Dokumentets metadata

Mellemholdingreglen - reel økonomisk virksomhed og primær aktivitet

Skatterådet bekræfter, at X A/S ikke kan betragtes, som et mellemholdingselskab efter aktieavancebeskatningslovens § 4A, stk. 3, nr. 3

Spørgsmål

1. Kan det bekræftes, at X A/S i den planlagte fremtidige struktur ikke skal betragtes som et mellemholdingselskab, jf. aktieavancebeskatningsloven § 4A, stk. 3.

Svar

1. Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold

Den nuværende ejerstruktur i X A/S er følgende:

X A/S ejes af A A/S, og B ApS, med hver 38 %. De resterende 24 % ejes af C A/S, hvilket selskab ejes med 50 % til hver af D ApS og E ApS.

Alle fire ultimative ejere er beskæftiget i selskabet.

Det påtænkes at overdrage virksomheden fra X A/S til Y A/S, således at de to selskaber fusioneres.

Y A/S er 100 % ejet af F ApS, hvilket selskab er et holdingselskab, der er 100 % ejet af F personligt.

Som vederlag for virksomheden modtages 10 % af aktierne i Y A/S

Efter overdragelsen vil X A/S både deltage i bestyrelsesarbejdet i Y A/S samt deltage i ledelsen af selskabet.

X A/S ejer 4 ejerlejligheder, hvoraf de 2 af ejerlejlighederne anvendes til virksomheden i a-by, 1 ejerlejlighed er udlejet til en anden virksomhed i en anden branche og 1 ejerlejlighed er udlejet til en forretning. Herudover ejer X A/S yderligere 1 ejendom, der anvendes som domicilejendom for virksomheden i b-by.

Hverken ejerlejlighederne eller domicilejendommen påtænkes overdraget i forbindelse med, at virksomheden overdrages til Y A/S.

De 2 ejerlejligheder, der anvendes til virksomheden i a-by, og domicilejendommen i b-by vil derimod blive udlejet til Y A/S til brug for fortsat drift af virksomheden. Udlejningsvirksomheden af de 2 øvrige ejerlejligheder, der udlejes til en virksomhed i en anden branche og en forretning, videreføres på uændrede vilkår. De samlede lejeindtægter for udlejningsvirksomheden forventes årligt at udgøre ca. DKK 1.000.000. Værdien af ejendommene i handel og vandel vurderes at være i et niveau af DKK 20.000.000.

C ApS påtænkes desuden opløst, således dette selskabs aktier i X A/S herefter ejes af aktionærerne, D ApS og E ApS.

X A/S' aktiviteter vil i overensstemmelse med det anførte, væsentligst omfatte følgende:

1. Udlejningsvirksomhed vedrørende de 4 ejerlejligheder.
2. Ejerskab af 10 % af aktierne i Y A/S.
3. Gennem ejerskab af 50 % af aktierne i Z A/S drift af virksomhed i udlandet.

Kopi af årsrapporten for 2008 vedrørende X A/S har været indsendt til nærmere orientering. Der foreligger endnu ikke årsrapport for 2009. Der er ikke i 2009 og frem til dato sket væsentlig forskydning i sammensætning af anlægsaktiver.

På nærværende tidspunkt er G, H, I, der er 3 af de 4 ultimative ejere af X A/S, ansat som heltidsbeskæftigede hos X A/S. J er beskæftiget delvist i Danmark i X A/S og delvist i udlandet, jf. nedenfor.

Samtidig med fusionen af virksomhederne ansættes G, H og I som heltidsbeskæftigede i Y A/S.

J er som sådan heltidsbeskæftiget i X A/S, men en del af hans arbejdskraft stilles til rådighed for Z A/S og dets udlandske datterselskaber, idet J er beskæftiget med ledelse af de udlandske datterselskaber og med virksomheden i udlandet. X A/S modtager via Z A/S et vederlag herfor. Z A/S driver gennem udlandske datterselskaber virksomhed i udlandet. Selskabet ejes af X A/S med 50 %, mens den resterende aktiekapital er ejet af dels Y A/S og en lokal medejer.

Efter fusionen af ejendomsformidlingsvirksomhederne vil J være eneste ansatte i X A/S. Js arbejde vil bestå i administration af udlejningsvirksomheden af de 4 ejerlejligheder og domicilejendommen samt at bistå med arbejdskraft til Z A/S i form af deltagelse i bestyrelsesarbejdet samt deltagelse i ledelsen i selskabet.

