedens gæld, og kontraktens løbetid ikke overstiger afviklingsperioden for den erhvervsmæssige gæld.

Ad 4. Krav om kontraktens tilknytning til den bagvedliggende gælds valuta

Dette vil i den konkrete situation være opfyldt, da der er tale om en rentesikring i samme valuta som gælden.

Ad 5. Kontraktens formål

Kontrakten har i realiteten to formål:

Som det primære vil kontrakten blive indgået med det formål at afdække virksomhedens risiko for stigende rente. Dette vil i relation til eksemplet ske, hvis renten overstiger 4%, idet rentekorridoren vil maksimere stigningen til 4% + rentetillæg. Afdækning af risikoen ved at gå fra en variabel til fast rente er nævnt i SKATs vejledning som en situation med erhvervsmæssig tilknytning.

Sekundært har kontrakten til formål at reducere virksomhedens finansieringsomkostninger inkl. rentesikring, hvilket også er direkte nævnt i SKATs vejledning som en situation med erhvervsmæssig tilknytning. I det konkrete tilfælde vil det ske ved, at virksomheden bevarer den variable rente så længe den bliver indenfor rentespændet, og ved at loftet i rentekorridoren er billigere end et "rent" renteloft.

Med rentekorridoren opnår virksomheden således en besparelse i de samlede finansieringsudgifter inkl. rentesikring. Hvis det antages, at EURIBOR 3 renten er 2% på tidpunktet for indgåelse af kontrakten, vil den effektive rente med et "rent" renteloft udgøre 3,06%, hvorimod rentekorridoren vil give en effektiv rente på 2,66%. Besparelsen på 0,4% vil opnås, så længe renteprocenten overstiger 2%. Er EURIBOR 3 renten under 2%, vil besparelsen blive mindre og indebære et decideret "tab", hvis EURIBOR 3 renten falder under 1,6%.

Hvis den variable rente er stigende, vil virksomheden med indgåelse af en rentekorridor således både afdække sin risiko for rentestigninger (renteloftet) og sikre sig en lavere samlet finansieringsudgift.

Som følge af ovenstående er det vores opfattelse, at en rentekorridor med de angivne forudsætninger opfylder alle kriterier for at være en finansiel kontrakt, der har "tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed" i henhold til kursgevinstlovens § 32, stk. 1, 2. pkt., hvorfor et eventuelt tab kan fradrages efter kursgevinstlovens § 32, stk. 1, 2. pkt.

Vi skal således henstille, at spørgsmålet besvares med: Ja.

Da der ikke ses at være taget stilling til sager om rentekorridorer i den offentliggjorte retspraksis, skal vi anmode om, at sagen behandles af Skatterådet.

Spørgernes repræsentant har i e-mail af 26. januar 2015 erklæret sig enig i sagsfremstillingen.

SKATs indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at et eventuelt tab på en "rentekorridor", der indgås på baggrund af erhvervsmæssig gæld, kan fradrages efter kursgevinstlovens § 32, stk. 1, 2. pkt., idet kontrakten har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed.

Lovgrundlag

Kursgevinstlovens § 29, stk. 1, § 30, stk. 1, nr. 1, og § 32, stk. 1-2 og stk. 4-5

§ 29. Skattepligtige omfattet af § 2, eller § 12 skal medregne gevinst og tab på terminskontrakter og aftaler om køberetter og salgsretter ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Gevinst og tab medregnes efter de regler, der er angivet i dette kapitel og i kapitel 7.

(...)

§ 30. § 29 anvendes ikke på

1) aftaler vedrørende fast ejendom, medmindre aftalens løbetid kan overskride 12 måneder, og aftalens parter er personer som nævnt i boafgiftslovens § 22,

(...)

§ 32. Skattepligtige omfattet af § 12 kan fradrage tab på kontrakter, i det omfang det angives i stk. 2-5. Uanset 1. pkt. kan tab fradrages, hvis kontrakten indeholder ret eller pligt til at afstå eller erhverve aktier og den skattepligtige er omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 17 eller kontrakten har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed. 2. pkt. gælder ikke tab på aftaler vedrørende fast ejendom, jf. stk. 5.

