Dokumentets metadata

Tegningsoptioner og retserhvervelsestidspunkt

Skatterådet anerkender ikke, at tegningsoptioner tildelt en direktør, hvis udnyttelse er betinget af, at direktøren ikke selv siger op eller bliver sagt op af selskabet, er retserhvervet på tildelingstidspunktet. 10 pct.'s grænsen i ligningslovens § 7 H, stk. 2, nr. 2 sker på grundlag af årslønnen i tildelingsåret.

Spørgsmål

1. Vil de tegningsoptioner, som pr. 18. november 2008, blev tegnet af Person A uden vederlag, blive anset for at være retserhvervede i henhold til ligningslovens § 7 H, på tegningstidspunktet, hvor de er kommet selskabsretligt til eksistens?
2. Hvis tegningsoptionerne ikke anses for retserhvervede på tegningstidspunktet, anses tegningsoptionerne da for retserhvervede pr. 2. maj 2013, hvor der er tre år til den senest mulige udnyttelsesdag?
3. Hvis tegningsoptionerne ikke anses for retserhvervede på tegningstidspunktet, anses tegningsoptionerne da for retserhvervede pr. 2. maj 2014, hvor der er to år til den senest mulige udnyttelsesdag?
4. Hvis tegningsoptionerne ikke anses for retserhvervede på tegningstidspunktet, anses tegningsoptionerne da for retserhvervede pr. 2. maj 2015, hvor der er et år til den senest mulige udnyttelsesdag?
5. Hvis spørgsmål 1-4 besvares med et nej, anses tegningsoptionerne da for retserhvervede på det konkrete udnyttelsestidspunkt?
6. Hvis retserhvervelsen af tegningsoptionerne ligger efter 1. januar 2010 kan det da bekræftes, at vurderingen af 10 %-grænsen i LL § 7 H, stk. 2, nr. 2, skal ske på grundlag af årslønnen i 2008 og værdien af tegningsoptionerne i 2008?
7. Er det muligt - uden skattemæssige konsekvenser for den eksisterende tildeling - at tildele Person A nye tegningsoptioner, som kan udnyttes i samme periode, som de eksisterende, men ikke indeholder en ansættelsesbetingelse, og samtidig lade Person A udstede en køberet til tegningsretten til B A/S, som selskabet kan udnytte i tilfælde af, at Person A fratræder?
8. Vil de nye tegningsoptioner blive anset for retserhvervede på tildelingstidspunktet, hvis tegningsoptionerne tildeles uden betingelser knyttet til udnyttelsen?

Svar

1. Nej.
2. Nej.
3. Nej.
4. Nej.
5. Ja.
6. Ja.
7. Ja, se dog SKATs begrundelse
8. Ja, se dog SKATs begrundelse

Spørgers forslag

1. Ja.
2. Bortfalder.
3. Bortfalder.
4. Bortfalder.
5. Bortfalder.
6. Ja.
7. Ja.
8. Ja.

Beskrivelse af de faktiske forhold

Person A, er anmeldt til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen som administrerende direktør i B A/S.

B A/S er verdens førende producent af x-produkter. Koncernens produkter markedsføres og sælges over hele verden.

På den ekstraordinære generalforsamling den 18. november 2008 blev bestyrelsen for B A/S bemyndiget til at udstede tegningsoptioner. Bestyrelsen besluttede samme dag delvist at udnytte bemyndigelsen og udstede tegningsoptioner til blandt andre Person A.

Person A tegnede den 18. november 2008 i alt 1.418.440 stk. tegningsoptioner i B A/S, jf. tegningsretsaftale af 18. november 2008 vedlagt som bilag til denne anmodning. Hver tegningsoption giver Person A ret til at tegne én aktie i B A/S á nominelt 1 kr. for 2,40 kr.

Den ordinære tegningsperiode løber i perioden fra 2. maj 2016 til 31. maj 2016, kl. 12, hvor tegningsoptionerne kan udnyttes enten helt eller delvist.

Tegningsoptionerne kan samtidig udnyttes på et hvilket som helst tidspunkt i løbetiden i følgende situationer, jf. også tegningsretsaftalens pkt. 5:

• Såfremt der træffes indledende beslutning om at likvidere selskabet, kan medarbejderne udnytte tegningsoptioner forud for gennemførelse af likvidationen.
• Såfremt der træffes beslutning om at notere selskabets aktier på en fondsbørs eller autoriseret markedsplads, kan medarbejderne udnytte tegningsoptioner
• Overdrages en aktiepost, kan medarbejderne udnytte tegningsoptioner, hvis overdragelsen medfører, at erhververen direkte eller indirekte får bestemmende indflydelse i selskabet.

For at kunne udnytte de tegnede tegningsoptioner er det en betingelse, at Person A er ansat i selskabet pr. udnyttelsestidspunktet. Det følger således af tegningsoptionsaftalens pkt. 8, at:

"8.1. Såfremt en Medarbejder ophører med at være ansat i Selskabet eller udtræder af bestyrelsen, bortfalder alle Medarbejderens uudnyttede Tegningsoptioner uden kompensation på tidspunktet for ophøret af Medarbejderens ansættelse eller for udtræden af bestyrelsen, jf. dog punkt 8.2.

8.2. I det omfang at ophør af Medarbejderens ansættelse eller udtræden af bestyrelsen skyldes (i) opsigelse af Selskabet, og dette ikke skyldes Medarbejderens misligholdelse af ansættelsesforholdet eller kan henregnes til bestyrelsesmedlemmets forhold, eller (ii) pga. en tvunget pensionering, vil uudnyttede Tegningsoptioner dog først bortfalde 6 måneder efter tidspunktet for ophøret af Medarbejderens ansættelse eller for udtræden af bestyrelsen, medmindre Tegningsoptionerne forinden er bortfaldet efter punkt 4.1. Udnyttelse af Tegningsoptionerne kan i denne 6 måneders periode kun ske i tilfælde af fælles Exit (som defineret nedenfor), jf. punkt 8.3.

8.3. Inden for 6 måneder efter tidspunktet for ophøret af Medarbejderens ansættelse eller udtræden af bestyrelsen kan Tegningsoptionerne kun udnyttes i det tilfælde, at der sker en fælles exit fra Selskabet enten i form af at (i) introducere Selskabets aktier på en fondsbørs, (ii) sælge Selskabets aktiekapital helt eller delvist, (iii) helt eller delvist frasælge Selskabets væsentligste aktiviteter, (iv) på enhver anden måde afhænde Selskabets aktier og/eller væsentligste aktiver, herunder ved spaltning, fusion, aktieombytning m.v. eller (v) ved en kombination af ovenstående exit-muligheder ("Exit"). Parterne er enige om, at der således i relation til dette punkt 8.3 i tilfælde af Exit findes at foreligge en situation omfattet af punkt 5.2 og 5.3 henholdsvist, hvorefter Medarbejderen ekstraordinært har adgang til at udnytte sine Tegningsoptioner."

Spørgers opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling

Spørgsmål 1

Det skatteretlige retserhvervelsestidspunkt har historisk set været genstand for utallige afgørelser, og ikke mindst på medarbejderaktieområdet har det været et centralt spørgsmål i relation til beskatning af medarbejderne samt det skattemæssige fradragstidspunkt for arbejdsgiverselskabet.

Med indførelsen af ligningslovens § 7 H, i 2003, fik retserhvervelsestidspunkt endnu engang en fremtrædende placering, som det helt afgørende tidspunkt i forhold til vurderingen af en række konkrete betingelser og i forhold til fristerne for indsendelse af revisorerklæring samt 7H-aftaler.

