Dokumentets metadata

Indeholdelsespligt af renteskat af renter udbetalt til moderselskab i Luxembourg

Et selskab blev ikke anset for indeholdelsespligtig af renteskat vedrørende renter udbetalt til moderselskabet i Luxembourg.

Klagen skyldes, at selskabet H1 A/S er anset for indeholdelsespligtig af renteskat af renter udbetalt til sit moderselskab i Luxembourg, jf. kildeskattelovens 65 D og selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, idet moderselskabet ikke er anset som "beneficial owner"/retmæssig ejer af renten.

Landsskatterettens afgørelse
Landsskatteretten ændrer SKATs afgørelse, idet H1 A/S ikke anses for indeholdelsespligtig af skat af de pågældende renter.

Resume af sagens oplysninger
En række kapitalfonde købte H1 A/S via et holdingselskab, G1 S.a.r.l., Luxembourg.

De umiddelbare investorer i de forskellige kapitalfonde udgør ifølge repræsentanten flere hundrede institutionelle investorer, herunder pensionskasser, pengeinstitutter, investeringsforeninger og -selskaber, andre kapitalfonde ("fund of funds"), en række selskaber og hundredvis af privatpersoner.

Et af kapitalfondene ejet selskab, G2 A/S, tilbød de eksisterende aktionærer i selskabet G3 A/S at købe selskabet for kurs k. G2 A/S skulle fungere som holdingselskab for G3 A/S. G2 A/S havde ikke haft nogen aktivitet siden dets stiftelse.

G2 A/S underskrev de aftaler om kreditfaciliteter, som var nødvendige for købet af G3 A/S. Der var tale om tre lånepakker. Ifølge alle tre låneaftaler var det en betingelse, at investorerne indskød x kr., og beløbet skulle være indbetalt dagen før accept af købet af G3 A/S.

Dagen efter udløbet af tilbuddet - der blev accepteret af mere end 90 % af aktionærerne - blev H1 A/S stiftet af kapitalfondene. I forbindelse med stiftelsen blev G2 A/S apportindskudt, således af G2 A/S blev et helejet datterselskab af H1 A/S.

Få dage efter blev aktiekapitalen i H1 A/S forhøjet ved kontantindskud af i alt x. kr. De nye aktier tegnedes af de eksisterende aktionærer, dvs. kapitalfondene.

Samme dag indskød kapitalfondene alle deres aktier i H1 A/S i G1 S.a.r.l. mod vederlag i aktier i G1 S.a.r.l. Samme dag indskød G1 S.a.r.l. alle aktiver og passiver, herunder samtlige aktier i H1 A/S, i selskaber G4 S.a.r.l. mod vederlag i aktier i G4 S.a.r.l.

Den følgende dag blev der aflagt årsrapport for H1 A/S' første regnskabsår fra stiftelsen. Samme dag blev der afholdt ordinær generalforsamling i H1 A/S, hvor det blev besluttet at udbetale udbytte på x kr. til moderselskabet, G4 S.a.r.l.

Samme dag ydede G4 S.a.r.l. to lån til H1 A/S - et konvertibelt lån og et ikke-konvertibelt lån.

Ligeledes denne dag foretog H1 A/S en forhøjelse af aktiekapitalen i G2 A/S ved kontant indbetaling af x kr.

Ultimo samme år blev det konvertible lån med påløbne renter konverteret til aktier i H1 A/S. Medio det efterfølgende år blev også det ikke-konvertible lån med påløbne renter konverteret til aktiekapital i H1 A/S.

Om de luxembourgske selskaber, G1 og G4, er det oplyst, at de har registreret adresse i Luxembourg, at de ikke har ansatte, at de ledes af et Board og Managers, der er identiske i de to selskaber, og at den daglige administration mv. varetages af et af kapitalfondenes administrationsselskaber.

G1 S.a.r.l. og G4 S.a.r.l. har bl.a. udgiftsført "staff costs", hvilke beløb udgør en del af selskabernes betaling til administrationsselskabet.

SKATs afgørelse
SKAT har forhøjet H1 A/S' skattebetaling med kildeskat af renter.

SKAT har henvist til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d. Det følger heraf, at renter fra kilder her i landet vedrørende gæld, som et selskab omfattet af § 1 har til juridiske personer som nævnt i skattekontrollovens § 3 B (kontrolleret gæld) - med visse undtagelser - er begrænset skattepligtige her til landet, medmindre en sådan beskatning skal frafaldes efter EU's rente-/royaltydirektiv, direktiv 2003/49 EF, eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst. Hverken direktivet eller den dansk/luxembourgske DBO, bekendtgørelse nr. 95 af 23. september 1982 af dobbeltbeskatningsoverenskomst af 17. november 1980, afskærer Danmark fra at beskatte rentebeløbet, idet G4 S.a.r.l. ikke er anset for "beneficial owner" af rentebeløbet, ligesom der er tale om kontrolleret gæld, jf. skattekontrollovens § 3B, idet kreditor er G4 S.a.r.l.