Stk. 2. Tab på en kontrakt som nævnt i stk. 1, 1. pkt., kan fradrages i indkomstårets gevinst på kontrakter. Yderligere tab kan fradrages, i det omfang tabet ikke overstiger forudgående indkomstårs skattepligtige nettogevinster på kontrakter, dog ikke et tidligere indkomstår end 2002. Tab, der ikke kan fradrages efter 1. eller 2. pkt., kan overføres til fradrag i en eventuel ægtefælles nettogevinster i indkomståret på kontrakter. Det er dog en betingelse, at ægtefællerne er samlevende ved indkomstårets udgang, jf. kildeskattelovens § 4.

(...)

Stk. 4. Tab, der ikke er fradraget efter stk. 2 eller 3, kan fradrages i de følgende indkomstårs nettogevinster på kontrakter og derefter i nettogevinster på aktier efter reglerne i stk. 2, 2.-4. pkt., og stk. 3. Tab kan kun fremføres til et senere indkomstår, hvis det ikke kan rummes i skattepligtig nettogevinst på finansielle kontrakter i et tidligere indkomstår.

Stk. 5. Stk. 2 og 4 finder anvendelse på aftaler vedrørende fast ejendom, men tabene kan alene fradrages i gevinster på aftaler vedrørende fast ejendom. Yderligere tab, der ikke er fradraget, fradrages i sælgerens afståelsessum henholdsvis tillægges køberens anskaffelsessum på den faste ejendom, som aftalen vedrører. Tab kan ikke fremføres, hvis det er fradraget henholdsvis tillagt efter 2. pkt.

Forarbejder

Vedrørende kursgevinstlovens § 29, stk. 1, der omhandler spørgsmålet om, hvornår der er tale om en finansiel kontrakt

Kursgevinstlovens § 29, stk. 1 er indsat ved lov nr. 439 af 10. juni 1997, der er vedtaget på grundlag af lovforslag L 194 i folketingsåret 1996/1997.

Ifølge bemærkningerne til lovforslaget er reglen en videreførelse af den tidligere kursgevinstlovs § 8 C.

Den tidligere kursgevinstlovens § 8 C er indsat ved lov nr. 394 af 6. juni 1991, der er vedtaget på grundlag af lovforslag L 6 i folketingsåret 1990/1991, 2. samling.

Det fremgår blandt andet af bemærkningerne til lovforslaget, at reglerne om beskatning af gevinst og tab på finansielle kontrakter som udgangspunkt omfatter gevinst og tab på terminskontrakter og aftaler om køberetter og salgsretter.

Fælles for de nævnte kontrakttyper er, at der er en tidsmæssig forskydning mellem aftaletidspunkt og afviklingstidspunkt (evt. leveringstidspunkt).

Det aktiv eller den gældsforpligtelse, som en finansiel kontrakt er baseret på (det underliggende aktiv), kan være fysisk, f.eks. en valuta, fordring, aktie eller råvare, eller syntetisk, f. eks. et aktieindeks eller en rente.

Kontrakter, der anvendes som finansielle instrumenter, kan opfyldes ved levering af det underliggende aktiv eller ved såkaldt differenceafregning, dvs. ved betaling af forskellen mellem markedsprisen på det underliggende aktiv på afviklingsdagen (terminsdagen) eller udløbsdagen og den pris, der på aftaledagen er aftalt på det underliggende aktiv. Er det underliggende aktiv syntetisk, vil der altid ske differenceafregning, da det underliggende aktiv ikke kan leveres. Selv om det underliggende aktiv er et fysisk aktiv, opfyldes kontrakten som oftest ved differenceafregning. Differenceafregning kan ske ved kontraktens udløb eller ved løbende afregning i kontraktperioden.

Gevinst og tab på finansielle kontrakter opgøres efter separationsprincippet, dvs. uden hensyn til de regler, der gælder for det underliggende aktiv.