Med ændringen af LL § 7 H, stk. 2, jf. L 199 2008/09, vedtaget som lov nr. 519 af 12. juni 2009, i forbindelse med skattereformen, har skatteministeren valgt at lade retserhvervelsestidspunktet være bestemmende for om en allerede gennemført tildeling af tegningsoptioner er omfattet af de nye regler efter 1. januar 2010 eller fortsat omfattes af gældende formulering. Efter gældende regler kan der tildeles et ubegrænset antal tegningsoptioner til medarbejderen, hvis blot tegningskursen maksimalt er 15 % lavere end markedskursen på tildelingstidspunktet. Vurderingen heraf foretages normalt på det tidspunkt, hvor tegningskursen ligger fast, dog senest på retserhvervelsestidspunktet. Da de tildelte tegningsoptioner netop opfylder betingelsen på tildelingstidspunktet den 21. november 2008, har Person A naturligvis haft en berettiget forventning om, at LL § 7 H, kunne anvendes på det fremtidige udnyttelsestidspunkt, uanset hvornår det skatteretlige retserhvervelsestidspunkt måtte indtræde.

Efter 1. januar 2010 vil der imidlertid alene kunne tildeles tegningsoptioner til en samlet værdi, der ikke overstiger 10 % af medarbejderens årsløn. Denne væsentlige indskrænkning af anvendelsesområdet for LL § 7H har virkning for tegningsoptioner, der retserhverves den 1. januar 2010 og senere uanset, hvornår tildelingstidspunktet foreligger, jf. således lov nr. 519 af 12. juni 2009, § 5, stk. 6.

Det er derfor helt afgørende at få SKATs/Skatterådets vurdering af det skattemæssige retserhvervelsestidspunkt for Person As tegningsoptioner.

Retserhvervelsestidspunktet synes umiddelbart at være undergivet en dynamisk fortolkning, hvor den oprindelige opfattelse hos skattemyndighederne op gennem 1990'erne var, at retserhvervelsen var udskudt, hvis udnyttelsen af tegningsoptioner var betinget af fortsat ansættelse. Foranlediget af Højesterets dom af 11. marts 2004, hvor Højesteret ganske klart statuerede, at betingelser om fortsat ansættelse i relation til at udnytte tildelte optioner og warrants ikke kunne gøres gældende overfor funktionærer, ændrede skattemyndighederne sin praksis, således at ansættelsesbetingelsen ikke i sig selv kunne udskyde retserhvervelsen (se TfS 2008, 133 SM/SKM2007.948.SKAT, foranlediget af kendelserne offentliggjort i TfS 2005, 857 LSR og TfS 2006, 222 LSR).

I slutningen af 2007 ændrede skattemyndighederne endnu engang standpunkt (se TfS 2008, 231 SR) og fastslog nu, at ansættelsesbetingelsen måtte kombineres med en form for prognoseteori, hvor sandsynligheden for at udnyttelse rent faktisk sker, får væsentlig betydning for retserhvervelsen. Hvis der således kan forløbe mere end 3 år fra tildelingen og frem til det tidligst mulige udnyttelsestidspunkt vil retserhvervelsen på baggrund af den nævnte afgørelse antageligt være udskudt.

3-års betingelsen er for nylig blevet gentaget af skatteministeren i forbindelse med Folketingets behandling af L 199 2008/09. I et svar til Plesner (bilag 30 til lovforslaget), forholder skatteministeren sig til et eksempel med en administrerende direktør, som har fået tildelt optioner med en sædvanlig betingelse om, at han skal være ansat på udnyttelsestidspunktet. Med indirekte henvisning til, at der forløber mere end 3 år fra tildeling til udnyttelse, fastslår skatteministeren, at der må antages at være så stor usikkerhed omkring betingelsens opfyldelse, at retserhvervelsen er udskudt.

3-års betingelsen er i sig selv særdeles vanskelig at forholde sig til i praksis og et umiddelbart spørgsmål er, om retserhvervelsen så indtræder i det øjeblik, hvor der er mindre end 3 år til udnyttelse kan ske?

Selvom aktieoptionsloven og funktionærloven ikke umiddelbart finder anvendelse på anmeldte direktører vil den skatteretlige praksis omkring retserhvervelse alligevel have betydning. Overføres den nyeste praksis på de tegningsoptioner, som Person A er blevet tildelt i november 2008, vil der dermed givet kunne argumenteres for, at retserhvervelsen er udskudt til udnyttelsestidspunktet.

Afgørelserne omkring retserhvervelsestidspunktet synes imidlertid ikke at forholde sig til det - efter vores opfattelse - helt centrale forhold, nemlig at tildeling af en tegningsoption og udnyttelsen af en tegningsoption er to selvstændige retsdispositioner. Ved selve tildelingen vil medarbejderen erhverve et endeligt og ubetinget retskrav mod selskabet på tildeling af tegningsoptionerne. Der kan så samtidig aftales en indskrænkning i medarbejderens råderet over de tildelte tegningsoptioner, hvilket principielt ikke har nogen betydning for den endelige retserhvervelse. Det kan være indskrænkninger i form af omsættelighedsbegrænsninger eller i form af betingelser om, at tegningsoptionerne ikke vil kunne udnyttes, hvis ansættelsesforholdet er ophørt. Indskrænkningerne har naturligvis betydning for værdiansættelsen af tegningsoptionerne, men dette er et selvstændigt problem, som skal behandles uafhængigt af spørgsmålet om, hvornår den endelig retserhvervelse foreligger.

Indskrænkninger i råderetten over erhvervede aktiver er helt sædvanlige retsdispositioner, som normalt ikke medfører, at den part, der påtager sig rådighedsindskrænkninger, dermed anses for ikke at være ejer af aktivet. For eksempel findes der jo i tusindvis af aktionæroverenskomster og vedtægter i danske selskaber, hvor udtrædende aktionærer skal sælge deres aktier til de tilbageblivende aktionærer til en aftalt pris. Denne rådighedsindskrænkning indebærer naturligvis ikke, at aktionærerne ikke er ejere af deres aktier.

Der kan endvidere opstilles en række eksempler, som efter vores opfattelse burde behandles ens, men som næppe efter gældende praksis vil blive betragtet som identiske. Dermed anskueliggør eksemplerne den helt tydelige uhensigtsmæssighed i den aktuelle praksis.

Eksempel 1.

En medarbejder tegner tegningsoptioner uden vederlag, der tidligst kan udnyttes 8 år efter tildelingen. Det aftales samtidig, at tegningsoptionerne kun kan udnyttes, hvis medarbejderen er ansat på udnyttelsestidspunktet.

Eksempel 2.

En medarbejder tegner tegningsoptioner til markedsprisen, der tidligst kan udnyttes 8 år efter tildelingen. Tegningsoptionsaftalen indeholder ingen betingelser. Medarbejderen udsteder samtidig en køberet til selskabet, som får ret til at købe tegningsoptionerne i hele løbetiden, hvis medarbejderens ansættelsesforhold ophører.

Eksempel 3.

En medarbejder tegner tegningsoptioner uden vederlag, der tidligst kan udnyttes 8 år efter tildelingen. Tegningsoptionsaftalen indeholder ingen betingelser. Medarbejderen udsteder samtidig en køberet til selskabet, som får ret til at købe tegningsoptionerne i hele løbetiden, hvis medarbejderens ansættelsesforhold ophører.

Eksempel 4.

En medarbejder køber aktier i selskabet til markedsprisen. Medarbejderen udsteder samtidig en køberet til selskabet, som får ret til at købe aktierne, hvis medarbejderens ansættelsesforhold ophører.

