Dokumentets metadata

Afskrivningsret og rentefradrag - skatteleasingarrangement

Skatteyder nægtet afskrivningsret og rentefradragsret i forbindelse med et skatteleasingarrangement med et leasingselskab i den samme koncernen, som det sagsøgende selskab selv indgik i. Landsretten fandt, at realiteten i aftalekompekset for sagsøgers vedkommende var at købe sig til et midlertidigt, formelt ejerskab af aktiver for at opnå afskrivningsret. Sagsøger kunne ikke i skattemæssig henseende anses for at have været ejer af aktiverne. Landsretten fandt endvidere, at der ikke påhvilede sagsøger en retlig gældsforpligtelse (samme realitetsbedømmelse af arrangementet som i UfR 2000, s.1509 H, (TfS 2000, 374) og UfR 2001, s. 556 H (TfS 2000, 1011) )

Parter

H1 A/S
(Advokat Poul Gunnar Jensen)

mod

Skatteministeriet
(Kammeradvokaten v/advokat David Auken).

Afsagt af landsdommerne:

Niels Larsen, John Mosegaard og Rosenløv.

Under denne sag, der er anlagt den 20. juli 1999, har sagsøgeren, H1 A/S, påstået sagsøgte, Skatteministeriet, tilpligtet at anerkende, at sagsøgerens indkomst for skatteåret 1993/94 nedsættes med 14.561.188 kr. og for skatteåret 1994/95 nedsættes med 5.914.343 kr.

Sagsøgte har påstået frifindelse.

Sagens omstændigheder.

I anledning af sagsøgerens klage over en afgørelse truffet af ....... Kommunes Skatteankenævn, hvorved sagsøgerens deltagelse i et sale and lease back arrangement ikke blev tillagt skattemæssig betydning, traf Landsskatteretten den 27. maj 1999 afgørelse vedrørende skatteårene 1993/94 og 1994/95. I afgørelsen hedder det blandt andet:

"Det fremgår af sagens oplysninger, at H1 A/S (herefter Selskabet) blev etableret i 1969 og ejes af A/S H2 Bank og H3 Group Inc., USA, med hver 50%. Selskabet er en factoringvirksomhed, der ifølge vedtægterne bl.a. låner penge ud mod sikkerhed i finansieringskontrakter.

Selskabet indgik i 1992 i et sale and lease back arrangement med A/S H2 Leasing (NN), der er et helejet datterselskab af A/S H2 Bank.

Købesummen blev finansieret ved et egenkapitalindskud på ca. 5 mio. kr., svarende til ca. 10,3% af købesummen, og ved et lån fra H2 Leasing på 43.500.000 kr. Selskabet anmodede ved skrivelse af 21. december 1992 A/S H2 Leasing om et aftaleudlån på 43.500.000 kr.

Af skrivelsen fremgår at Selskabet accepterer:

at aftalelånet forrentes med en rente på 10,5% p.a., idet rentesatsen tillige inkluderer eventuel kreditprovision

• at renten tillægges lånet ved hvert år den 31.12., første gang d. 31.12.92.
• at indbetale følgende ydelser

Vi erklærer at være bekendt med og tiltræder finansieringsselskabets almindelige forretnings- og lånebetingelser, som de fremgår af låneaftale (gældsbrev) ..... 12-12.91, hvilke betingelser vi har fået udleveret og læst.
Samtidig hermed bemyndiger vi H2 Leasing/NN til at få ovennævnte ydelser udbetalt på de anførte datoer fra vor ovennævnte konto i H2 Bank. Nærværende anmodning er samtidig gyldig instruktion til banken om at foretage udbetalingerne.

Af A/S NNs lånebestemmelser fremgår bl.a., at låntager kan indfri lånet uden varsel, at A/S NN kan opsige lånet til indfrielse med 3 måneders varsel, at A/S NN uden forudgående meddelelse kan modregne ethvert forfaldent tilgodehavende hos låntager i ethvert tilgodehavende, som låntager måtte have eller får hos A/S NN, A/S H2 Bank, herunder bankens udenlandske filialer samt bankens datterselskaber.

Af udskrift af 22. december 1992, fremgår at lånets oprettelsesdato var 22. december 1992.