Det fremgår endvidere, at en terminskontrakt (forwardkontrakt) er en aftale om overdragelse af et aktiv eller en gældsforpligtelse til en på forhånd fastsat pris, hvor afvikling af kontrakten finder sted efter aftaletidspunktet. Terminskontrakter giver således erhververen og udstederen pligt til at købe henholdsvis sælge en fastsat mængde af et bestemt aktiv eller passiv på en bestemt fremtidig dato til en pris, der er aftalt i kontrakten. Som terminskontrakter betragtes dog ikke aftaler, hvor afviklingstidspunktet nok ligger senere end aftaletidspunktet, men hvor afvikling finder sted inden for den afviklingsfrist, der på området anses for at være sædvanlig. Sådanne forretninger anses således fortsat for spotforretninger og falder dermed uden for §§ 8 C-G. Futures er terminskontrakter, der er kendetegnet ved at være standardiserede med hensyn til f.eks. løbetid, kontraktstørrelse og underliggende aktiver.

Ved terminskontrakter er der symmetri mellem erhververens og udstederens risiko, da der er tale om en gensidig forpligtelse.

Reglerne om terminskontrakter samt aftaler om købe- og salgsretter anvendes på andre aftale- og kontrakttyper end de nævnte, hvis de er sammensat af terminskontrakter samt købe- og salgsretter. Det gælder f.eks. en aftale om en køberet til en terminskontrakt. Indeholder en kontrakt derimod ikke de ovenfor nævnte elementer, beskattes den efter skattelovgivningens almindelige regler.

Det er således ikke aftalens betegnelse, der er afgørende for, om aftalen er omfattet af de særlige regler om finansielle kontrakter.

Herudover fremgår det af bemærkningerne til lovforslaget, at som et eksempel på en kontraktart, der kan være omfattet af kursgevinstlovens regler, kan nævnes en swap. En swapaftale er en ubetinget gensidig forpligtelse indgået på aftaledagen mellem normalt to parter om bytte af rente- og eventuelt afdragsbetalinger på to (reelle eller fiktive) lån eller fordringer. Swapmarkedet er præget af individuelle aftaler med særdeles forskellige kontraktbestemmelser. Består swapaftalen af et antal elementer, sker beskatningen af de enkelte elementer og ikke af instrumentet som sådant. Indgår der i en swap elementer i form af terminskontrakter og aftaler om købe- og salgsretter, sker beskatningen efter §§ 8 C-G for disse elementers vedkommende. Det gælder f.eks., hvis swappen består af en række terminsforretninger.

For swaps gælder derfor, at det ved en konkret vurdering af aftalen må afgøres, hvorvidt reglerne for finansielle kontrakter skal anvendes i forhold til swapaftalen eller enkelte elementer i denne. Det afgørende ved denne vurdering er, i hvilket omfang der foreligger en køberet, en salgsret eller en terminskontrakt i swapaftalen.

Vedrørende kursgevinstlovens § 32, stk. 1, der omhandler spørgsmålet om tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed

Kursgevinstlovens § 32, stk. 1 er indsat ved lov nr. 439 af 10. juni 1997, der er vedtaget på grundlag af lovforslag L 194 i folketingsåret 1996/1997. Reglen er senere ændret, men ændringerne har ikke betydning for nærværende sag.

Ifølge bemærkningerne til lovforslaget svarer bestemmelsen i hovedtræk til reglerne i den tidligere kursgevinstlovs § 8 G.

Den tidligere kursgevinstlovens § 8 G er indsat ved lov nr. 394 af 6. juni 1991, der er vedtaget på grundlag af lovforslag L 6 i folketingsåret 1990/1991, 2. samling.

Det fremgår af bemærkningerne til begge lovforslag, at det må afgøres ud fra en konkret vurdering, om der foreligger erhvervsmæssig tilknytning, og at der ved vurderingen kan tages udgangspunkt i praksis vedrørende den tidligere affattelse af kursgevinstlovens § 6, stk. 1, hvorefter personers gevinst og tab på fordringer i gæld i fremmed valuta indgik i indkomstopgørelsen, såfremt fordringen eller gælden havde tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed.

Bemærkningerne til lovforslagene ses imidlertid ikke at indeholde fortolkningsbidrag, der har betydning for nærværende sag.

Praksis

Den juridiske Vejledning (2014-2 og 2015-1), afsnit C.B.1.8.1

Den juridiske Vejledning (2014-2 og 2015-1), afsnit C.B.1.8.1 , indeholder følgende vedrørende spørgsmålet om, hvornår der er tale om en finansiel kontrakt:

(...)

"Hvornår er der tale om en finansiel kontrakt?

De kontrakter, der beskattes efter reglerne for finansielle kontrakter, er terminskontrakter og aftaler om købe- og salgsretter mv. Se KGL § 29 , stk. 1.