Der kan ikke være tvivl om, at der i eksempel 2-4 er erhvervet endelig ret til tegningsoptionerne henholdsvis aktierne. Det ville mangle logik og fornuftig forklaring, hvis det blev statueret, at aktiver købt til markedspris ikke var retserhvervede på købstidspunktet.

Det er dermed vores helt klare opfattelse, at der ved vurderingen af det skattemæssige retserhvervelsestidspunkt må tages udgangspunkt i, om en betingelse er knyttet til selve tildelingen af tegningsoptionen eller om betingelsen er knyttet til udnyttelsen af tegningsoptionen. Dette udgangspunkt vil teoretisk være det mest korrekte, og vil være bedst stemmende med det civilretlige udgangspunkt. Oven i købet vil udgangspunktet i højere grad end den nuværende prognoseteori kunne praktiseres og vil samtidig medføre en langt mere gennemskuelig retsstilling for indehavere af tegningsoptioner modtaget i ansættelsesforhold.

Der kan i øvrigt henvises til, at det reelt allerede er dette udgangspunkt, som ligger til grund for vurderingen af det skattemæssige retserhvervelsestidspunkt for konvertible obligationer. Her peger skattemyndighedernes praksis således i retning af, at retserhvervelsestidspunktet indtræder på tildelingstidspunktet, også selvom den indbyggede konverteringsret alene kan udnyttes, hvis medarbejderen er ansat. Der kan henvises til TfS 1992, 62 TSM, TfS 1993, 151 TSM, og senest TfS 2007, 22 LSR, hvor Landsskatteretten fastslår, at retserhvervelsestidspunktet for konvertible obligationer er tegningstidspunktet for obligationen.

I det føromtalte svar til Plesner i forbindelse med L 199 henviser skatteministeren i bilag 30 til en praksis på medarbejderaktieområdet. Denne praksis omhandler imidlertid ikke hverken aktieoptioner eller tegningsoptioner, men derimod spørgsmålet om, hvornår der erhverves ret til betingede aktier, jf. således TfS 2008, 231 SR. Der er i relation til vurderingen af retserhvervelsestidspunktet en afgørende forskel på betingede aktier og tegningsoptioner. Et løfte om betingede aktier kan sammenlignes med et løfte om en kontant bonus. Begge løfter tilsiger, at såfremt en række konkrete betingelser er opfyldt på et bestemt tidspunkt udløses der nogle aktier eller et kontant beløb. Her afhænger den skatteretlige retserhvervelse af, om de pågældende betingelser er egnede til at udskyde erhvervelsen af aktierne eller kontanterne.

I relation til tegningsoptioner kan man som medarbejder modtage et finansielt instrument uden betingelser. Dermed er selve instrumentet retserhvervet. Dette instrument kan imidlertid have visse betingelser indbygget. Disse betingelser betyder ikke, at det finansielle instrument dermed ikke er retserhvervet. Der er fortsat ikke nogen udefrakommende, der kan "tage instrumentet" fra medarbejderen. Hvis betingelserne indbygget i instrumentet ikke opfyldes, kan det vise sig, at instrumentet er værdiløst, men det betyder ikke, at det ikke var retserhvervet ved tildeling. Det betyder blot, at der blev retserhvervet et værdiløst instrument. Det er således utvivlsomt, at aktieoptioner og tegningsoptioner udgør et selvstændigt skattemæssigt aktiv - nemlig et finansielt instrument.

Det er dermed vores opfattelse, at Person A har erhvervet ret til de tildelte tegningsoptioner ved tildelingen i november 2008, og at spørgsmål 1 skal besvares bekræftende. Der henses i den forbindelse til, at tegningsoptionerne civilretligt er kommet til eksistens, og at de tilknyttede betingelser alene er knyttet til selve udnyttelsen og at der efter en lighedsgrundsætning bør være samme behandling af tegningsoptionerne uanset om de er en del af en konvertibel obligation, er købt som et selvstændigt formuegode til markedsprisen eller er tildelt vederlagsfrit.

Spørgers kommentarer til sagsfremstillingen:

Det er SKATs opfattelse, at retserhvervelsen anses for udskudt. SKAT henviser til lovbemærkningerne til L 199 og til en konkret vurdering af vilkårene i tegningsoptionsaftalen.

Det er ikke umiddelbart muligt at se, hvilke forhold, der har været afgørende for SKAT herunder særligt præcist hvilke aftalevilkår, der er udslagsgivende for udskydelsen af den skattemæssige retserhvervelse. Vi antager, at SKAT formentligt lægger særligt vægt på to forhold, nemlig (1) at Person A er direktør, og derfor som udgangspunkt ikke er omfattet af aktieoptionsloven, og (2) at der forløber mere end 7 år fra tildelingen og frem til det tidligst mulige ordinære udnyttelsestidspunkt.

Skatterådets praksis på aktielønsområdet indikerer, at den skattemæssige retserhvervelse formentligt ikke udskydes, hvis en option/tegningsret omfattes af aktieoptionsloven. Som følge af Person As status som anmeldt direktør stilles han dermed skattemæssigt i en ringere position end en almindelig lønmodtager.

SKAT bemærker endvidere, at der ikke skal sondres mellem betingelser knyttet til tildelingen henholdsvis betingelser knyttet til udnyttelsen. Dette begrundes med, at tildeling og udnyttelse anses som én disposition i skattemæssig henseende, "og ikke som to forskellige retsdispositioner, der hver især udløser skattemæssige konsekvenser." Det er noget uklart, hvad der skal forstås ved denne bemærkning. Hvis man ser bort fra særreglerne i LL § 28 og § 7 H, vil en tildeling af en tegningsret til en medarbejder udløse lønbeskatning på tildelingstidspunktet, mens selve udnyttelsen (tegningen) normalt ikke udløser beskatning. Her er der altså tale om to dispositioner, med hver sine skattemæssige konsekvenser. Ligeledes vil tildeling af en aktieoption (omfattet af KGL § 29) blive beskattet på tildelingstidspunktet som løn, og som kapitalindkomst på udnyttelsestidspunktet. Igen er der tale om to dispositioner med hver sin skattemæssige konsekvens.

Vi vil således fastholde vores primære opfattelse, hvorefter tildeling af en tegningsoption og udnyttelse af en tegningsoption er to selvstændige retsdispositioner, der kan have hver sin skattemæssige konsekvens.

Spørgsmålene 2-5:

Spørgsmålene 2-5 er stillet i tilfælde af, at SKAT/Skatterådet måtte besvare spørgsmål 1 med et nej.

I givet fald må det være den med TfS 2008, 231 SR indførte prognosticering, der skal lægges til grund for vurderingen af retserhvervelsestidspunktet. Umiddelbart følger det af denne afgørelse, at der er retserhvervet, når der er mindre end tre år til det tidligst mulige ordinære udnyttelsestidspunkt.

Spørgsmål 6:

Uanset om retserhvervelsestidspunktet foreligger før eller efter 1. januar 2010 er det vores opfattelse, at vurderingen af 10 %-grænsen i LL § 7 H, stk. 2, nr. 2, skal ske på grundlag af årslønnen i 2008 og værdien af tegningsoptionerne i 2008. Dette følger af TfS 2008, 231 SR.

Spørgsmål 7 - 8

Hvis spørgsmål 1 besvares med et nej, overvejes det, at udstede nye tegningsoptioner til Person A. Tegningsoptionerne udstedes i al væsentlighed på samme vilkår som de eksisterende tegningsoptioner, idet dog tegningsoptionerne tildeles ubetinget.