Dette giver følgende afvikling af lånet:

Den 22. december 1992 har parterne indgået en leasingaftale, hvoraf bl.a. fremgår:

(...)
særlige vilkår:
Leasinggiver er ikke berettiget til at få oplyst navn eller vilkår fra leasingaftaler under leasinggenstandenes videreudleasing, idet bruger indestår for leasinggenstandens tilstedeværelse og erhvervsmæssige benyttelse.
(...)
Bruger har ved aftaleperiodens udløb ret og pligt til at anvise en køber til leasinggenstandene til restværdi kr. 34.000.000,-. Moms af købesummen erlægges den 31.03.1996. I tilfælde af ophør som følge af leasinggivers konkurs er det ligeledes aftalt, at bruger har ret og pligt til at anvise køber, der overtager de leasede genstande til et beløb, der udgør nutidsværdien tilbagediskoneret med aftalens finansieringsrente med tillæg af 1,40% af dels ovennævnte restværdi og dels alle uforfaldne leasingafgifter.
(...)
Leasingperiode:
21.12.1992 til 02.01.1996.
Finansieringsrente:
9,10% p.a.
Leasingafgifter:
Leasingafgiften betales årligt bagud med kr. 110.527 den 31.12.92 og kr. 8.856.221 den 31.12.93, 31.12.1994 og 31.12.95 samt kr. 47.837 den 02.01.1996.
Forsikring:
bruger bærer enhver risiko for leasinggenstandenes fornødne forsikring.
Almindelige bestemmelser:
§ 1 Ejendomsret
Leasinggiver har ejendomsretten til den/de leasede genstande. Bruger er ikke berettiget til at sælge pantsætte eller på anden måde råde over de leasede genstande, så leasinggivers ejendomsret vil kunne anfægtes.
Den/de leasede genstand/e må ikke bearbejdes, sammenføjes eller sammenblandes med brugerens eller tredjemands ejendom på en sådan måde, at leasinggivers muligheder for at få den leasede genstand tilbageleveret forringes.
(...)
§ 3 Uopsigelighed
Leasingaftalen er fra leasinggivers og brugers side uopsigelig i hele leasingperioden.
(...)
§ 8 Mangler
Bruger bærer den fulde risiko for, at de leasede genstande med hensyn til konstruktion, holdbarhed og øvrige egenskaber svarer til brugers formål, og er i besiddelse af den forudsatte brugbarhed. Bruger bærer risikoen for eventuelle farlige egenskaber ved de leasede genstande, uanset om et sådant krav bliver gjort gældende direkte overfor leasinggiver.
Bruger kan ikke overfor leasinggiver påberåbe sig mangler ved de leasede genstande og ej heller gøre indsigelser mod leasingaftalen i anledning af de pågældende genstandes egenskaber.
(...)
Bruger kan ikke overfor Leasinggiver påberåbe sig mangler ved de leasede genstande, så brugers forpligtelser over leasinggiver i henhold til leasingaftalen på nogle måder begrænses.
§ 9 Ødelæggelse
Bruger bærer risikoen for det leasede fra det tidspunkt, da det stilles til brugers disposition. Bruger hæfter også for genstandenes hændelige undergang og eventuelle ødelæggelse. Det påhviler bruger for egen regning straks at udbedre enhver skade, der opstår i leasingperioden.
Bruger er forpligtet til at betale leasingafgiften i den tid, der går til udbedring af mangler og udbedring i forbindelse med ødelæggelse.

Leasingafgifterne skal betales som følger:

Det er oplyst, at driftsmidlerne allerede på aftaletidspunktet var videreudlejet. Selskabet har overfor Landskatteretten fremlagt en erklæring fra H2 Leasing af 9. marts 1998, hvoraf fremgår, at telefonanlægget er udlejet til Københavns Kommune, at Krøll Lejekraner er udlejet til CK A/S ..., at Chiron CNC-Center er udlejet til NH A/S, ..., samt at Trumatic L3003 er udlejet til AT A/S, ..... Endvidere bekræfter H2 Leasing, at samtlige aktiver i hele leasingperioden har været anvendt erhvervsmæssigt.

Selskabet har over for Landsskatteretten oplyst, at leasingaktiverne ved leasingperiodens udløb er solgt til H2 Leasing til en pris af 34 mio. kr.

Skatteankenævnet har ved afgørelsen ikke tillagt Selskabets deltagelse i sale and lease back arrangementet skattemæssig betydning. Nævnet har derfor fundet, at Selskabet ikke er berettiget til at foretage afskrivninger på leasingaktiverne, ligesom indtægter og udgifter ved arrangementet ikke skal indgå i Selskabets skattepligtige indkomst.
....

Landsskatteretten skal udtale:

Bevisbyrden for berettigelsen af et fradrag påhviler efter praksis skatteyderen, hvorfor Selskabet på betryggende vis må dokumentere aktivernes eksistens. Efter de af repræsentanten over for Landsskatteretten fremlagte oplysninger om slutbrugerne af leasingaktiverne m.m., finder retten ikke grundlag for at anfægte leasingaktivernes eksistens.