Ofte kaldes terminskontrakter futures eller forwardkontrakter. Købe- og salgsretter kaldes ofte optioner. Se en oversigt over forskellige typer af kontrakter nedenfor. Anvendelsen af disse begreber er ikke entydig. Det er derfor ikke tilstrækkeligt kun at vurdere kontrakten, ud fra, hvad den kaldes. Der skal foretages en konkret vurdering af kontraktens indhold, herunder af de enkelte elementer i aftalen.

Følgende kriterier skal være opfyldt for, at der er tale om en finansiel kontrakt omfattet af KGL § 29 :

• Bindende aftale mellem parterne
• Tidsmæssig forskydning mellem aftale- og afviklingstidspunkt
• Aftale om afviklingspris eller -kurs.

Formålet med indgåelsen af kontrakten (fx risikoafdækning, investering eller arbitrage) er uden betydning for, om kontrakten er omfattet af KGL § 29 .

Personer, der udnytter en køberet efter Lov om fremme af vedvarende energi § 13, er ikke skattepligtige af en eventuel gevinst/tab ved udnyttelse af køberetten. Køberetten opfylder ikke betingelserne for at være en finansiel kontrakt. Se SKM2012.404.SR .

Bindende aftale mellem parterne

Der skal foreligge en bindende aftale mellem parterne. Det kan være en særskilt aftale eller fx en aftale inkorporeret i en aktionæroverenskomst. Det er uden betydning, om aftalen er skriftlig eller mundtlig. Er der givet et tilbud, men er tilbuddet ikke accepteret af modtageren af tilbuddet, er der ikke indgået en bindende aftale mellem parterne.

Tidsmæssig forskydning mellem aftale- og afviklingstidspunkt

Der skal være en tidsmæssig forskydning mellem aftale- og afviklingstidspunktet (leveringstidspunktet).

En kontrakts løbetid kan være tidsbegrænset eller tidsubegrænset. En tidsubegrænset kontrakt er ofte karakteriseret ved, at den først kan udnyttes, når en aftalt begivenhed indtræder.

En ren forkøbsret uden fastsat pris er ikke omfattet af reglerne om finansielle kontrakter.

En købe- og/eller salgsret, der reelt indebærer, at ejendomsretten til aktivet allerede på aftaletidspunktet er overdraget mellem parterne, er ikke en finansiel kontrakt, men en overdragelse af aktivet. Derimod kan der være tale om en eller flere finansielle kontrakter, hvis ejeren fortsat har ejendomsretten til aktivet. Se TfS 1993, 221 LR og TfS 1993, 223 LR.

Aftale om afviklingspris eller -kurs

Der skal aftales en afviklingspris eller -kurs ved indgåelsen af kontrakten. Det kan være en konkret pris eller kurs på de underliggende aktiver. Det kan også være en formel eller beregningsmodel for, hvordan prisen skal fastsættes. Det er dog en betingelse, at prisen er fastsat efter objektive kriterier, og at der ikke er væsentlig usikkerhed om den fremtidige salgspris.

Vestre Landsret fandt i en sag, at en salgsret indgået i forbindelse med køb af en post aktier var en finansiel kontrakt omfattet af KGL § 29 . Prisen ville i givet fald være den pris, der var betalt for aktierne med tillæg af alle relevante omkostninger og forrentning af købesummen. Landsretten henviste til, at prisen var fastsat efter objektive kriterier, incl. omkostningen til renter. Der var derfor ikke nogen væsentlig usikkerhed om den fremtidige salgspris. Se SKM2007.637.VLR .

Skatterådet fandt derimod i en sag, at en køberet ikke var omfattet af KGL § 29 . Ifølge aftalen var overdragelsesprisen angivet som 85 pct. af den til enhver tid gældende offentlige vurdering. Skatterådet fandt, at der var en så betydelig usikkerhed om den fremtidige overdragelsespris, at køberetten ikke var omfattet af KGL § 29 , stk. 1. Se SKM2011.213.SR ."

(...)

"Forskellige typer af kontrakter

De finansielle kontrakter, der er omfattet af KGL § 29 , udgør en bred vifte af kontrakter, der ikke i praksis har entydige betegnelser. Det er derfor afgørende for den skattemæssige kvalifikation, at der foretages en konkret vurdering af kontraktens indhold."