SKAT har lagt til grund, at betingelserne for anvendelse af de særlige undtagelser i selskabsskatteloven § 2, stk. 1. litra d, 4.-6. punktum, ikke er opfyldt, idet der ikke er givet oplysninger vedrørende den bagvedliggende ejerstruktur mv., der peger i retning, at betingelserne for anvendelse af undtagelserne er opfyldt.

Den dansk/luxembourgske DBO

Efter DBO'ens § 11, stk. 1 kan renter, der hidrører fra en kontraherende stat og betales til en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, hvis denne person er renternes retmæssige ejer ("beneficial owner") , kun beskattes i denne anden stat.

DBO'en må fortolkes i lyset af kommentarerne til OECD's modeloverenskomst. Heri er spørgsmålet om forståelsen af udtrykket "beneficial owner", nu navnlig behandlet i punkt 12, 12.1 og 12.2 til artikel 10 (om udbytte). Af disse kommentarer fremgår, at DBO'en ikke i sig selv afskærer/begrænser kildestatsbeskatning af renter, medmindre den retmæssige ejer af renterne er hjemmehørende i den anden kontraherende stat. Afgørende for fastlæggelsen af den retmæssige ejer er efter kommentarerne, om den formelle rentemodtager blot fungerer som "gennemstrømningsenhed" (conduit) for en anden person, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst.

En DBO afskærer således ikke kildestatsbeskatning, når de bagvedliggende ejere - som ikke selv er hjemmehørende i et land, hvormed der er indgået en DBO - på forhånd eller automatisk har disponeret over beløbene, eller det i øvrigt må lægges til grund, at holdingselskabet ikke har nogen praktisk mulighed for at disponere på anden måde end fastlagt af ejerne.

G4 S.a.r.l. er herefter ikke anset for "beneficial owner", da selskabet ikke har nogen aktiviteter, og da selskabet ikke har nogen selvstændig ret til at disponere over rentebeløbene. Da G4 S.a.r.l. alene er indskudt som et mellemliggende holdingselskab, der reelt ikke har beføjelser til at disponere på anden måde over disse beløb end den bagvedliggende ejerstruktur beslutter, er den dansk/luxembourgske DBO ikke anset for at afskære en kildestatsbeskatning af rentebeløbene. Tværtimod ses der ikke at være noget kommercielt formål med indskydelsen af det mellemliggende holdingselskab, som derfor ikke ses at have andet formål end at søge at undgå dansk kildestatsbeskatning (eller opnå andre skattemæssige fordele).

EU-retten

EF-Domstolens praksis er, at der ikke er noget til hinder for at afskære selskaber etableret i en anden medlemsstat fra at påberåbe sig EU-retten - herunder de harmoniserede regler, der følger af bl.a. rente-/royaltydirektivet - når det må lægges til grund, at etableringen af et holdingselskab i en anden medlemsstat "tager sigte på at undgå kildeskat på betalinger til ikke-europæiske foretagender, hvis en sådan konstruktion ikke tjener noget kommercielt formål", jf. Europa-kommissionens fortolkning af "Rent kunstige arrangementer" offentliggjort i EUT 2008, C 116/13.

Denne fortolkning har støtte i retspraksis fra EF-Domstolen, jf. bla. Cadbury Schweppes-dommen (sag C-196/04) og Halifaxdommen (sag C-255/02).

EU-retten kan derfor ikke i videre omfang end de på Modelkonventionen baserede DBO'ere anses for at afskære Danmark fra at gennemføre en kildestatsbeskatning af renter mv., når de pågældende beløbs retmæssige ejere er personer hjemmehørende uden for EU.

Manglende selvstændig disponeringsret i G4 S.a.r.l.

Udlodningen og det samtidige genudlån af næsten hele det udloddede beløb udgjorde en på forhånd af de bagvedliggende ejere fastlagt pengestrøm, således at G4 S.a.r.l. i relation til disse dispositioner kan hævdes at have været en ren "administrator" eller et rent "redskab" for de bagvedliggende ejeres dispositioner.

Baggrunden for, at det konvertible lån indgår i finansieringsstrukturen er, at lånet er et såkaldt hybridt finansieringsinstrument, idet lånet efter danske regler betragtes som et lån, således at renteudgiften er fradragsberettiget, mens lånet i Luxembourg betragtes som egenkapital med den konsekvens, at rentebetalingerne anses som skattefrit udbytte. Det er anført, at et konvertibelt lån mellem en luxembourgsk långiver og en dansk låntager er et velkendt hybridt finansieringsinstrument, og at de danske skattemæssige fordele, der følger af fradragsretten, er imødegået med indførelsen af selskabsskattelovens § 2 B, hvorefter et sådant konvertibelt lån også efter danske regler med virkning fra den 13. december 2006 anses for egenkapital.

Fordelen ved dette lån bestod således i, at H1 A/S løbende kunne fratrække renteudgifterne, uden at G4 S.a r.l. blev beskattet af renteindtægterne. Ifølge repræsentanten var det ikke fra starten planlagt, at lånet skulle konverteres med udgangen af 2005, således som det faktisk skete.