Efter det fremlagte kontraktsmateriale har Selskabet købt leasingaktiverne af A/S H2 Leasing og herefter leaset udstyret ud til dette selskab. En sådan konstruktion er anerkendt i såvel civil- som skatteretlig henseende, forudsat at der er sket en reel overdragelse af aktiverne, samt at den indgåede leasingaftale ikke indeholder en tilbagekøbspligt.

Det fremgår af leasingaftalen, at A/S H2 Leasing ved aftale periodens udløb har ret og pligt til at anvise en køber til leasingaktiverne til restværdien på 34.000.000 kr. Retten finder, at anvisningsretten og -pligten må sidestilles med en køberet og -pligt. Retten finder således, på trods af det af selskabets repræsentanter anførte vedrørende fortolkningen af aftalevilkåret, at man må henholde sig til ordlyden af kontrakten, der alene kan forstås således at Selskabet er pligtig at sælge til den af A/S H2 Leasing anviste køber.

Henset hertil og henset til, at Selskabet i henhold til kontraktgrundlaget ikke kan anses at have haft sædvanlige ejerbeføjelser og -forpligtelser over leasingaktiverne, finder Landsskatteretten, at ejendomsretten til leasingaktiverne ikke kan anses for overgået til Selskabet. Selskabet kan således alene anses at have erhvervet en formel ejendomsret, der ikke berettiger til fradrag for afskrivning på leasingaktiverne.

Retten skal videre bemærke, at det er betingelse for at anerkende en virksomhed som erhvervsmæssig, at der for egen regning og risiko udøves en økonomisk virksomhed med det formål at opnå overskud.
.....

Den påklagede afgørelse, hvorved Selskabets deltagelse i sale and lease back arrangementet ikke er tillagt skattemæssig betydning, stadfæstes derfor.

....."

Af leasingaftalen af 22. og 23. december 1992 fremgår endvidere følgende:

"§ 14 Transport

Leasinggiver er ikke berettiget til at overdrage sine rettigheder og forpligtelser vedrørende de leasede genstande eller denne leasingaftale til tredjemand uden brugers skriftlige samtykke".

De statsautoriserede revisorer R1 har som uafhængig revisor til brug for sagen den 25. januar 2000 afgivet erklæring om aktivernes fysiske eksistens og værdiansættelser:

"......

De omtalte leasingaftaler omfatter:

På grundlag af de foreliggende dokumenter kan vi erklære, at de pågældende leasingaktiver fysisk har eksisteret og været til stede i hele leasingperioden 21. december 1992 til 2. januar 1996.

Vi kan endvidere erklære, at overdragelsessummen på 48.584 tkr. pr. 18. december 1992 er fastsat på grundlag af aktivernes oprindelige anskaffelsessum på 51.801 tkr. fratrukket lineære afskrivninger, opgjort med udgangspunkt i den oprindelige leasingperiode.

Ved leasingperiodens udløb den 2. januar 1996 har H2 Leasing A/S overtaget aktiverne fra H1 A/S til en samlet overdragelsessum på 34.000 tkr., der er opgjort med udgangspunkt i overdragelsessummen på 48.584 tkr. pr. 18. december 1992 fratrukket afskrivninger i perioden på i alt 14.584 tkr."

I en tillægserklæring af 13. juli 2000 om længden af sub-leasingkontrakterne, principper for opgørelse af restværdier, skrotning af aktiver og specifikation af leasingaktiverne er anført:

".....

ad 1 længden af sub-leasingkontrakterne
.....
Som det fremgår af ovenstående har sub-leasingkontrakten i alle tilfælde en kortere løbetid end leasingkontrakterne mellem H2 Leasing og slutbrugerne.

ad 2 Principper for opgørelse af restværdier

Restværdier i sub-leasingkontrakterne er opgjort som en annuitet ved en rentesats på 9,1% og en afdragsprofil på ca. 8 år. Det er vor opfattelse, at afdragene størrelsesmæssigt svarer til afskrivningerne, idet den anvendte rente svarer til markedsrenten samt en afdragsprofil, der er realistisk i forhold til aktivernes økonomiske levetid.

Det fremgår af sub-leasingkontrakten mellem H2 Leasing A/S og H1, at i tilfælde af ophør som følge af leasinggivers (H1s) konkurs er det ligeledes aftalt, at bruger (H2 Leasing) har ret og pligt til at anvise en køber, der overtager de leasede genstande til et beløb, der udgør nutidsværdien tilbagediskonteret med aftalens finansieringsrente med tillæg af 1,40% af dels restværdien 34 mio. kr. og dels alle uforfaldne leasingafgifter.