Samtidig indgås en køberetsaftale mellem Person A og selskabet, hvor selskabet får en ret til at erhverve tegningsoptionerne til 1 kr., hvis Person As ansættelsesforhold i selskabet ophører eller hvis Person A udnytter de tegningsoptioner, som blev tildelt den 18. november 2008.

Følgende forudsætninger er helt afgørende for anvendelsen af denne model:

• at den eksisterende tegningsretsaftale ikke anses for afstået
• at de nye tegningsoptioner er omfattet af ligningslovens § 7 H, stk. 2, nr. 2b
• at retserhvervelsestidspunktet på de nye tegningsoptioner indtræder på tildelingstidspunktet i efteråret 2009
• at udstedelsen af køberetten ikke har skattemæssige konsekvenser for parterne
• at udnyttelsen af køberetten ikke har andre skattemæssige konsekvenser for parterne end sædvanlig afståelsesbeskatning på grundlag af den faktiske salgssum.

Efter repræsentantens opfattelse er alle forudsætninger opfyldt, og der skal derfor efter hans opfattelse svares ja til spørgsmålene 7 og 8.

Repræsentanten har supplerende anført, at det er ingen tvivl om, at virkningstidspunktet for ophævelsen af 15%-reglen er meget uheldig, og at tildelingstidspunktet i langt højere grad end retserhvervelsestidspunktet havde været et bedre, mere operationelt og et mere forståeligt virkningstidspunkt. Mange medarbejdere i danske selskaber, herunder Person A har modtaget tegningsoptioner i de senere år under den klare forudsætning, at beskatningen først blev udløst på det tidspunkt, hvor aktierne blev solgt. Med overgangsbestemmelsen udløses skatten nu allerede på udnyttelsestidspunktet og skal indgå i den personlige indkomst frem for aktieindkomsten.

Det er urimeligt og opleves som klart bristende forudsætninger for medarbejderne.

For at minimere de negative skattemæssige konsekvenser ved lovændringen, og for at opnå sikkerhed for sin skattemæssige position, ønsker Person A med spørgsmål 7 at få afklaret, om han kan indgå en ny tegningsretsaftale med sin arbejdsgiver B A/S, som er identisk med den eksisterende, idet ansættelsesbetingelsen dog udgår. Dermed kan han blive stillet i den skattemæssige position, som han var efter gældende ret pr. tildelingstidspunkt, og som han på lige fod med hundredvis - måske tusindvis af medarbejdere i danske selskaber har haft en forventning om at være i.

I realiteten vil den eksisterende aftale formentligt blive videreført, og der indgås blot et tillæg hertil, som ophæver aftalens pkt. 8 om bortfald af tegningsoptionerne ved ansættelsesforholdets ophør.

Det er repræsentantens primære opfattelse, at hvis der ifølge SKATs og Skatteministerens opfattelse ikke er sket retserhvervelse af tegningsoptionerne, kan en ændring af vilkårene heller ikke få skattemæssige konsekvenser. Der vil jo i givet fald være tale om ændring af vilkår for et formuegode, som endnu ikke er kommet til eksistens i skattemæssig henseende.

Subsidiært er det repræsentantens vurdering, at en sådan ændring under alle omstændigheder ikke er så væsentlig, at den oprindelige aftale skal anses for afstået i skattemæssig henseende. Det synes således også at være Ligningsrådets opfattelse, jf. blandt andet SKM2001.528.LR , ud fra en betragtning om, at medarbejderen reelt først opnår en værditilførsel på det tidspunkt, hvor optionen udnyttes (afgørelsen vedrørte LL § 28, men praksis er også gældende for LL § 7 H, jf. således Ligningsrådet specifikke udtalelse i SKM2005.143LR ).

Normalt vil arbejdsgiverselskabet imidlertid ikke være interesserede i, at opsagte medarbejdere efterfølgende bliver aktionærer i selskabet. Idet ansættelsesbetingelsen netop har en funktion i relation til fastholdelseselementet i en tegningsoptionsordning som Person As, vurderes det derfor ikke at være realistisk udelukkende blot at ophæve ansættelsesbetingelsen.

Af samme årsag skal medarbejderne normalt altid tiltræde en aktionæroverenskomst, hvor de forpligter sig til at tilbyde erhvervede aktier til de øvrige aktionærer eller det udstedende selskab, hvis deres ansættelsesforhold ophører. Dette er helt sædvanligt i unoterede selskaber og kan på ingen måde indebære, at medarbejderne ikke anses for civilretlige og skatteretlige ejere af de tegnede aktier.

Med henblik på at sikre, at arbejdsgiverselskabet kan tilbagekøbe eventuelle uudnyttede tegningsoptioner, hvis medarbejderens ansættelsesforhold ophører, overvejer B A/S og Person A derfor at indgå en aftale, hvorefter B får mulighed for at købe tegningsoptionerne, hvis Person A fratræder.

Ligningsrådet har tidligere taget stilling i en lignende sag, hvor en direktør fik tildelt warrants, og hvor direktøren samtidig skulle sælge sine warrants til selskabet eller de øvrige aktionærer, hvis han fratrådte. Warrantaftalen indeholdt følgende bestemmelse:

"Såfremt warrantsejeren selv opsiger sin stilling, uden at dette skyldes væsentlig misligholdelse af ansættelsesforholdet fra selskabets side, og såfremt warrantsejeren bortvises af selskabet på grund af warrantsejerens misligholdelse af ansættelsesforholdet, er selskabets aktionærer i forhold til pågældendes forholdsmæssige andel af aktiekapitalen berettiget til at erhverve warrantsejerens aktietegningsrettigheder for et beløb svarende til den skat, der ved overdragelsen udløses for warrantsejeren."

Ligningsrådet fastslog meget klart, at direktøren - uanset køberettighederne for selskabet/selskabets aktionærer - måtte anses at have erhvervet endelig ret til de udstedte warrants på tildelingstidspunktet. Køberettighederne var i øvrigt i afgørelsen formuleret som en forkøbsret, jf. også den sondring mellem køberetter og forkøbsretter, som Skatterådet anlægger i blandt andre SKM2007.860.SR .

Med henvisning til skattemyndighedernes eksisterende praksis er det således vores opfattelse, at B A/S kan tillægges en forkøbsret. Forkøbsretten kan eksempelvis give ret til køb af tegningsoptionerne ved Person As fratræden for en pris på 1 kr. At der fastsættes en pris ændrer ikke ved, at der er tale om en forkøbsret, jf. således Skatterådet i afgørelsen offentliggjort i SKM2007.860.SR .

Forkøbsretter er ikke omfattet af kursgevinstlovens regler om finansielle kontrakter.

Det er samtidig vores vurdering, at der ikke med ophævelsen af ansættelsesbetingelsen samt aftale om forkøbsretten er sket en skattemæssig afståelse af den eksisterende tegningsoptionsaftale. Tegningsoptionsaftalen og forkøbsretten er to selvstændige aftaler, som skal behandles efter hvert sit regelsæt. Dette princip er udtrykkeligt fastslået af Landsskatteretten i SKM2007.383.LSR .