Lånearrangementet er kendetegnet ved, at H1 A/S under ingen omstændigheder kunne forventes - i hvert fald ikke inden for en overskuelig periode - at være i stand til at betale gælden med påløbne renter, hvorfor det på forhånd synes forudsat, at gældskonverteringen skulle gennemføres, om end det muligvis ikke var besluttet, præcist, hvornår gældskonverteringen skulle ske, ligesom hele det sammenhængende arrangement (udlodning, genudlån og konvertering) fremstår som en på forhånd fastlagt metode, hvis eneste formål var at opnå en skattebesparelse ved udnyttelse af asymmetrien mellem de danske og luxembourgske skatteregler.

Af de oprindelige lånedokumenter fremgår det flere steder, at denne koncerninterne lånemanøvre har været planlagt fra start. F.eks. skelnes der ikke mellem, om kapitalfondenes egenfinansiering placeres som aktiekapital eller som efterstillet aktionærlån.

Selv om det er noteret, at "Managers" formelt har godkendt konverteringen, er det opfattelsen, at det i det hele har været de bagvedliggende ejere, der har kunnet beslutte, hvorledes der skulle disponeres over tilskrevne rentebeløb.

Der er ikke fremlagt dokumenter, der sandsynliggør - f.eks. i form af dokumenter, der analyserer fordele og ulemper ved en konvertering - at G4 S.a r.l reelt har haft nogen selvstændig dispositionsret i relation til de tilskrevne rentebeløb, herunder i relation til at beslutte, om og hvornår en konvertering skulle finde sted.

Rente-royalty direktivet

Særligt hvad angår spørgsmålet om, hvorvidt kildeskatten skal frafaldes efter rente/royaltydirektivet er det bemærket, at begrebet “beneficial owner" fremgår udtrykkeligt af rente-/royaltydirektivets artikel 1, stk. 1, der har følgende ordlyd:

"Artikel 1

Anvendelsesområde og procedure

1. Betalinger af renter eller royalties, der opstår i en medlemsstat, fritages for enhver form for skat i denne stat, hvad enten den opkræves ved indeholdelse ved kilden eller ved skatteansættelse, forudsat at den retmæssige ejer af de pågældende renter eller royalties er et selskab i en anden medlemsstat eller et fast driftssted beliggende i en anden medlemsstat og tilhørende et selskab i en medlemsstat.

Allerede af denne årsag er det utvivlsomt, at EU-retten ikke er til hinder for gennemførelse af en kildebeskatning af renterne i Danmark i tilfælde, hvor den retmæssige ejer ikke er hjemmehørende i EU.

Kontrolleret gæld

SKAT er ikke enig i, at der ikke er tale om kontrolleret gæld, og at den grundlæggende betingelse for begrænset skattepligt af renter, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, 1. pkt., dermed ikke er opfyldt.

Anvendelsen af begrebet "beneficial owner"/retmæssig ejer i dobbeltbeskatningsoverenskomsterne og rente-/ royaltydirektivet indebærer, at der stilles særlige krav som betingelse for opnåelse af de i dobbeltbeskatningsoverenskomsten og rente-/royaltydirektivet indeholdte fordele.

Begrebet retmæssig ejer er hverken anvendt i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, 1. pkt., eller i selskabsskattelovens § 3 B, og der er i ordlyden af disse bestemmelser intet, der kan begrunde en fortolkning, hvorefter der ikke foreligger kontrolleret gæld omfattet af forpligtelsen til indeholdelse af kildeskat, hvis kreditor i gældsforholdet efter en korrekt fortolkning af DBO'en/direktivet ikke kan anses for retmæssig ejer. Der er heller ikke i forarbejderne udsagn, der taler til støtte for en sådan fortolkning.

Det er dermed ikke den samme retlige kvalificering, der skal foretages, når det på den ene side efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, 1. pkt., jf. skattekontrollovens § 3 B, skal afgøres, om der er tale om kontrolleret gæld, og på den anden side skal afgøres, om kreditor i dette gældsforhold er "retmæssig ejer" efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten og rente-/royaltydirektivet. Da det ikke er samme retlige kvalificering, kan der ikke sluttes fra den ene kvalificering til den anden kvalificering, således som anført af klageren.

Et moderselskab, der ejer mere end 50 % af aktiekapitalen i et datterselskab - således som det er tilfældet med G4 S.a.r.l., der ejer hele aktiekapitalen i datterselskabet H1 A/S - kontrollerer dette selskab i den forstand, hvori dette udtryk benyttes i skattekontrollovens § 3 B, stk. 2, og dette gælder, selv om beslutninger og transaktioner i moderselskabet reelt er fastlagt af f.eks. en bagvedliggende ejerkreds, og selv om moderselskabet i kraft heraf ikke har nogen reel mulighed for at disponere over modtagne beløb.

Når et kontrolleret selskab er et dansk selskab, der er debitor i relation til den kontrollerede gæld, og det kontrollerende selskab er hjemmehørende i udlandet, er den grundlæggende betingelse for kildebeskatning at renterne opfyldt, selv hvis kreditorselskabet ikke i DBO'ernes og direktivets forstand er "retmæssig ejer" af renterne.