Ved leasingperiodens udløb den 2. januar 1996 har H2 Leasing A/S overtaget aktiverne fra H1 A/S til en samlet anskaffelsessum på 34 mio. kr., der er opgjort med udgangspunkt i overdragelsessummen på 48.584 tkr. pr. 28. december 1992 fratrukket afskrivninger i perioden på i alt 14.584 tkr. Afskrivninger er opgjort ud fra aktivernes forventede økonomiske levetid.

ad 3 Skrotning af aktiver

Som omtalt i vor skrivelse af 25. januar 2000 til Dem har vi set dokumentation for, at Københavns Kommune og CK A/S har overtaget aktiver omfattet af leasingaftalen den 29. august 1997 henholdsvis 19. juni 1996.

Det fremgår af kontrakten mellem H2 Leasing A/S og NH A/S (bruger), at bruger er forpligtet til at anvise køber til udstyret for minimum 650 tkr. ved leasingperiodens udløb.

Det fremgår af kontrakten mellem H2 Leasing A/S og AT A/S, at bruger er berettiget til at anvise køber til udstyret ved aftalens udløb for minimum 4% af købsprisen svarende til 141 tkr.

Vi har ikke kendskab til, at leasingudstyret i nogen af de 4 leasingaftaler er blevet skrottet efter leasingperiodens udløb.

ad 4 Specifikation af leasingaktiverne

Vi vedlægger specifikation af aktiver til leasingaftale nr. 1992-01 mellem H1 A/S og H2 Leasing A/S, hvor leasingaktiverne i hver af de 4 leasingaftaler er specificeret."

Sagsøgerens revisor, R2, statsautoriseret revisionsaktieselskab, har til brug for sagen den 7. februar 2000 udarbejdet en opgørelse af det driftsmæssige og skattemæssige resultat af sagsøgerens investering. Det fremgår af opgørelsen blandt andet:

".....

Driftsresultatet før afskrivninger (leasingindtægter med fradrag af finansieringsudgifter) udviser et overskud i alle årene. Driftsresultatet efter driftsmæssige afskrivninger udviser underskud i tre år og overskud i to år.

Det samlede driftsmæssige resultat af investeringen, det vil sige efter at renteeffekten af likviditeten er indregnet, udviser et samlet overskud. I forrentningen af likviditeten indgår en renteudgift af den investerede kapital og en renteindtægt af den udskudte skat.

Det samlede forretningsmæssige resultat for H1 ca. kr. 220.000. Beløbet er skattepligtigt og udgør efter skat ca. kr. 136.000.

Driftsresultat af investering

.....

Det skattemæssige resultat før afskrivninger er ligesom driftsresultat positivt i alle årene.

I de år, hvor der er foretaget skattemæssige afskrivninger (1992 og 1993) er det skattemæssige resultat negativt. Baggrunden for størrelsen af det skattemæssige underskud i disse år er, at der er adgang til at afskrive skattemæssigt med op til 30% p.a., hvilket langt overstiger den reelle værdiforringelse af aktiverne.

I de år, hvor der ikke er foretaget skattemæssige afskrivninger (1994 og 1995), udviser investeringen store skattemæssige overskud. Det samme gør sig gældende i det år, hvor aktiverne sælges, idet der udløses en skattemæssig avance ved salg af aktiverne. I opstillingen har vi forudsat, at hele avancen ved salget indtægtsføres i 1996. Indtægtsførsel af beløbet over en periode via driftsmiddelsaldoen ville give et forbedret samlet driftsresultat.

....."

Af sagsøgerens årsberetninger i årsregnskaberne for 1992 og 1993 fremgår blandt andet, at selskabets vigtigste forretningsområde består af belåning og administration af debitorer herunder risikodækning. Om anvendte regnskabsprincipper er følgende anført:

Leasingaktiver/indtægter

Leasingaktiver optages i regnskabet som tilgodehavende leasingafgift, idet leasingaftalen er at betragte som finansiel leasing. Leasingydelserne opdeles i en afdragsdel, som anvendes til reduktion af tilgodehavende leasingafgift og en rentedel, som indtægtsføres som leasingrenter. Leasingydelserne amortiseres efter annuitetsprincippet."

I de respektive balancer pr. 31. oktober 1992 og 1993 er på aktivsiden opført tilgodehavende leasingafgift som finansielle anlægsaktiver og som omsætningsaktiver.

Forklaringer

Der er under sagen afgivet forklaring af vidnerne A og B.