I skemaet gives en oversigt (ikke udtømmende) over forskellige typer af kontrakter, der benyttes i praksis:"

(...)"

Den juridiske Vejledning (2014-2 og 2015-1), afsnit C.B.1.8.4.2

Den juridiske Vejledning (2014-2 og 2015-1), afsnit C.B.1.8.4.2 , indeholder følgende vedrørende spørgsmålet om finansielle kontrakters tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed:

(...)

"Hvornår er kontrakten tilknyttet erhvervsmæssig virksomhed?

Hvorvidt en finansiel kontrakt har erhvervsmæssig tilknytning, afgøres ud fra en konkret vurdering.

Hvis kontrakten hverken har tilknytning til virksomhedens drift eller virksomhedens gæld, er adgangen til fradrag for tab kildeartsbegrænset efter reglerne i KGL § 32 . Se SKM2011.158.LSR .

(...)

Ad kontrakter der afdækker rente- eller valutarisici

Fx kan kontrakter i følgende tilfælde have erhvervsmæssig tilknytning:

• En swap indgået mhp. at bytte en variabel rente på et erhvervsmæssigt lån til en fast rente.
• En valutaterminskontrakt der sikrer en virksomheds tilgodehavender og leverancer.
• En valutaterminskontrakt der afdækker kursrisikoen på erhvervsmæssige valutalån.

Ved vurderingen af, om kontrakten har den fornødne erhvervsmæssige tilknytning, er det bl.a. relevant at se på følgende elementer:

• Svarer den indgåede kontrakt beløbs- og tidsmæssigt til virksomhedens leverancer, lån mv.?

Hvis kontrakten lyder på et beløb svarende til virksomhedens leverancer eller de bagvedliggende låns restgæld, og løbetiden svarer til løbetiden på de bagvedliggende aftaler/lån, taler det for, at kontrakten er erhvervsmæssig. Se fx SKM2010.841.SR og SKM2012.175.LSR .

• Tager kontrakten udgangspunkt i den bagvedliggende kontrakt/lånets valuta?

Kontrakten kan kun anses for erhvervsmæssig, hvis kontrakten afdækker en reel, underliggende risiko i forbindelse med virksomhedens tilgodehavender eller betalingsforpligtelser. Hvis den valuta, den bagvedliggende kontrakt/lånet er udstedt i, ikke indgår i kontrakten, taler det imod, at kontrakten er erhvervsmæssig.

Ved afdækning af valutarisici i forbindelse med omlægning af lån skal den ene af valutakontraktens to valutaer være den valuta, som valutalånet er optaget i. Den anden valuta skal være den valuta, lånet fremover skal være i. Desuden skal kontraktens løbetid og beløbsstørrelser til enhver tid være holdt inden for det erhvervsmæssige valutalåns næste rentetermin og restgæld. Se fx SKM2009.357.SR og SKM2009.152.SR .

(...)

TfS 1997,127 LSR

Landsskatteretten fastslog, at den i sagen omhandlede renteswap var en finansiel kontrakt, omfattet af reglerne herom, og at tab på renteswappen derfor ikke kunne fradrages som en renteudgift. Det blev taget i betragtning, at tabet var afhængigt af forskellen på valutakursudviklingen mellem to nærmere angivne valutaer, og at der i swapaftalen indgik elementer i form af terminskontrakter, idet den løbende afregning skulle ske ved differenceafregning.

TfS 1999,353 LSR

Landsskatteretten fastslog, at en landmands tab på futures havde erhvervsmæssig tilknytning. Kontrakterne skulle afdække risikoen for prisfald på svinekød. Kontrakterne var forretningsmæssigt betinget, og havde ikke større omfang end landmandens leverancer af fedesvin til slagteriet.

TfS 1999,845 HRD

Højesteret fastslog, at to swapaftaler, hvor der på fremtidige afregningstidspunkter skulle udveksles (byttes) beløb i to udenlandske valutaer, skulle sidestilles med valutaterminsforretninger.

SKM2003.309.VLR

Vestre Landsret fastslog, at en landmand kunne fratrække tab på svinefutures handlet på råvarebørsen i Amsterdam. Det blev lagt til grund, at den mængde svin, som kontrakterne angik, på intet tidspunkt oversteg sagsøgerens egen svineproduktion.