Endvidere indebærer det forhold, at SKAT ikke har anset G4 S.a.r.l. for retmæssig ejer af renterne i relation til i dobbeltbeskatningsoverenskomsten og rente/royaltydirektivet, ikke, at der skal ske en tilsidesættelse af selve holdingstrukturen som sådan eller af de enkelte dispositioner i arrangementet. Det er således ikke hævdet, at G4 S.a.r.l. ikke rent formueretligt set er kreditor i det låneforhold, der er etableret.

SKAT har i den påklagede afgørelse ikke fundet det nødvendigt at tage stilling til, hvem der er de(n) begrænsede skattepligtige person(er). Det skyldes, at det afgørende i relation til spørgsmålet om begrænset skattepligt efter ordlyden af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, udelukkende er, om rente-/royaltydirektivet eller DBO'en med Luxembourg indebærer, at kildeskat skal frafaldes. Det bemærkes herved også, at skattepligten er endeligt opfyldt ved indeholdelsen.

SKAT er herefter af den opfattelse, at afgørelsen om, at G4 S.a.r.l. ikke er retmæssig ejer af renterne, ikke indebærer, at der ikke er tale om kontrolleret gæld.

International retspraksis

SKAT har i sin gennemgang henvist til international retspraksis, herunder Indofoodsagen fra marts 2006 fra den britiske Court of Appeal. Spørgsmålet i sagen, der drejede sig om kildeskat på renter betalt af et indonesisk selskab til et Mauritius selskab, var, om kildeskatten kunne undgås ved indskud af et hollandsk selskab mellem det indonesiske selskab og Mauritius selskabet. Spørgsmålet var nærmere om, det hollandske selskab ville blive anset for at være "beneficial owner" af rentebetalingerne, således at disse betalinger ville blive anerkendt i forhold til den hollandsk-indonesiske dobbeltbeskatningsoverenskomst. Court of Appeal fandt, at det hollandske selskab ikke ville være "beneficial owner" af renteindtægterne i medfør af den indonesisk-hollandske overenskomst. Begrebet "beneficial owner" skulle ifølge Court of Appeal forstås ud fra en "international fiscal meaning", som ikke kunne udledes fra intern ret i de kontraherende stater. Dette forhold udledte domstolen af OECD's kommentarer samt Philip Bakers kommentar til OECD's modeloverenskomst. Ved afgørelsen blev lagt vægt på, at der ikke var nogen anden praktisk mulighed end, at et rentebeløb udbetalt fra det indonesiske selskab til det hollandske selskab umiddelbart ville blive videreført til dækning af det hollandske selskabs forpligtelse til at betale nøjagtigt samme rentebeløb til selskabet på Mauritius.

Endvidere er henvist til Prévostsagen fra februar 2009 fra den canadiske Federal Court of Appeal, der drejede sig om udbytteskat på udbytter betalt fra et canadisk selskab til et hollandsk holdingselskab, der var ejet af et svensk og et engelsk selskab. Spørgsmålet var om, det hollandske selskab var "beneficial owner" i relation til udbyttet. Dette fandt den canadiske Federal Court of Appeal var tilfældet. Ved dommen blev det tilsyneladende tillagt afgørende vægt, at holdingselskabet ikke var part i aktionæroverenskomsten indgået mellem de to selskabsaktionærer, og at disse ikke kunne tage retlige skridt ("take action") mod holdingselskabet, såfremt det ikke overholdt udbyttepolitikken i aktionæroverenskomsten. Det blev lagt til grund for afgørelsen, at de omhandlede pengestrømme ikke var fastlagt på forhånd. Det var således ikke - som i Indofood-sagen - tilstrækkeligt, at der ikke var nogen praktisk sandsynlighed for, at udbyttet ikke blev betalt videre. Dette krav har efter SKATs opfattelse hverken støtte i Modeloverenskomsten, kommentarerne hertil eller andetsteds. Tværtimod er begrebet "beneficial owner" støttet på en "substance over form-tankegang" og det er ikke foreneligt med denne tankegang, at der ved fastlæggelse at begrebet stilles krav om en retlig forpligtelse til viderebetaling til den, der anses for "beneficial owner".

Til repræsentantens synspunkter om praksisændringen er henvist til, at det ikke er udtryk for en fast administrativ praksis, at SKAT ikke tidligere har fundet anledning til at nægte fritagelse for udbytteskat mv. En eventuel (fejlagtig) manglende ligningsmæssig indgriben og korrektion kan ikke konstituere praksis og kan ikke skabe nogen for SKAT bindende administrativ praksis om ikke at pålægge kildeskat af udbytter.

Til synspunktet om hæftelsesspørgsmålet er anført, at den omstændighed, at SKAT i forbindelse med sin vurdering af sagen har undersøgt en lang række komplicerede problemstillinger og har givet selskabet lejlighed til at kommentere disse forskellige synspunkter og problemstillinger, kan ikke tages til indtægt for, at SKAT har været "særdeles tvivlende over for, om sagen skulle rejses". Tværtimod har SKAT efter sine grundige undersøgelser netop rejst sagen og gjort hæftelsen for den ikke-indeholdte kildeskat gældende.