Hvis Skatterådet mod forventning anser den oprindelige aftale for afstået, overvejer parterne i stedet at indgå en ny tegningsoptionsaftale med tilhørende forkøbsret, der vil løbe ved siden af den oprindelige tegningsoptionsaftale. Efter praksis er det muligt at indgå sådanne parallelaftaler uden skattemæssige konsekvenser for eksisterende aftaler. Det væsentlige er blot, at der er en reel mulighed for at udnytte den oprindelige ordning indtil udnyttelse af parallelordningen. Der skal således være en valgmulighed mellem den nye og den oprindelige tegningsoption, jf. afgørelsen refereret i SKM 2003.69.LR. Tankegangen er den, at så længe den oprindelige optionsaftale ikke annulleres, men fortsat kan udnyttes, kan den ikke anses for afstået. Der vil - udover parallelaftalen - blive tildelt B A/S en forkøbsret til de tegningsoptioner, der er indeholdt i parallelaftalen. Det er vores vurdering, at dette vil sikre, at parallelaftalen er retserhvervet på tildelingstidspunktet, at parallelaftalen kan omfattes af ligningslovens § 7 H, stk. 2. nr. 2, og samtidig at den eksisterende tegningsoptionsaftale ikke anses for afstået ved tildelingen af parallelaftale og forkøbsret.

Spørgers bemærkninger til sagsfremstillingen

Vi forstår indstillingen således, at der isoleret set og uden skattemæssige konsekvenser kan indgås en tillægsaftale, hvorved betingelsen om fortsat ansættelse ophæves. Hvis tillægsaftalen imidlertid kombineres med en modsat rettet købsaftale anlægger SKAT en realitetsbetragtning på det samlede aftalekompleks. Med baggrund i denne realitetsbetragtning er det SKATs vurdering at retserhvervelsestidspunktet for tegningsoptionerne fortsat skal anses for udskudt.

Vi finder i den forbindelse anledning til at præcisere vores omtale af den påtænkte køberet. Det indgår således i overvejelserne at graduere udnyttelsesprisen på køberetten, således at der i sædvanlige "bad leaver" situationer kan ske udnyttelse til 1 kr., mens der i egentlige "good leaver" situationer skal ske udnyttelse til markedsværdien. I realiteten stilles Person A dermed som om, at tegningsoptionerne havde været omfattet af aktieoptionsloven. Den naturlige skatteretlige følge heraf bør derfor blive, at han sidestilles med lønmodtagere, som har modtaget tegningsoptioner omfattet af aktieoptionsloven og som efter praksis har erhvervet ret til disse tegningsoptioner på tildelingstidspunktet.

I den forbindelse kan det ikke tillægges vægt, at Person A ikke selv er herre over om køberetten udnyttes. Det ligger efter vores opfattelse i sagens natur, at udstederen af en køberet ikke selv er herre over, om erhververen af køberetten vil udnytte denne. Det er jo netop kernen i det finansielle instrument, at udstederen påtager sig den fulde risiko.

SKAT kommenterer ikke på vores henvisning til afgørelsen offentliggjort i TfS 1995, 197, som netop indeholder en situation, der i store træk er identisk med den foreliggende. I begge situationer er der således tale om en direktør, der modtager tegningsoptioner som led i sit ansættelsesforhold, i begge situationer er der tale om en køberet til tegningsoptionerne, og i begge situationer er der tale om en forholdsvis lang tidshorisont for udnyttelse. Efter vores vurdering bør situationerne derfor behandles ens. I 1995-afgørelsen var køberetten dog tillagt de øvrige aktionærer, og ikke arbejdsgiverselskabet, men dette bør efter vores vurdering ikke være afgørende for den skattemæssige realitetsbedømmelse af aftalegrundlaget.

Som nævnt indledningsvist fastslår SKAT i sin indstilling, at ansættelsesbetingelsen isoleret set kan ophæves uden skattemæssige konsekvenser for parterne. Som det mindre i det mere bør det derfor også være muligt isoleret set at ændre ansættelsesbetingelsen i aftalen, således at den stemmer overens med aktieoptionslovens regler, uden at dette medfører skatteretlig afståelse af den oprindeligt indgåede aftale. I givet fald bør Person A skulle sidestilles med de lønmodtagere, som efter gældende praksis har erhvervet ret til deres tegningsoptioner på tildelingstidspunktet, hvis der ikke har været andre betingelser end ansættelsesbetingelsen.

Spørgsmål om § 7 H- attestindsendelse

Spørgers repræsentant har i forbindelse med nærværende anmodning om bindende svar tillige supplerende anført, da der blandt andet som følge af skatteministerens bemærkninger under Skatteudvalgets behandling af L 199 er opstået tvivl om retserhvervelsestidspunktet for de tildelte tegningsoptioner, har spørger og dennes repræsentant for nærværende ikke udarbejdet revisorerklæring på tildelingen. Hvis SKAT svarer bekræftende på spørgsmål 1, og retserhvervelsen således indtræder i 2008, fremsendes revisorerklæringen straks efter modtagelse af det bindende svar.

Der anmodes derfor om, at SKAT bekræfter, at der i givet fald vil blive dispenseret fra fristen i LL § 7 H, stk. 7, jf. LL § 7 H, stk. 7, 9. pkt.

SKATs indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1:

I ligningslovens § 7 H, stk. 1, er det fastsat, at personer, der som led i et ansættelsesforhold modtager vederlag i form af aktier, køberetter til aktier eller tegningsretter til aktier, ikke skal medregne værdien heraf ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, såfremt betingelserne i stk. 2 er opfyldt. Vurderingen af, om betingelsen i stk. 2, nr. 2, er opfyldt, foretages ud fra forholdene på det tidspunkt, hvor den faktiske udnyttelseskurs i henhold til de ydede købe- eller tegningsretter henholdsvis den faktiske købskurs for ydede aktier foreligger, dog senest på det tidspunkt, hvor den ansatte erhverver ubetinget ret til den modtagne aktie, køberet eller tegningsret.

I § 7 H, stk 2, er det videre fastsat, at skattefriheden efter stk. 1 af et vederlag er betinget af:

1. At den ansatte og det selskab, hvor den pågældende er ansat, har aftalt, at reglerne i denne bestemmelse skal finde anvendelse. I aftalen skal vederlaget være entydigt identificeret. Det skal fremgå, om vederlaget består af en aktie eller en købe- eller tegningsret, i hvilket selskab der er erhvervet eller kan erhverves aktier, den nominelle størrelse af aktien eller den nominelle størrelse af den aktie, som en købe- eller tegningsret giver ret til. Er der stillet vilkår for vederlagets erhvervelse, herunder givet den ansatte en valgmulighed inden for et nærmere fastsat tidsrum til udnyttelse af vederlaget, skal disse vilkår fremgå af aftalen.
2. At den ansatte i samme år enten

• modtager aktier og købe- og tegningsretter, hvor værdien af de modtagne aktier m.v. ikke overstiger 10 pct. af den ansattes årsløn, eller
• modtager købe- eller tegningsretter, hvor udnyttelseskursen maksimalt er 15 pct. lavere end markedskursen på de aktier, som de modtagne retter giver ret til at erhverve eller tegne, og aktier, hvor værdien heraf ikke overstiger 10 pct. af den ansattes årsløn.

Ved lov nr. 519 af 12. juni 2009 er reglerne i ligningslovens § 7 H blevet ændret. Herved er 15 pct. reglen i ligningslovens § 7 H, stk. 2, nr. 2, ophævet. Ophævelsen af 15 pct. reglen har virkning for retserhvervelser af købe- og tegningsretter, der sker den 1. januar 2010 eller senere, jf. § 5, stk. 6 i lov nr. 519.

For køberetter til aktier og tegningsretter til aktier, der er retserhvervet før den 1. januar 2010 finder de hidtil gældende regler i ligningslovens § 7 H dermed fortsat anvendelse.