J ansættes i X A/S til en årlig løn i et niveau af ca. DKK 480.000, hvoraf halvdelen forventes at blive finansieret gennem betaling af honorar fra Z A/S for den arbejdskraft J vil bistå dette selskab med. J vil have kontor i en af selskabets ejendomme, enten i a-by eller i b-by.

Spørgers eventuelle opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling

Med virkning pr. 1. januar 2010 blev der i aktieavancebeskatningslovens § 4A, stk. 3 indført en værnsregel mod mellemholdingselskaber.

De betingelser, der skal være opfyldte for, at mellemholdingreglen finder anvendelse, er følgende:

1. Moderselskabets primære funktion er ejerskab af datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier.
2. Moderselskabet udøver ikke reel økonomisk virksomhed vedrørende aktiebesiddelsen.
3. Mere end 50 % af aktiekapitalen i moderselskabet direkte eller indirekte ejes af selskaber, der ikke ville kunne modtage udbytter skattefrit ved direkte ejerskab af aktierne i det enkelte datterselskab.
4. Aktierne i moderselskabet er ikke optaget til handel på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet.

Ad a)

Det er for det første en betingelse, at X A/S' primære funktion er ejerskab af datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier.

X A/S vil fortsat eje ejerlejlighederne og domicilejendommen, som vil blive udlejet på markedsvilkår til brug for fortsat drift af de eksisterende virksomheder. De samlede lejeindtægter for udlejningsvirksomheden forventes som nævnt årligt at udgøre DKK 1.000.000.

Når ovenstående strukturændringer er gennemført, vil X A/S som nævnt ovenfor eje følgende aktiver, hvor værdien fordeles som følger:

Hvis man ser på forholdet mellem værdien af aktierne og værdien af selskabets øvrige aktiver (de 4 ejerlejligheder og domicilejendommen), vil det kunne konstateres, at værdien af selskabets øvrige aktiver også objektivt set udgør en væsentlig del af den samlede balancesum. Tilsvarende vil en væsentlig del af selskabets indtægter bestå i lejeindtægter og derudover i udbytte på den 10 %'s ejerandel i Y A/S, i det omfang der er grundlag for udbyttebetaling for dette selskab.

Efter fusionen af virksomhederne vil aktivitetsområdet for X A/S som nævnt bestå i administration af udlejningsvirksomheden af de 4 ejerlejligheder og domicilejendommen samt at bistå med arbejdskraft til Y A/S og Z A/S i form af deltagelse i bestyrelsesarbejdet samt deltagelse i ledelsen i selskabet.

Dette sammenholdt med det forhold, at der vil være en betydelig udlejningsvirksomhed med årlige lejeindtægter i niveauet DKK 1.000.000, må efter vores vurdering udelukke, at X A/S' primære funktion er ejerskab af aktier i Y A/S og aktier i Z A/S. Det er derfor vores vurdering, at betingelsen i aktieavancebeskatningslovens § 4A, stk. 3, nr. 1 ikke er opfyldt i nærværende situation.

Ad b)

For at blive omfattet af mellemholdingreglen er det for det andet en betingelse, at X A/S ikke udøver reel økonomisk virksomhed vedrørende aktiebesiddelsen.

Ifølge lovforarbejderne indebærer dette krav, at der skal være en reel aktivitet vedrørende aktiebesiddelsen, og det er endvidere et krav, at selskabet har en fysisk eksistens, dvs. kvalificeret personale, lokaler og udstyr, og personalet skal have de fornødne ledelsesmæssige kompetencer til at udøve den reelle økonomiske virksomhed vedrørende aktiebesiddelsen.

I bilag 41 til lovforslagets behandling er begrebet reel økonomisk virksomhed kommenteret. Det afgørende er ifølge bilaget, at selskabets aktiviteter vedrørende aktiebesiddelsen giver anledning til reel økonomisk virksomhed. Af bilaget fremgår, at der vil være reel økonomisk virksomhed i tilfælde, hvor mellemholdingselskabet har egne lokaler til rådighed og har ansat personale til varetagelse af nødvendige administrative opgaver og forvaltning af mellemholdingselskabets investering i datterselskabet ved aktiv deltagelse i bestyrelsesmøder og/eller direktion. Hvor grænsen præcist går, vil afhænge af det konkrete mellemholdingselskab, dets aktiviteter og den/de investering(er), som selskabet har foretaget.

Som det er beskrevet ovenfor, vil J som ansat i X A/S både deltage i bestyrelsesarbejdet i Y A/S og i ledelsen af selskabet, ligesom J vil bistå med arbejdskraft til Z A/S i form af deltagelse i bestyrelsesarbejdet samt deltagelse i ledelsen i selskabet.