Det er klageren, der skal godtgøre, at der ikke er udvist forsømmelighed fra selskabets side.

Der bør lægges vægt på, at udgangspunktet er, at indeholdelse skal ske, og at der ikke af selskabet er foretaget nærmere undersøgelser med henblik på at afklare, om betingelserne for manglende indeholdelse var opfyldt, samt at der som følge af interessefællesskabet må stilles skærpede krav til selskabets agtpågivenhed.

Det er således SKATs opfattelse, at der er begrænset skattepligt til Danmark af de omhandlede renter, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d. Endvidere er det SKATs opfattelse, at selskabet hæfter for betalingen af udbytteskattet, jf. kildeskattelovens § 65 D.

Selskabets påstand og argumenter
Selskabets repræsentant har nedlagt påstand om, at selskabets indeholdelsespligt vedrørende rente til moderselskabet ophæves.

Til støtte for den principale påstand er det overordnet gjort gældende, at hverken G4 S.a.r.l. eller de bagvedliggende ejere (de ultimative investorer i kapitalfondene) er begrænset skattepligtige til Danmark af de omhandlede rentebetalinger til G4 S.a.r.l., jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, sammenholdt med artikel 11 i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg og rente-/royaltydirektivet (2003/49 EF).

Det er hertil gjort gældende, at G4 S.a.r.l. er retmæssig ejer ("beneficial owner") af de modtagne renter i både dobbeltbeskatningsoverenskomstens og i rente-/royaltydirektivets forstand.

Det er påpeget, at G4 S.a.r.l. hverken har udbetalt eller godskrevet rentebeløbene til de ultimative investorer. Renterne på de to lån er i forbindelse med gældskonverteringerne blevet bundet som aktiekapital i H1 A/S.

Endvidere er gjort gældende , at SKATs afgørelse om, at det er de ultimative investorer, der er de retmæssige ejere af renterne, indebærer, at der ikke er tale om kontrolleret gæld, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, 1. punktum.

Herudover er gjort gældende, at SKATs afgørelse er udtryk for en skærpelse af en fast administrativ praksis med tilbagevirkende kraft, og at en sådan ikke lovligt kan gennemføres uden et passende varsel.

Angående DBO'en mellem Danmark og Luxembourg er anført, at begrebet "beneficial owner" hverken er defineret i den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst eller i modeloverenskomsten. Medens artikel 10 (om udbytte) i den nugældende modeloverenskomst i det væsentlige svarer til bestemmelsen i 1977-versionen, er kommentarerne til "beneficial owner"-begrebet blevet udvidet betydeligt over årene. Det af SKAT påberåbte punkt 12 i kommentarerne fik sit nuværende indhold ved revisionen i 2003. Nyt i forhold til tidligere versioner af kommentarerne er bemærkningen om, at udtrykket "retmæssig ejer" ikke er anvendt i en snæver teknisk betydning, men skal ses i sammenhæng med og i lyset af overenskomstens hensigt og formål, herunder at undgå dobbeltbeskatning og forhindre skatteunddragelse og skatteundgåelse.

Dette uddybes i punkt 12.1 med, at det for det første ikke ville være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, hvis kildelandet skulle give lempelse ved betaling til en agent eller mellemmand ("agent or nominee"), idet denne ikke er ejer af indkomsten og dermed ikke beskattes i sit domicilland, hvorfor der ikke opstår dobbeltbeskatning. Dette svarer til kommentaren til 1977-modeloverenskomsten.

For det andet udtales om "conduit companies":

"Det ville ligeledes ikke være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, hvis kildestaten skulle indrømme lempelse af eller fritagelse for skat i tilfælde, hvor en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, på anden måde end som agent eller mellemmand, blot fungerer som "gennemstrømningsenhed" (conduit) for en anden person, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst. Af disse grunde konkluderer den af Committee on Fiscal Affairs udarbejdede rapport "Double Taxation Conventions and the Use of Conduit Companies", at et "gennemstrømningsselskab" normalt ikke kan anses for den retmæssige ejer, hvis det, skønt det er den formelle ejer, reelt har meget snævre beføjelser, som, i relation til den pågældende indkomst, gør det til en "nullitet" eller administrator, der handler på vegne af andre parter." (Repræsentantens understregning).

Der er i kommentarerne til modeloverenskomsten mv. ikke holdepunkt for at antage, at det ikke er afgørende, om udbyttebeløbene er blevet videreført til de bagvedliggende ejere. Pointen er, at udbyttet skal være kommet den retmæssige ejer (beneficial owner) til gode.

Angående rådighed over udbyttet mv. er anført, at det uden videre kan lægges til grund, at hverken beslutningen om at stemme for udlodningen af et udbytte eller om at udlåne beløbet til H1 A/S er spontane ledelsesbeslutninger i G4 S.a.r.l. Alle større beslutninger i en hvilken som helst koncern - f.eks. om køb af selskaber, større udlodninger, etablering at finansieringsstruktur mv. - træffes i første omgang af topledelsen i koncernen. Herefter gennemføres beslutningerne af de relevante selskabsorganer i de respektive selskaber. Hverken de enkelte selskaber som sådan eller de enkelte ledelsesmedlemmer er, som udgangspunkt, forpligtede til at gennemføre de planlagte beslutninger, men vægring herved kan naturligvis føre til, at de pågældende medlemmer udskiftes i overensstemmelse med selskabslovenes regler. Det kan ikke være således, at det, der er en sædvanlig beslutningsprocedure i enhver koncern, automatisk diskvalificerer koncernens datterselskaber fra at være retmæssige ejere af modtagne udbytter/renter.