SKM2006.451.SR

Skatterådet fastslog, at en (mod)swap fra fast til variabel rente havde tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed. Skatteyder, der drev selvstændig virksomhed, havde for at modvirke risikoen for en rentestigning indgået en renteswap, der indebar, at skatteyderen modtog en variabel rente og betalte en fast rente. Modswappen indebar, at den faste rente blev ombyttet til variabel rente. Skatterådet lagde vægt på, at den oprindelige swap havde tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, at den oprindelige swapaftales hovedstol afviklingsmæssigt skulle følge F1-lånenes restgæld, og at den nye swapaftale blev indgået på den gamle swapaftales restgæld. De omhandlede renteswaps skulle skattemæssigt behandles som terminsaftaler, idet de omhandlede renteswaps efter en samlet vurdering blev anset for at være terminsaftaler. De omhandlede renteswaps var dermed omfattet af kursgevinstlovens regler om finansielle kontrakter.

SKM2007.411.SR

Skatterådet fandt, at en renteswap, der stillede den skattepligtige, som om et fastforrentet lån i DKK var omlagt til variabel forrentning i CHF, havde erhvervsmæssig tilknytning. Skatteyderen skulle fra banken modtage 2,85 pct. af hovedstolen i fast rente i DKK, og skulle betale 0,99 pct. af hovedstolen i variabel rente i CHF. Swapaftalens hovedstol var den samme som obligationslånets hovedstol, og løbetiden var 5 år. Skatterådet lagde vægt på, at formålet med swappen var at få en lavere renteudgift, og at swapaftalens hovedstol udgjorde samme beløb som det oprindelige lån. Det var ikke et argument imod at anse swappen for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, at det oprindelige lån havde fast rente. Med swappen blev risikoen ved fast forrentning af lånet den samme som ved et lån med variabel rente. Skatterådet anerkendte således forudsætningsvist, at der var tale om en finansiel kontrakt.

SKM2007.437.SR

Skatterådet fastslog, at de i sagen omhandlede renteswaps skulle behandles efter kursgevinstlovens regler om finansielle kontrakter. Det blev taget i betragtning, at der hvert kvartal skulle "byttes" renter, og at der derfor var tale om både en købsret og en salgsret. Det fremgår endvidere af afgørelsen, at det, der adskiller en renteswap fra en aftale om ændring af renten på et lån, er, at ved indgåelse af en renteswap kommer renteswappen til at eksistere sideløbende med låneaftalen, medens der ved ændring af et låns rente kun vil eksistere en låneaftale med en ny rente.

SKM2009.152.SR

Skatterådet fastslog, at den i sagen omhandlede renteswap vedrørende en kassekredit var erhvervsmæssig. Kassekreditten var variabelt forrentet, men skulle forrentes med fast rente vha. swappen. Swappens hovedstol svarede beløbsmæssigt til trækningsretten på kassekreditten og skulle løbe i 15-20 år. Kassekreditten indgik i finansieringen af skatteyderens udlejningsejendomme, og kunne sidestilles med sædvanlig realkreditbelåning.

SKM2009.357.SR

Skatterådet fastslog, at fysiske personer, der deltager i en valutaplejepulje, kan fratrække tab på valutaterminskontrakter og valutaoptioner, knyttet til erhvervsmæssige lån i fremmed valuta, når valutaplejepuljens transaktioner altid involverer det bagvedliggende låns valuta.

SKM2010.841.SR

Skatterådet fastslog, at den i sagen omhandlede renteswapaftale havde direkte tilknytning til den erhvervsmæssige virksomhed. Renteswapaftalen indebar, at man i stedet for en variabel rente betalte en fast rente på 4,31 pct. Der blev lagt vægt på, at det oprindelige lån havde tilknytning til den erhvervsmæssige virksomhed (del af finansieringen af den omhandlede udlejningsejendom), at swappen blev indgået for at afdække risikoen ved rentestigninger på selskabets variabelt forrentede kreditforeningslån, og at renteswapaftalen havde et loft på 16.000.000 kr., mens hovedstolen på det oprindelige lån var på 16.040.000 kr.