I forarbejderne til lov nr. 519, jf. lovforslag 199/2008, er det nærmere vedrørende retserhvervelsestidspunktet udtalt:

Som udgangspunkt vil retserhvervelsestidspunktet være lig med tildelingstidspunktet. Er der til tildelingen knyttet betingelser af suspensiv karakter, anses retserhvervelsen for udskudt til det tidspunkt, hvor betingelserne er opfyldt.

Ved tildelingstidspunktet forstås som udgangspunkt tidspunktet for generalforsamlingens beslutning, medmindre bestyrelsen er bemyndiget til at træffe beslutning om tildelingen. I så fald er tildelingstidspunktet det tidspunkt, hvor bestyrelsen træffer beslutning om, at der skal tildeles, køberetter eller tegningsretter.

Det er således ikke tilstrækkeligt til, at der foreligger retserhvervelse, at det af ansættelsesaftalen eller lignende fremgår, at der (efter generalforsamlingens eller bestyrelsens nærmere beslutning) på nærmere angivne betingelser kan tildeles købe- eller tegningsretter til den ansatte. Der skal som anført foreligge en beslutning fra bestyrelsen eller generalforsamlingen.

Hvis der er knyttet suspensive betingelser til tildelingen, er retserhvervelsen som nævnt udskudt indtil betingelsen opfyldes, og dermed indtræder beskatningen først, når betingelsen er opfyldt.

Det betyder eksempelvis, at hvis der i en aftale mellem den ansatte og selskabet indgået i 2009 om købe- og tegningsretter, og den ansatte kan udnytte disse købe- og tegningsretter i oktober måned i hvert af årene 2010-2012 uden betingelser, vil alle tre portioner af købe- og tegningsretter til den ansatte være omfattet af gældende regler, idet retserhvervelsen må antages at ske allerede i 2009.

Hvis der i stedet er betingelser knyttet til udnyttelsen af en købe- og tegningsret, eksempelvis at nærmere fastsatte økonomiske mål nås, at den ansatte er i live på de relevante tidspunkter, peger dette i retning af, at retserhvervelsen er suspensiv, og dermed er tidspunktet for tildelingen tilsvarende udskudt.

Det fremgår videre af bilag 30 til L 199/2008:

I det tilfælde, hvor den ansatte mister tildelte køberetter, såfremt den pågældende siger op, er det afgørende, om retserhvervelsen herved udskydes. Der er tale om en konkret vurdering.

Ifølge praksis vil betingelser, hvis opfyldelse den ansatte selv har kontrol over, ikke medføre udskydelse af det skattemæssige retserhvervelsestidspunkt. Det væsentlige i vurderingen af, om retserhvervelsestidspunktet er udskudt eller ej, er således, om der må antages at foreligge en reel usikkerhed om, hvorvidt betingelsen opfyldes. Det endelige retserhvervelsestidspunkt i skattemæssig henseende for en betinget tildelt købe- eller tegningsret afhænger af, hvornår det ikke længere er usikkert, om betingelsen opfyldes.

Ved vurderingen lægges der i praksis vægt på det tidsmæssige perspektiv. Er betingelsen for udnyttelsen således, at den ansatte skal være ansat på udnyttelsestidspunktet, vil det i takt med en længere modningsperiode for udnyttelse af køberetten i stigende grad være usikkert, om den pågældende er ansat. 3 år eller mere vil være en forholdsvis lang periode i ansættelsesmæssig sammenhæng, idet det for mange ansatte må anses for usikkert, om de fortsat vil være ansat i selskabet om 3 år. Det vil sige, at ud fra den praksis, der foreligger, må retserhvervelsen i denne situation formentlig antages at være udskudt til 2010.

Det fremgår af nærværende sag, at Person A den 18. november 2008 har tegnet i alt 1.418.440 stk. tegningsoptioner i B A/S. Hver tegningsoption giver Person A ret til at tegne én aktie i B A/S á nominelt 1 kr. for 2,40 kr.

Det er oplyst, at den ordinære tegningsperiode løber i perioden fra 2. maj 2016 til 31. maj 2016, kl. 12, hvor tegningsoptionerne kan udnyttes enten helt eller delvist. For at kunne udnytte de tegnede tegningsoptioner er det imidlertid en betingelse, at Person A er ansat i selskabet pr. udnyttelsestidspunktet.

Såfremt han ophører med at være ansat i selskabet, bortfalder alle uudnyttede tegningsoptioner uden kompensation på tidspunktet for ophøret af hans ansættelse. I det omfang ophør af ansættelsen skyldes opsigelse fra selskabets side, og dette ikke skyldes medarbejderens misligholdelse af ansættelsesforholdet eller pga. en tvunget pensionering, vil uudnyttede tegningsoptioner dog først bortfalde 6 måneder efter tidspunktet for ophøret af ansættelsen, og udnyttelse af tegningsoptionerne kan i denne 6 måneders periode alene ske under nærmere omstændigheder ("fælles Exit").

Person A har ikke selv kontrol over opfyldelsen af ovennævnte betingelse, hvorfor der foreligger reel usikkerhed om, hvorvidt betingelsen opfyldes. Med henvisning til ovenstående lovbemærkninger og en konkret vurdering af vilkårene i den foreliggende tegningsoptionsaftale, er det SKATs opfattelse, at retserhvervelsen anses for udskudt til udnyttelsestidstidspunktet, som løber i perioden fra 2. maj 2016 til 31. maj 2016 kl. 12.00. Retserhvervelsen indtræder dermed først den 2. maj 2016.

Retserhvervelsen kan imidlertid i nærværende sag indtræde på et tidligere tidspunkt, idet det i aftalen er fastsat, at udnyttelse kan ske under nærmere givne omstændigheder (ved beslutning om likvidation af selskabet, ved børsnotering samt når en erhverver får bestemmende indflydelse i selskabet.). I så fald indtræder retservervelsen på disse tidligere tidspunkter.

SKAT finder derfor ikke, at tegningsoptionerne kan anses for retserhvervet på tegningstidspunktet den 18. november 2008.

Det indstilles derfor, at besvarelsen er "nej".

Ifølge spørgers bemærkninger til sagsfremstillingen fremgår det ikke klart af SKATs indstilling, hvilke forhold, der har været afgørende for, at SKAT er kommet frem til, at retserhvervelsen er udskudt.

I den forbindelse skal SKAT bemærke, at der ved vurderingen af retserhvervelsestidspunktet er taget hensyn til, at Person A er direktør og at reglerne i aktieoptionsloven ikke finder anvendelse på den foreliggende tegningsoptionsaftale.

Såfremt aktieoptionslovens regler skulle finde anvendelse på tegningsoptionsaftalen, ville vilkåret i punkt 8.2. i aftalen nemlig være civilretligt ugyldigt med den konsekvens, at vilkåret ikke ville medføre en udskydelse af det skatteretlige retserhvervelsestidspunkt, jf. SKM2005.425.LSR og SKM2006.60.LSR .

Efter SKATs vurdering er der således tale om et civilretsligt gyldigt vilkår i punkt 8.2. i den foreliggende aftale, hvorefter ophør af ansættelse i selskabet, der skyldes opsigelse fra selskabets side, uden at dette skyldes medarbejderens misligholdelse eller opsigelse på grund af tvunget pensionering, medfører at uudnyttede tegningsoptioner bortfalder 6 måneder efter tidspunktet for ophøret af ansættelsen. Udnyttelse af tegningsoptionerne kan i denne 6 måneders periode alene ske under nærmere omstændigheder ("fælles Exit").