Endvidere kan det ikke diskvalificere et selskab fra at være "beneficial owner", at det alene driver virksomhed som holdingselskab, og at det derfor hverken har selvstændigt kontor eller egne ansatte medarbejdere

Angående misbrugsbestemmelse i dobbeltbeskatningsaftaler er anført, at der ikke findes en sådan i den dansk luxembourgske dobbeltbeskatningsaftale. Bestemmelsen om "beneficial owner" kan ikke bruges som en generel misbrugsbestemmelse.

Angående det internretlige begreb "rette indkomstmodtager" er anført, at der ingen særlige begrundelser er for, at G4 S.a.r.l., der er eneejer at aktierne i H1 A/S, ikke skulle være rette indkomstmodtager efter dansk ret - og dermed også retmæssig ejer ("beneficial owner") efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten - af de omhandlede renter.

Begrebet "benefial owner" er overtaget fra common law retstraditionen (først og fremmest UK og USA), som opererer med en sondring mellem økonomisk og juridisk ejerskab, hvor "beneficial owner" vedrører det økonomiske ejerskab.

Det er omdiskuteret, om begrebet "beneficial owner" skal fortolkes autonomt (internationalt), dvs. uden inddragelse af intern ret, eller om begrebet - i hvert fald i tilfælde af tvivl - skal fortolkes i overensstemmelse med intern ret, jf. artikel 3, stk. 2, i OECD's modeloverenskomst og den dansk-luxembourgske overenskomst.

Såfremt der skal fortolkes i overensstemmelse med intern ret, vil det ved fortolkningen af "beneficial owner"/retmæssig ejer være intern dansk skatteret, der skal lægges til grund. Efter repræsentantens opfattelse må det formodes, at de danske domstole vil anvende det domstolsskabte princip om rette indkomstmodtager. Der er herved henvist til Jacob Bundgaard og Niels Winther-Sørensens artikel om retmæssig ejer ved international koncernfinansiering offentliggjort i SR-SKAT 2007.395, hvor det bl.a. konkluderes, at på baggrund af den danske retspraksis om internretlig fortolkning, vil de danske domstole være tilbøjelige til at anse det selskab, der efter en dansk skatteretlig vurdering anses for rette indkomstmodtager, for også at være "beneficial owner". Endvidere er henvist til Aage Michelsens bog International Skatteret, 3 udgave, 2003, s. 426, hvori det bl.a. anføres, at bestemmelserne om "beneficial owner" kun vil ramme egentlige pro forma tilfælde. Og i så fald er de overflødige, idet det samme resultat her vil kunne nås ved anvendelse af almindelige retsgrundsætninger. Der er yderligere henvist til Skatteministerens svar af 6. november 2006 på spørgsmål 5 474, hvoraf fremgår, at princippet om rette indkomstmodtager må anvendes for at fastslå, hvem der "oppebærer" renterne. Udtrykket "rette indkomstmodtager" må anses for at være meget lig udtrykket "beneficial owner", som anvendes i dobbeltbeskatningsoverenskomsterne.

Til forståelsen af begrebet "beneficial owner" er henvist til udenlandske domme, herunder ovennævnte Indofoodsag fra den engelske Court of Appeal, som anses for at have andre omstændigheder end sagen om udbytte, hvor udbyttet var forblevet i det udbyttemodtagende selskab.

Endvidere er henvist til Prévostsagen fra den canadiske Court of Appeal. Af dommen fremgår, at de faktiske omstændigheder, der af retten fremhæves til støtte for, at Prévost Holding er "beneficial owner", er sådanne omstændigheder, som karakteriserer et sædvanligt holdingselskab, der ikke har andre funktioner end at være holdingselskab. Dommen afviser altså - i en situation hvor der rent faktisk har været en gennemstrømning af udbytte til de ultimative ejere - at det skulle have nogen betydning, de ultimative ejere på forhånd har truffet beslutning om, at der skal udloddes udbytte op igennem selskaberne, og at mellemholdingselskabet ikke har anden aktivitet og fysiske rammer end dem, der følger af at være et rent holdingselskab.

Det er gjort gældende, at der ikke er tale om kontrolleret gæld, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, hvorefter det er et krav, at der er tale om gæld til udenlandske juridiske personer som nævnt i skattekontrollovens § 3 B (kontrolleret gæld). I nærværende sag indebærer dette, at en ultimativ investor alene kan være begrænset skattepligtig til Danmark af renter, såfremt den pågældende investor (i) er en juridisk person, (ii) kontrollerer H1 A/S, jf. skattekontrollovens § 3 B, og (iii) er hjemmehørende i en stat uden for EU, med hvilken Danmark ikke har en dobbeltbeskatningsoverenskomst.