SKM2011.20.SR

Skatterådet fastslog, at den i sagen omhandlede lånepleje/gældspleje til kunder med erhvervsmæssige lån havde tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed. Låneplejen bestod af en pulje af finansielle kontrakter, typisk salg af valuta på termin. Der blev lagt vægt på, at 1) formålet var at reducere finansieringsudgifterne i relation til den skattepligtiges erhvervsmæssige lån, 2) deltagelse højst kunne ske med et beløb svarende til restgælden på den skattepligtiges erhvervsmæssige lån, og 3) alle kontrakter tog udgangspunkt i det bagvedliggende låns valuta.

SKM2011.158.LSR

Landsskatteretten fastslog, at der ikke ville være direkte fradrag for tab på en kontrakt, der var uden nærmere direkte tilknytning til fordringer, gæld eller andre transaktioner i virksomheden.

SKM2012.175.LSR

Landsskatteretten fandt efter en samlet vurdering, at de i sagen omhandlede valutaterminskontrakter for en landmand ikke kunne anses for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed. De finansielle kontrakter var ikke indgået med det formål at afdække/sikre landbrugsvirksomhedens salg og indkøb, men for at afdække/sikre virksomhedens gæld samt for at opnå en lavere renteudgift ved udnyttelse af rente- og valutaforskelle mellem de valutaer, der indgik i kontrakterne. Bortset fra et enkelt lån var der heller ikke sammenhæng mellem de valutaer, der indgik i kontrakterne og den erhvervsmæssige gæld, og der var heller ingen beløbsmæssig sammenhæng.

Begrundelse

Den påtænkte kontrakt om en rentekorridor vil efter det oplyste være en særskilt finansiel kontrakt, der indgås med banken. Kontrakten vil således ikke være en del af låneaftalen vedrørende prioritetsgælden.

Kontrakten må herefter betragtes som en renteswap.

Efter en samlet vurdering af vilkårene i kontrakten må elementerne i denne anses for at have karakter af terminskontrakter, jf. ovennævnte afgørelser i TfS 1997,127 LSR, TfS 1999,845 HRD, SKM2006.451.SR og SKM2007.437.SR , samt forudsætningsvist SKM2007.411.SR , SKM2009.152.SR og SKM2010.841.SR .

Det tages herved i betragtning, at der vil foreligge en bindende aftale mellem parterne, at der vil være en tidsmæssig forskydning mellem aftaletidspunktet og afviklingstidspunktet, at der vil være en klar aftale om afviklingen af kontrakten, og at der bag en renteswap må anses at være et stiltiende underliggende aktiv i form af en (fiktiv) fordring.

Kontrakten må derfor anses for omfattet af kursgevinstlovens regler om finansielle kontrakter, jf. kursgevinstlovens § 29, stk. 1.

Den påtænkte kontrakt er ikke en aftale om køb eller salg af fast ejendom. Kontrakten er derfor ikke omfattet af undtagelsesbestemmelsen i kursgevinstlovens § 30, stk. 1, nr. 1, fra beskatning efter reglerne om finansielle kontrakter, ligesom kontrakten heller ikke er omfattet af reglen i kursgevinstlovens § 32, stk. 5.

Efter det oplyste har den påtænkte rentekorridor dels til formål at sikre virksomheden mod rentestigninger udover renteloftet på 4,00 pct. plus rentetillægget, og dels at reducere virksomhedens renteudgifter.

En finansiel kontrakt, der har til formål at sikre virksomheden mod rentestigninger, anses for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, jf. Den juridiske Vejledning (2014-2 og 2015-1), afsnit C.B.1.8.4.2 , og de ovenfor nævnte afgørelser.

Efter det oplyste vil kontraktens hovedstol ikke overstige virksomhedens gæld, og kontraktens løbetid vil heller ikke overstige afviklingsperioden for den erhvervsmæssige gæld, Endvidere vil der være tale om en rentesikring i samme valuta som gælden. Disse betingelser for at anse kontrakten for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed er således opfyldt.

Den omhandlede rentekorridor må derfor anses for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed allerede som følge af, at den blandt andet har risikoafdækning til formål. Det stillede spørgsmål skal derfor efter SKATs opfattelse besvares med "Ja".

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Ja".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder SKATs indstilling og begrundelse.