A har forklaret blandt andet, at han siden 1990 har været administrerende direktør hos sagsøger. Betegnelserne "lån hos koncernselskab" og "tilgodehavende leasingafgift" i regnskabet er inspireret af amerikanske regnskabsbegreber. Sagsøger havde således i samråd med selskabets revisor valgt at aktivere leasingydelserne for at tilnærme regnskabet til amerikansk regnskabspraksis ligesom både H2 Bank og H3 Group Inc. havde konsolideret sagsøger ind i deres regnskaber trods alene ejerandele på hver 50 %. Herved viste H2 Bank også, at sagsøgers aktiviteter var en del af kerneforretningen. Sagsøger indgik i leasingaftalen efter ønske fra H3 Group Inc., der gerne ville optimere sit årsregnskab ved at udskyde skatten. Efter aktionæroverenskomsten mellem H2 Bank og H3 Group Inc. må sagsøger ikke udøve virksomhed i konkurrence med H2 Bank, hvilket indtil da havde afskåret sagsøger fra at gå ind i virksomhed med leasing, som udøvedes af A/S H2 Leasing. De på daværende tidspunkt dårlige bankresultater bevirkede imidlertid, at banken ikke selv kunne udnytte afskrivningsretten, hvorfor bankens leasingkontrakter kom på markedet. H3 Group Inc. var enig i, at sagsøger i første omgang undersøgte mulighederne for af erhverve leasingkontrakter fra A/S H2 Leasing. Sagsøger besigtigede ikke leasingaktiverne før købet til 48,5 mio. kr., da A/S H2 Leasing ønskede at bevare de langsigtede kunderelationer. Man gik ud fra, at A/S H2 Leasings revisor havde sagt god for de nedskrevne værdier som blev lagt til grund. Sagsøger kendte ikke slutbrugerne og disses leasingvilkår. H3 Group Inc. accepterede A/S H2 Leasings erklæring om aktivernes tilstedeværelse og værdi og ønskede ikke en uafhængig erklæring. Vidnet ønskede et fastforrentet lån, så man havde sikkerhed for, at en stigende rente ikke ville fjerne det positive resultat, som man kunne kalkulere, likviditetsfordelen ville medføre. Sagsøger revurderede årligt, om man havde mulighed for at få et andet fastforrentet lån til lavere rente. Låneydelser og leasingydelser er ikke udlignet ved modregning. Vidnet har godkendt hver enkelt betaling af låneydelser. Restværdien på 34 mio. kr. var en del af kalkulationsgrundlaget. Det var et sikkerhedsnet for sagsøger, at A/S H2 Leasing havde pligt til at stille med en køber, men sagsøger havde efter vidnets opfattelse ingen salgspligt. Kunne der opnås en højere pris hos tredjemand ville H2 Bank da også opnå 50 % af merfortjenesten som følge af sin ejerandel i sagsøger. Forud for tilbagekøbet den 2. januar 1996 havde vidnet hos sagsøgers revisor og andre leasingudbydere sonderet, om sagsøger efter markedsudviklingen kunne opnå en højere pris andetsteds. Såfremt leasingydelserne var udeblevet ville sagsøger have rykket og beregnet morarenter. Man ville ikke have ment det var muligt at modregne. Situationen opstod i øvrigt ikke.

B har forklaret blandt andet, at han siden 1990 har været direktør hos A/S H2 Leasing, der driver virksomhed under navnene H2 Leasing og NN. Selskabet er 100 % ejet af og sambeskattet med H2 Bank. Koncernresultatet i 1992/93 var negativt. Afskrivningsgrundlaget kunne således ikke udnyttes. Ved salget af leasingaktiverne var det vigtigt for A/S H2 Leasing at bevare kundeforholdet til slutbrugerne. Det var derfor, vilkåret om, at sagsøger ikke måtte kende slutbrugerne og deres vilkår, blev indføjet. Dog var det aftalt, at sagsøger kunne lade en uvildig tredjemand bekræfte aktivernes tilstedeværelse. Vidnet opfatter A/S H2 Leasings ret og pligt til at anvise en køber til 34 mio. kr., der var den forventelige markedsværdi, således at A/S H2 Leasing havde såvel gevinstmuligheden som risikoen hvis markedsværdien afveg herfra. Alle betalinger af leasingydelser er særskilt faktureret til og godkendt af A/S H2 Leasing. Det er i leasingkontrakter ikke usædvanligt at anvende en fikseret restværdi og ikke scrapværdien. Det sker således i tilfælde hvor brugeren forventer at udskifte leasingaktivet efter en vis periode. Leasingaftalen med sagsøger er ikke væsentligt forskellig med A/S H2 Leasings øvrige leasingaftaler. A/S H2 Leasing foretog før ydelsen af lånet en kreditvurdering af sagsøger hvori naturligvis indgik, at banken ejede 50 % af selskabet. Banken vil vel ved 100 % ejede selskaber søge at holde hånden under, hvis selskabet skulle få økonomiske problemer. Her ejede banken kun 50 %, hvorfor der kunne opstå en konflikt, men man har naturligvis overvejet om man troede på partneren. Det er ikke usædvanligt at indregne låneomkostningerne som en del af renten, i hvert fald ikke når der som her ikke er stempelomkostninger. Vidnet bekræfter, at A/S H2 Leasing under denne sag ikke har ønsket at fremlægge kontrakterne med slutbrugerne. Pligten over for AT A/S ved denne leasingaftales udløb den 30. oktober 1998 gjorde det ikke nødvendigt for A/S H2 Leasing at foretage tilbagekøb før denne dato, idet A/S H2 Leasing kunne have anvist anden køber end A/S H2 Leasing, men med samme forpligtelser over for AT A/S. Leasingaftalens § 14 om transport skal forstås således, at A/S H2 Leasing ikke var interesseret i, at sagsøger overdrog kontrakten til tredjemand. Noget sådant er ikke usædvanligt, blandt andet i forhold til offentlige myndigheder, der ønsker at sikre sig, at man ikke får en anden kreditor.