De umiddelbare investorer udgør i de forskellige kapitalfonde flere hundrede institutionelle investorer, herunder pensionskasser, pengeinstitutter, investeringsforeninger og -selskaber, andre kapitalfonde ("fund of funds"), en række selskaber og hundredvis af privatpersoner. Privatpersoner opfylder ikke betingelse (i).

En række af de umiddelbare investorer er selv skattemæssigt transparente, særligt de såkaldte fund of funds - dvs. andre kapitalfonde, der har investeret i de pågældende kapitalfonde - hvorfor det ikke umiddelbart er muligt præcist at angive, hvor mange ultimative investorer, der findes i fondene.

Af de investorer, fondene har kendskab til, er det imidlertid tilfældet, at langt den overvejende del af investorerne er hjemmehørende i stater, med hvilke Danmark har indgået dobbeltbeskatningsoverenskomster. Disse investorer opfylder ikke betingelse (iii).

Ingen af de ultimative investorer kontrollerer H1 A/S i skattekontrollovens § 3 B's forstand. Ingen af investorerne opfylder således betingelse (ii).

Det fremgår af dagældende skattekontrollovens § 3 B, at det er en betingelse, at der udøves bestemmende indflydelse, hvorved forstås ejerskab eller rådighed over stemmerettigheder. således at der direkte eller indirekte ejes mere end 50 % af aktiekapitalen eller rådes over mere end 50 % af stemmerne.

Ingen af de ultimative investorer ejer - sammen med koncernforbundne selskaber - mere end 50 % af aktiekapitalen eller råder over mere end 50 % af stemmerne i H1 A/S, og ingen investor har dermed bestemmende indflydelse efter § 3 B. Der foreligger dermed ikke kontrolleret gæld.

Konsekvensen af SKATs synspunkt om, at G4 S.a.r.l. ikke er retmæssig ejer af renterne, ikke indebærer, at der ikke er tale om kontrolleret gæld, medfører, at G4 S.a.r.l. og dets bagvedliggende ejere er havnet i et skattemæssigt "vakuum" uden krav på skattefritagelse.

Hvis kapitalfondene (dvs. de ultimative investorer) havde ydet lånene direkte til H1 A/S, ville de - ubestrideligt - ikke have været begrænset skattepligtige af renterne, allerede fordi der i så fald ikke ville være tale om kontrolleret gæld.

Nu er lånet ydet af G4 S.a.r.l., og der er derfor - efter SKATs opfattelse - tale om kontrolleret gæld. Til gengæld er selskabet - stadig efter SKATs opfattelse - ikke retmæssig ejer af renterne, og der foreligger derfor begrænset skattepligt af renterne.

SKAT kan ikke nøjes med blot at konstatere, at den umiddelbare modtager af renterne ikke er retmæssig ejer af disse, men må forholde sig til, hvem der i så fald er retmæssig(e) ejer(e). Det må herefter afgøres, om de(n) retmæssige ejer(e) er skattepligtig(e) af disse renter efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, jf. skattekontrollovens § 3 B. Hvorvidt dette er tilfældet, beror på, om der er tale om kontrolleret gæld, og om beskatning at renterne skal frafaldes eller nedsættes efter rente-/royaltydirektivet eller efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten med det land, hvori den retmæssige ejer er hjemmehørende - hvilket altså ikke nødvendigvis er Luxembourg. SKAT må med bemærkningen i den påklagede afgørelse om, at renteskattebeløbet kan blive ændret i det omfang, der skaffes dokumentation for, at der ikke skulle indeholdes renteskat, anses for at være enig heri. Samme bemærkninger er indeholdt i afgørelsen om udbytteskat mv. Allerede fordi ingen af de ultimative investorer kontrollerer gælden, kan der ikke blive tale om begrænset skattepligt.

Det er repræsentantens opfattelse, at det luxembourgske moderselskab må anses for retmæssig ejer og rette indkomstmodtager af renterne, hvis imidlertid Luxembourg-selskabet ikke måtte blive anset for retmæssig ejer, må fiktionen gennemføres fuldt ud, således at de ultimative ejere både er retmæssige ejere og rette indkomstmodtagere af renterne, og at spørgsmålet om, hvorvidt kontrolbetingelserne i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, er opfyldt, skal afgøres efter de ultimative ejeres forhold.

Således vil det, hvis Landsskatteretten måtte være af den opfattelse, at det luxembourgske moderselskab ikke er retmæssig ejer, og at der samtidig foreligger kontrolleret gæld, være nødvendigt at se på de ultimative ejeres forhold.

Det er yderligere gjort gældende, at der er tale om skærpende praksisændring med tilbagevirkende kraft, og at en sådan praksisskærpelse ikke lovligt kan gennemføres, uden at der forinden er varslet om de nye synspunkter, som SKAT vil anse for afgørende for denne nye praksis, jf. således f.eks. UfR 1983.8 H.

Det er SKATs fortolkning af, hvad der skal forstås ved "benificial owner", der er ændret, ligesom SKAT har ændret opfattelse af, hvornår et udenlandsk selskab har krav på skattefrihed efter rente-/royaltydirektivet.