Person A har ikke selv kontrol over opfyldelsen af ovennævnte betingelse, hvorfor der foreligger reel usikkerhed om, hvorvidt betingelsen opfyldes. Det er derfor SKATs opfattelse, at retserhvervelsen som udgangspunkt er udskudt indtil det kan konstateres, at betingelserne for at udnytte tegningsoptionerne er opfyldt.

SKAT finder herved ikke, at der ved anvendelse af ligningslovens § 7 H skal sondres mellem om betingelser er knyttet til selve tildelingen af tegningsoptioner eller om betingelser er knyttet til udnyttelsen af tegningsoptioner. Det bemærkes herved, at en tegningsret er en ret til tegning af aktier på et givent tidspunkt eller i en given periode til en på forhånd fastlagt kurs. Tildeling og udnyttelse anses som én disposition i skattemæssig henseende og ikke som to forskellige retsdispositioner, der hver især udløser forskellige skattemæssige konsekvenser. Betingelser, der knytter sig til udnyttelsen, vil således i samme grad som betingelser, der knytter sig til selve erhvervelsen, kunne udskyde retserhvervelsen

Ved en konvertibel obligation forstås derimod et gældsbrev udstedt af et aktie- eller anpartsselskab, som giver långiveren (ejeren) en reel ret til at konvertere sin fordring på selskabet til aktier eller anparter i selskabet, og en konvertibel obligation indeholder dermed dels en fordring imod selskabet på obligationens pålydende og en ret for kreditor til på et nærmere fastsat tidspunkt at forlange obligationerne ombyttet med aktier. Der er således ikke tale om identiske finansielle instrumenter, ligesom det tillige bemærkes, at konvertible obligationer ikke er omfattet af medarbejderaktieordningsreglerne.

SKAT bemærker endelig supplerende, at for at ordningen kan være omfattet af § 7H skal en række betingelser være opfyldt, jf. § 7 H, stk. 2, nr. 1:

De tildelte aktier skal udgøre et vederlag, der repræsenterer en økonomisk værdi på retserhvervelsestidspunktet. SKAT har ved besvarelsen af nærværende spørgsmål lagt til grund, at tegningsretten repræsenterer en økonomisk værdi på retserhvervelsestidspunktet, således at vederlagsbetingelsen anses for opfyldt.

De aktier, der tildeles, skal ydes af arbejdsgiverselskabet eller et hermed koncernforbundet selskab, jf. LL § 7 H, stk. 2, nr. 3. Aktierne ydes af det selskab, som direktøren er ansat i, hvorfor denne betingelse er opfyldt. Endvidere skal de tildelte aktier være aktier i arbejdsgiverselskabet eller aktier i et koncernforbundet selskab, jf. LL § 7 H, stk. 2, nr. 4, hvilket tillige er opfyldt.

Ifølge LL § 7 H, stk. 2, nr. 5 må de tildelte aktier ikke udgøre en særlig aktieklasse. Denne betingelse må i henhold til aftalen ligeledes anses for opfyldt.

Spørgers repræsentant har endelig oplyst at der vil blive indgået aftale om anvendelse af LL § 7 H, jf. kravet hertil i LL § 7 H, stk. 2, nr. 1.

Spørgsmål 2-5:

Ved spørgsmålene 2-5 ønsker spørgeren klarlagt, om retserhvervelsen kan anses for at indtræde enten den 2. maj 2013, den 2. maj 2014 eller den 2. maj 2015, hvor der er henholdsvis 3, 2 eller 1 år til den senest mulige udnyttelsesdag, eller om retserhvervelsen sker på det konkrete udnyttelsestidspunkt.

SKAT skal hertil anføre, at udfra ovenstående besvarelse af spørgsmål 1, så fremgår det, at retserhvervelsen anses for udskudt til det konkrete udnyttelsestidspunkt, som løber i perioden fra 2. maj 2016, hvorfor retserhvervelsen først indtræder den 2. maj 2016.

SKAT finder ikke, at retserhvervelsen dermed kan indtræde på tidligere tidspunkter, afhængig af hvor tidsmæssigt tættere man kommer på datoen 2. maj 2016.

Når der ved en konkret aftale anses at foreligge suspensive betingelser, som udskyder beskatningstidspunktet, medfører det suspensive element netop, at beskatningstidspunktet er udskudt til dette senere tidspunkt, hvor betingelserne, der begrunder udskydelse, er opfyldt. SKAT finder således ikke, at de suspensive forhold kan være genstand for gradbøjning i mellemperioden. Der henvises herved til Ligningsvejledningen 2009-2, afsnit E.A.3.1.2 om resolutive og suspensive betingelser.

På den baggrund indstiller SKAT, at besvarelsen af spørgsmål 2-4 er "nej", medens besvarelsen af spørgsmål 5 er "ja".

Spørgsmål 6

Udfra ovenstående besvarelse, hvorefter retserhvervelsen anses for udskudt til udnyttelsestidspunktet, finder SKAT, at de i nærværende sag omhandlede tegningsoptioner må vurderes i lyset af den ved lov nr. 519 af 12. juni 2009 gældende bestemmelse i ligningslovens § 7 H.

Herefter gælder det, at der er sket ophævelse af 15 pct. reglen, jf. ligningslovens § 7 H, stk. 2, nr. 2, litra b, idet ophævelsen af 15 pct. reglen har virkning for retserhvervelser af købe- og tegningsretter, der sker den 1. januar 2010 eller senere, jf. § 5, stk. 6 i lov nr. 519.

Det er herefter i § 7 H, stk 2, nr. 2, fastsat, at skattefriheden efter stk. 1 af et vederlag er betinget af, at den ansatte i samme år modtager aktier og købe- og tegningsretter, hvor værdien af de modtagne aktier m.v. ikke overstiger 10 pct. af den ansattes årsløn.

Vurderingen af, om betingelsen i stk. 2, nr. 2, er opfyldt, foretages ud fra forholdene på det tidspunkt, hvor den faktiske udnyttelseskurs i henhold til de ydede købe- eller tegningsretter henholdsvis den faktiske købskurs for ydede aktier foreligger, dog senest på det tidspunkt, hvor den ansatte erhverver ubetinget ret til den modtagne aktie, køberet eller tegningsret, jf. § 7 H, stk. 1, 2. pkt. Det er således det tidligste af disse to tidspunkter, der er afgørende for vurderingen af, om betingelsen i stk. 2, nr. 2, er opfyldt.

Ved den faktiske udnyttelseskurs forstås den eksakte kurs, som den ansatte skal betale for aktierne.

Den faktiske udnyttelseskurs for aktierne er i henhold til tegningsoptionsaftalen kr. 2,40, og er således kendt allerede på tidspunktet for aftalens indgåelse i 2008, hvorfor det på dette tidspunkt må afgøres, om aktiernes værdi overstiger 10 % af den ansattes årsløn.

SKAT er derfor enig med spørgers repræsentant i, at vurderingen af 10%-grænsen i ligningslovens § 7 H, stk. 2, nr. 2, skal ske på grundlag af årslønnen i 2008.

SKAT indstiller derfor, at svaret er "Ja".

Spørgsmål 7

Spørger har herefter spurgt om, hvorvidt det er muligt - uden skattemæssige konsekvenser for den eksisterende tildeling - at tildele Person A nye tegningsoptioner, som kan udnyttes i samme periode, som de eksisterende, men ikke indeholder en ansættelsesbetingelse, og samtidig lade Person A udstede en køberet til tegningsretterne til B A/S, som selskabet kan udnytte i tilfælde af, at Person A fratræder.

Det er en afgørende forudsætning for spørger, at en sådan ny aftale er omfattet af ligningslovens § 7 H, stk. 2, nr. 2, litra b.