Procedure

Sagsøger har til støtte for den nedlagte påstand gjort gældende, at sagsøger - skattemæssigt - har ejendomsret til de købte leasingaktiver med deraf følgende afskrivningsadgang. Anvisningspligten til restværdien medfører ikke at sagsøger fratages afskrivningsretten, ligesom det er uden betydning for den skattemæssige bedømmelse, at leasingaftalen giver underskud før skattemæssig regulering. Det optagne lån er sædvanligt med normale forpligtelser for sagsøger. Långiver har ikke sikkerhed i leasingaktiverne. Der er ikke tale om non-recourse lån. Sagsøger har løbende betalt ydelse på lånet til A/S H2 Leasings bankkonto, der omvendt løbende har betalt leasingydelser til sagsøgers bankkonto. Lånets ydelse og leasingydelsen er således ikke udlignet ved modregning. Sagsøger var forpligtet til at tilbagebetale lånet uanset A/S H2 Leasing eventuelt ikke måtte betale leasingydelserne. Såfremt A/S H2 Leasing fik betalingsproblemer havde sagsøger en reel risiko for ikke at få betalt leasingydelserne. Sagsøgers økonomiske ricisi var ikke elimineret.

Det bestrides ikke, at sagsøger investerede i leasingaktiver af skattemæssige grunde, men sagsøger havde modsat den foreliggende højesteretspraksis en reel risiko. Det må uanset vidnet B's forklaring efter A's forklaring lægges til grund, at det på aftaletidspunktet var sagsøgers forudsætning, at A/S H2 Leasings ret og pligt til ved aftaleperiodens udløb til at anvise en køber ikke modsvaredes af en salgspligt for sagsøger, der således havde mulighed for at opnå en evt. gevinst ved salg til anden side. Sagsøger havde endvidere mulighed for at opnå en gevinst ved lånefinansieringen såfremt det skulle vise sig muligt at optage et andet lavere forrentet lån. Sagsøger overvejede faktisk denne mulighed som forklaret af A. Vedrørende muligt interessefællesskab bemærkes, at H3 Group Inc. ejede 50 % af sagsøger. Betegnelserne "lån hos koncernselskab" og "tilgodehavende leasingafgift" i regnskabet er inspireret af amerikanske regnskabsbegreber. Låneaftalen gav ikke sagsøger adgang til modregning af låneydelse med leasingydelsen, og låneydelsen er ikke faktisk betalt ved modregning. Der er en stående instruks til sagsøgers bank om at betale låneydelsen fra sagsøgers konto, men ingen instruks vedrørende betaling af leasingydelsen til sagsøgers konto. Der er ingen symmetri mellem de to ydelser. Da leasingydelserne skal tillægges moms, ville en evt. modregning alene kunne dække 80 %. Da moms skal afregnes i forhold til den uerholdelige del af fordringen, udgør risikoen således 20 %. Sagsøger ville endvidere miste sin modregningsadgang, såfremt A/S H2 Leasing transporterede sine rettigheder til tredjemand, ligesom sagsøger i forhold til slutbrugerne ikke kunne gøre krav gældende såfremt disse havde betalt til A/S H2 Leasing. Ved opgørelsen januar 1996 udgjorde restværdien efter leasingkontrakten incl. moms ca. 42.5 mill. kr. (34 mill. kr. excl. moms) som A/S H2 Leasing således skulle betale sagsøger. Restgælden på lånet var alene ca. 29 mill. kr. En del af beløbet var således usikret. Sagsøger havde ingen sikkerhed for at få de 5 mio. kr. i egenkapitalindskud tilbage. Sagsøger havde ingen sikkerhed for, at H2 Bank i givet fald ville afværge, at A/S H2 Leasing gik konkurs. Det er muligt usædvanligt, at slutbrugeres identitet og vilkår er ukendte, men her var der en forretningsmæssig begrundelse, idet A/S H2 Leasing ønskede at bevare kunderelationerne.