SKATs fortolkning af udtrykket "beneficial owner" er den samme i relation til udbytte og renter, og det er derfor uden betydning for klagers synspunkt, at reglerne om begrænset skattepligt på renter først blev indført ved lov nr. 221 af 31/3 2004.

Angående hæftelsesspørgsmålet er henvist til, at det af kildeskattelovens § 69 fremgår, at et selskab, der betaler renter, er ansvarlig for den manglende indeholdelse, medmindre selskabet godtgør, at der ikke er udvist "forsømmelighed".

Henset til, at H1 A/S' forståelse af de relevante regler er i overensstemmelse med den administrative praksis, som skattemyndighederne ubrudt har fulgt gennem årene, og at SKAT i øvrigt selv har været særdeles tvivlende over for, hvorvidt der var grundlag for at rejse denne sag, er det åbenbart, at H1 A/S ikke har udvist forsømmelighed. Det er således - allerede at denne grund - udelukket at opkræve renteskat hos H1 A/S.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse
H1 A/S har betalt udbytte til moderselskabet, G4 S.a.r.l. Samme dag er næsten hele det udloddende beløb udlånt via et koncertibelt lån og et ikke-konvertibelt lån tilbage til H1 A/S, der ligeledes samme dag har foretaget en forhøjelse af aktiekapitalen i G2 A/S ved indbetaling af x kr. G2 A/S har anvendt beløbet til køb af G3 A/S. Ultimo året er det konvertible lån med påløbne renter konverteret til aktiekapital i H1 A/S. Medio næste år er også det ikke-konvertible lån. med påløbne renter konverteret til aktiekapital i H1A/S. Selskabet G4 S.a.r.l., Luxembourg, ejes af G1 S.a.r.l., Luxembourg, der igen ejes af en række kapitalfonde, idet de umiddelbare investorer heri er ukendte.

Ifølge selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, er selskaber mv., der har hjemsted i udlandet, som udgangspunkt begrænset skattepligtige af renter og kursgevinster fra kilder her i landet vedrørende gæld til udenlandske juridiske personer som nævnt i skattekontrollovens § 3 B (kontrolleret gæld). Skattepligten omfatter ikke renter, hvis beskatningen af renterne skal frafaldes eller nedsættes efter direktiv 2003/49/EF om en fælles ordning for beskatning af renter og royalties, der betales mellem associerede selskaber i forskellige medlemsstater, eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med den stat, hvor det modtagende selskab m.v. er hjemmehørende. Ved kontrolleret gæld forstås, jf. dagældende skattekontrollovs § 3 B, bl.a. gæld til udenlandske juridiske personer, som direkte eller indirekte ejer mere end 50 % af kapitalen eller stemmerettighederne i selskabet.

Ifølge dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg (bekendtgørelse nr. 95 af 23. september 1982) artikel 11, stk. 1, kan renter, der hidrører fra en kontraherende stat, betalt til en person i den anden kontraherende stat, kun beskattes i denne anden stat, hvis denne person er renternes retsmæssige ejer ("beneficial owner").

Ifølge rente-/royaltydirektivet (direktiv 2003/49/EF) er det efter artikel 1 en betingelse for bortfald af kildeskat på renter mv., at det selskab i en anden medlemsstat, der modtager renter mv., er den retmæssige ejer ("benificial owner"). Dette gælder kun, hvis det betalende selskab og det modtagne selskab er associeret som nævnt i direktivet (25 % ejerskab).

Landsskatteretten har i en tidligere kendelse, som vedrører kildeskat på udbyttet til G4 S.a.r.l., jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, givet selskabet medhold i, at udbyttet ikke var omfattet af den begrænsede skattepligt efter bestemmelsen. Efter afgørelsen ansås G4 S.a.r.l. for den retmæssige ejer af udbyttet efter dobbeltbeskatningsaftalens art. 10, stk. 2. Ved afgørelsen blev lagt vægt på, at udbyttet ikke blev viderekanaliseret til selskabets moderselskab, G1 S.a.r.l., eller dettes aktionærer, men i stedet blev anvendt til udlån til H1 A/S, og derfra til kapitalforhøjelse i H1 A/S' danske datterselskab med henblik på dette selskabs køb af G3 A/S.

Da de pågældende renter efter gældskonverteringerne ligeledes ikke er viderekanaliseret til G4 S.a.r.l.' moderselskab eller dettes aktionærer, anses G4 S.a.r.l. heller ikke i relation til renterne for et "gennemstrømningsselskab". G4 S.a.r.l. anses hermed også for den retmæssige ejer af renterne, jf. dobbeltbeskatningsaftalens art. 11, stk. 1.

Herefter, og da begrebet retmæssig ejer i direktivets forstand her må forstås på samme måde som i dobbeltbeskatningsaftalen, omfattes G4 S.a.r.l. af såvel overenskomstens som af direktivets fordele om bortfald af renteskat, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d.

H1 A/S har dermed ikke været pligtig til at indeholde kildeskat af renterne, jf. kildeskattelovens § 65 D.