Spørgers repræsentant har i den forbindelse oplyst, at den eksisterende aftale formentligt vil blive videreført, og at der således blot indgås et tillæg hertil, som ophæver aftalens punkt 8 om bortfald af tegningsoptionerne ved ansættelsesforholdets ophør.

For så vidt angår en ændring til den eksisterende tegningsoptionsaftale i form af ophævelse af ansættelseskravet, henvises til SKM2001.557.LR . De i sagen omhandlede optioner var betinget af medarbejdernes fortsatte ansættelse i selskabet på udnyttelsestidspunktet. Der spurgtes til, hvorvidt et tillæg til optionsaftalen, om at medarbejderne uanset ophør af ansættelse fortsat ville være berettiget til at udnytte optionerne, skulle anses som en afståelse eller udnyttelse af optionen. Ud fra en formålsfortolkning af ligningslovens § 28 var det Ligningsrådets opfattelse, at der ikke skulle statueres afståelse ved ændring af den pågældende optionsaftales indhold.

SKAT finder ikke, at en tillægsaftale af den beskrevne karakter isoleret set skal anses for en afståelse af den oprindelige aftale.

Såfremt et sådant tillæg kombineres med en modsatrettet køberetsaftale til tegningsoptionerne til fordel for B A/S, er det efter SKATs opfattelse tale om en betinget aftale fra starten. Person A er således ikke herre over om B A/S vil gøre brug af køberetten til tegningsoptionerne. Dermed er der usikkerhed om, hvorvidt Person A har mulighed for at udnytte tegningsoptionerne.

SKAT lægger til grund, at Person A i forbindelse med ændringen til den eksisterende tegningsoptionsaftale i form af ophævelsen af ansættelsesbetingelsen, er tvunget til at indgå den modsatrettede køberetsaftale, hvorfor det skal betragtes på samme måde, som hvis udnyttelse af tegningsoptionerne var betinget af fortsat ansættelse.

En suspensiv betingelse bliver ikke mindre suspensiv af at fremgå af et separat dokument, i stedet for af selve tegningsoptionsaftalen. SKAT henviser i den forbindelse til REPO afgørelsen, TfS 1995, 48, hvor et salg af et værdipapir og et samtidigt indgået køb af samme på termin blev anset som et lån mod sikkerhed i værdipapirerne.

SKAT finder således, at anvendelse af den af spørger foreslåede model, ikke som sådan medfører skattemæssige konsekvenser for den oprindelige tegningsoptionsaftale. Med hensyn til retserhvervelsestidspunktet for tegningsoptionerne henvises til SKATs besvarelse af spørgsmål 1.

SKAT indstiller derfor, at besvarelsen af spørgsmål 7 er "Ja".

SKAT bemærker dog, at en køberetsaftale, hvorefter selskabet kun kan udnytte køberetten i tilfælde, hvor Person A selv siger op - og ikke i tilfælde, hvor selskabet opsiger ansættelsesforholdet, medmindre dette skyldes misligholdelse af ansættelsesforholdet, sidestilles med en ændring af den nuværende tegningsoptionsaftale i form af ophævelse af ansættelseskrav, hvilket ikke medfører afståelsesbeskatning, jf. SKM2001.557.LR .

I overensstemmelse med SKM2009.749.SKAT om ophævelse af 15 pct.'s reglen i ligningslovens § 7 H, stk. 2, nr. 2, litra b, afsnit 2 vil en sådan ændring af den oprindelige tegningsoptionsaftale medføre, at tegningsretterne anses for retserhvervet på tegningstidspunktet den 18. november 2008.

Det bemærkes, at retserhvervelsestidspunktet skal vurderes efter SKM2009.749.SKAT , afsnit 1.3 "Administration af ikrafttrædelsesreglen i tilfælde, hvor aftalen om tildeling af købe- og tegningsretter er indgået før offentliggørelsen af dette styresignal, og hvor udnyttelsen alene er betinget af, at den ansatte ikke selv siger op."

Spørgsmål 8

Spørger har herefter spurgt om, hvorvidt de nye tegningsoptioner vil blive anset for retserhvervede på tildelingstidspunktet, hvis tegningsoptionerne tildeles uden betingelser knyttet til udnyttelsen.

Såfremt der er tale om en ny tildeling af tegningsoptioner, uden nogen form for betingelser for udnyttelsen, vil de nye tegningsretter være retserhvervet på tildelingstidspunktet.

Repræsentanten oplyser imidlertid, at den eksisterende tegningsoptionsaftale ændres ved at ophæve ansættelsesvilkåret i punkt 8. Endvidere vil der blive udstedt en køberet til tegningsretterne til B A/S, som selskabet kan udnytte i tilfælde af, at Person A fratræder.

Som det fremgår af SKATs besvarelse af spørgsmål 7, er Person A ikke herre over om B A/S vil gøre brug af køberetten til tegningsoptionerne, hvorfor der er usikkerhed om, hvorvidt Person A har mulighed for at udnytte tegningsoptionerne. Retserhvervelsen vil derfor som udgangspunkt være udskudt til udnyttelsestidspunktet, se SKATs besvarelse af spørgsmål 1.

SKAT indstiller derfor, at besvarelsen af spørgsmål 8 er "Nej".

SKAT henviser dog til indstillingen vedrørende spørgsmål 7, hvoraf fremgår, at parterne kan indgå en køberetsaftale, hvorefter selskabet kun kan udnytte køberetten i tilfælde, hvor Person A selv siger op - og ikke i tilfælde, hvor selskabet opsiger ansættelsesforholdet, medmindre dette skyldes misligholdelse af ansættelsesforholdet. Tegningsretterne anses herefter for retserhvervet på tegningstidspunktet den 18. november 2008, se SKM2009.749. SKAT.

Spørgsmål om § 7 H- attestindsendelse

I ligningslovens § 7 H, stk. 7 er det fastsat, at revisor eller advokat for det selskab, hvor modtageren er ansat, skal, når der er indgået en aftale som nævnt i stk. 2, nr. 1, attestere, at aftalen opfylder betingelserne i stk. 2.

En kopi af aftalen med den afgivne attest skal indgives til told- og skatteforvaltningen senest ved selvangivelsesfristen i skattekontrollovens § 4, stk. 2, for det år, hvor den ansatte erhverver ubetinget ret til de modtagne aktier m.v., jf. § 7 H, stk. 7, 5. pkt., jf. bestemmelsens ordlyd efter lov nr. 519 af 12. juni 2009, gældende fra 1. juli 2009.

Told- og skatteforvaltningen kan se bort fra overskridelse af fristen. Udløber selskabets indkomstår i perioden 1. august - 30. december, skal kopien dog indgives senest den 20. januar i det efterfølgende år eller, hvis denne dag er en lørdag eller søndag, den følgende mandag.

Idet retserhvervelsen i henhold til spørgsmål 1 må anses for udskudt til 2016, er det på nuværende tidspunkt ikke relevant at tage stilling til eventuel dispensation fra fristoverskridelser vedrørende indsendelse af § 7 H-attest.

SKAT oplyser under besvarelse af spørgsmål 7 og 8, at aftalens ansættelsesbetingelse for udnyttelse kan ændres med den konsekvens, at tegningsretterne anses for retserhvervet på tildelingstidspunktet den 18. november 2008, jf. SKM2009.749.SKAT , afsnit 2.

I en sådan situation er der tale om uforudsete omstændigheder, hvorfor told- og skatteforvaltningen vil se bort fra en fristoverskridelse.

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder SKATs indstilling og begrundelse.