Sagsøgte har til støtte for den nedlagte påstand gjort gældende, at sagsøger ikke i skattemæssig henseende har været ejer af driftsmidlerne i leasingarrangementet. Der skal foretages en konkret realitetsbedømmelse, jf. UfR 2000.1509H og UfR 2001.556H. Realiteten i de afstemte aftaler i arrangementet var, at sagsøger købte sig til et formelt ejerskab til nogle driftsmidler for at få mulighed for at opnå en afskrivningsret, A/S H2 Bank koncernen ikke selv kunne udnytte. Parterne var interesseforbundne. Det må lægges til grund, at sagsøger ikke havde til hensigt at drive sædvanlig finansiel leasingvirksomhed. Arrangementet var underskudsgivende for sagsøger før indregning af de skattemæssige fordele. Sagsøger indtrådte ikke i alle A/S H2 Leasings rettigheder og pligter i forhold til slutbrugerne og havde ingen ejerrådighed over aktiverne, men skulle respektere, at leasingaktiverne på forhånd var videreudlejet af A/S H2 Leasing til tredjemand og at leasingselskabet havde ret til leasingindtægterne derfra. Sagsøger var i øvrigt afskåret fra at råde både faktisk og retligt over aktiverne i hele arrangementets løbetid og ved ophør, idet sagsøger ikke var berettiget til at overdrage hverken sine rettigheder og forpligtelser vedrørende selve de leasede genstande eller i henhold til leasing aftalen til tredjemand uden A/S H2 Leasings samtykke. Sagsøgers mulighed for drifts- eller likviditetsoverskud i leasingsforholdets løbetid var udelukket, da der ikke var forudsat nogen reelle pengestrømme mellem sagsøger og A/S H2 Leasing i forbindelse med leasingaftalens og låneaftalens opfyldelse, men kun bogholderimæssige posteringer af lånebeløb og leasingbeløb på selskabernes konti i moderbanken A/S H2 Bank, idet låneydelser og leasingydelser var identiske med samme forfaldsdatoer. Sagsøgers risiko for drifts- eller likviditetsunderskud i arrangementets løbetid var hypotetisk som følge af A/S H2 Leasings forpligtelser, de identiske låne- og leasingydelser, den omstændighed, at kreditor efter låneaftalen samtidig var debitor efter leasingaftalen, og interessefællesskabet mellem A/S H2 Leasing og sagsøger. A/S H2 Leasing havde ved arrangementets ophør ret og pligt til at anvise en køber til 34 mill. kr. (excl. moms), dvs. et beløb svarende til restgælden på lånet ca. 29. mill kr. med tillæg af egenkapitalindskud 5 mill. kr., således at sagsøger ingen gevinstmulighed og tabsrisiko havde. Arrangementet blev faktisk afviklet som planlagt med samtidig afvikling af restgælden på lånet. Alle øvrige tænkelige risici og omkostninger efter leasingaftalen påhvilede A/S H2 Leasing.

Sagsøgte har særligt over for det af sagsøger anførte vedrørende momsen bemærket, at sagsøger ikke har haft nogen risiko, idet et eventuelt momstab som følge af A/S H2 Leasings misligholdelse er fradragsberettiget i momsregnskabet og således indkomstskattemæssig neutral. Det fremgår i øvrigt af leasingaftalen, at moms købesummen (restværdien) først erlægges 31. marts 1996 hvilket modsvarer, at A/S H2 Leasing først kunne opnå momsrefusion pr. 1. april 1996.

Sagsøger har endvidere ikke fradragsret for renterne i henhold til låneaftalen med A/S H2 Leasing, jf. skattelovens § 6, stk. 1, litra e, idet lånet reelt var optaget på non-recourse vilkår eller vilkår, der ganske kunne sidestilles hermed, dvs. uden personlig gældshæftelse. De i de afstemte aftaler fastsatte vilkår og interessefællesskabet mellem parterne samt vilkårene for ophøret af de afstemte leasing- og låneaftaler indebar, at sagsøger reelt ikke hæftede personligt for lånets forrentning og restgældens tilbagebetaling. Realiteten var, at der under arrangementets løbetid skulle ske modregning mellem låne- og leasingydelser. Ved ophøret var leasingtager og lånekreditor A/S H2 Leasing forpligtet til at anvise en køber til en pris netop svarende til restgælden. Efter en samlet bedømmelse af aftalegrundlaget har der derfor ikke påhvilet sagsøger nogen reel retlig gældsforpligtelse.

Sagsøgte har subsidiært gjort gældende, at sagsøger ikke efter kreditaftalelovens § 6, stk. 2, har erhvervet ejendomsret til aktiverne i civilretlig henseende, da den leasingaftale, som sagsøger var part i, må kvalificeres som en kreditkøbsaftale og ikke en sædvanlig leasingaftale, idet det fra starten var meningen, at leasingtager A/S H2 Leasing (igen) skulle blive ejer af aktiverne. Dette understøttes af anvisningsretten og -pligten i leasingaftalen og det faktiske forløb.

Landsretten skal udtale

Landsretten lægger ved sagens afgørelse til grund, at sagsøger i december 1992 indgik leasingaftalen med A/S H2 Leasing med det formål at opnå skattemæssige afskrivninger på driftsmidler udleaset af A/S H2 Leasing og nedskrevet til ca. 48.5 mill. kr. excl. moms. Købesummen berigtigedes dels ved et egenkapitalindskud på ca. 5 mill. kr., dels ved en samtidig af A/S H2 Leasing ydet lån på 43.5 mill. kr. Det lægges endvidere til grund, at H2 Bank-koncernen - modsat sagsøger - ikke havde tilstrækkelige indtægter til selv at udnytte afskrivningsgrundlaget, og at H2 Bank og H3 Group Inc. havde en fælles interesse i at optimere sagsøgers resultat.

Sagsøger var efter aftalekomplekset afskåret fra enhver retlig eller faktisk råden over aktiverne. Sagsøger havde i leasingforholdets løbetid ikke mulighed for at opnå drifts- eller likviditetsoverskud og sagsøgers risiko for drifts- eller likvidetsunderskud må efter bevisførelsen anses for hypotetisk. Sagsøger havde endvidere ikke ved leasingforholdets ophør den 2. januar 1996 nogen mulighed for gevinst eller reel risiko for tab. Det lægges herved til grund, at A/S H2 Leasing forbeholdt sig alle karakteristiske ejerrettigheder vedrørende aktiverne, herunder muligheden for at opnå økonomisk gevinst / risiko for tab i leasingperioden og ved dennes ophør, at sagsøger på aftaletidspunktet intet aktivt foretog sig for at sikre sig aktivernes tilstedeværelse og værdi, samt at ydelserne efter leasingaftalen og låneaftalen var nøje afstemt efter terminer og størrelse. Det må lægges til grund, at det var parternes fælles hensigt, at A/S H2 Leasing ved leasingforholdets ophør skulle tilbagekøbe aktiverne, og at lånets restgæld skulle dækkes. A/S H2 Leasing havde ret og pligt til at få aktiverne solgt til et beløb, der muliggjorde samtidig afvikling af lånets restgæld (34 mill. kr. excl. moms mod ca. 29 mill kr., hvortil kom egenkapitalindskudet på 5 mill. kr.). Herfor taler foruden aftalekomplekset det forhold, at A/S H2 Leasing rent faktiske erhvervede aktiverne pr. 2. januar 1996 samt A/S H2 Leasings ønske om at bevare kundeforholdet til slutbrugerne, samt forpligtelserne over for slutbrugerne ved udløbet af disses kontrakter, der tidsmæssigt i alle tilfælde lå efter 2. januar 1996.

Landsretten finder på denne baggrund, at realiteten i det konkrete aftalekompleks for sagsøgers vedkommende var at købe sig til et midlertidigt, formelt ejerskab for at få mulighed for at opnå afskrivningsret. Under disse omstændigheder kan sagsøger ikke anses for i skattemæssig henseende at have været ejer af aktiverne. Der er endvidere ikke grundlag for at anerkende rentefradrag for lånet, idet det efter en samlet bedømmelse som ovenfor må lægges til grund, at der ikke har påhvilet sagsøger nogen retlig gældsforpligtelse.

Herefter tages sagsøgtes frifindelsespåstand til følge.

T h i k e n d e s f o r r e t:

Sagsøgte, Skatteministeriet, frifindes.

Sagsøger, H1 A/S, skal til sagsøgte inden 14 dage i sagsomkostninger betale 250.000 kr.