J vil som nævnt fysisk have kontor enten hos virksomheden i a-by eller i b-by.

I forhold til aktiebesiddelserne i Y A/S og Z A/S forholder det sig dermed sådan, at X A/S via sin ansatte, J, er særdeles aktiv i forhold til hver aktiebesiddelse.

På denne baggrund er det rådgivers vurdering, at X A/S skal anses for at udøve reel økonomisk virksomhed vedrørende både vedrørende aktiebesiddelsen i Y A/S og aktiebesiddelsen i Z A/S. Det er derfor rådgivers vurdering, at betingelsen i aktieavancebeskatningslovens § 4A, stk. 3, nr. 2 ikke er opfyldt i nærværende situation.

Skatteministeriet har bedt om uddybende forklaring vedrørende Js arbejdsopgaver navnlig i forhold til hans opgaver vedrørende Y A/S samt fordeling af hans løn i forhold til de respektive opgaver.

Rådgiver har ved skrivelse af 15. september 2010 fremsendt følgende bemærkninger:

"Det er tidligere oplyst, at Js samlede aflønning fra X A/S andrager årligt ca. kr. 400.000, hvoraf halvdelen forventes at blive finansieret gennem betaling af honorar fra Z A/S for den arbejdskraft, J bistår dette selskab med.

Dette gælder uændret. X A/S fakturerer Z A/S på basis af det tidsforbrug målt i timer, som J anvender til egentlige arbejdsopgaver i Z A/S, og dette beløb ligger årligt typisk i et niveau på kr. 180.000 - kr. 300.000 (gennemsnitligt kr. 240.000 svarende til allerede meddelte oplysninger).

J er anmeldt som bestyrelsesformand for X A/S og er anmeldt som direktør for Z A/S. J deltager ikke i mægleropgaver og almindelige daglige opgaver i øvrigt for X A/S' mæglervirksomhed (den virksomhed som indskydes i Y A/S).

J udøver som tidligere oplyst sine opgaver fra de lokaler, som X A/S råder over, og en del af hans opgaver vil som oplyst være varetagelse af administrative opgaver og forvaltning af det fremtidige mellemholdingselskabs investering i datterselskabet, Y A/S.

Disse opgaver kan nærmere uddybes som følger:

1. Medlem af bestyrelsen og deltagelse i løbende bestyrelsesmøder (med lovforslagets bemærkningers ord "aktiv deltagelse i bestyrelsesmøder").

2. Forvaltning af aktiebesiddelsen i øvrigt og administrative opgaver i forbindelse hermed, herunder sikring af løbende finansiering til brug for opretholdelse af aktiebesiddelsen.

3. Strategiske møder og overordnet opfølgning på aktiebesiddelsen i Y A/S (ud over bestyrelsesarbejde), herunder i form af løbende dialog og møder med Y A/Ss ultimative ejer F.

Det er vanskeligt, da den nye struktur endnu ikke er etableret, at udtale sig om præcist, hvor stor en del af Js aflønning fra X A/S, der skal henføres til hans opgaver vedrørende Y A/S. Hvis der ses bort fra, at den fakturering, der sker til Z A/S, må antages at indeholde en vis overdækning/fortjeneste, kan mindst ca. kr. 240.000 henføres til øvrige opgaver, som J udfører i regi af X A/S. Fremadrettet må dette beløb (ca. kr. 240.000) i det væsentlige henføres til opgaver vedrørende Y A/S, idet J, når den nye struktur er etableret, frigøres for overordnede opgaver vedrørende den hidtil af X A/S drevne virksomhed i konsekvens af, at denne indskydes i Y A/S, mod til gengæld at skulle udføre opgaver vedrørende Y A/S. Forsigtigt anslået kan den del af det samlede honorar, som skal henføres til opgaver vedrørende Y A/S, estimeres til kr. 175.000 - kr. 200.000.

Rådgiver fremhæver, at det ud over ovennævnte uændret er rådgivers vurdering, at X A/S ud over at udøve reel økonomisk virksomhed vedrørende aktiebesiddelsen i Y A/S også falder uden for mellemholdingreglerne som følge af, at den primære funktion ikke er ejerskab af aktier i Y A/S, men derimod den beskrevne udlejningsvirksomhed omfattende i alt fire ejendomme samt aktiebesiddelsen i datterselskabet Z A/S."

Ad c)

Det er for det tredje en betingelse, at mere end 50 % af aktiekapitalen i X A/S direkte eller indirekte ejes af selskaber, der ikke ville kunne modtage udbytter skattefri ved direkte ejerskab af aktierne i det enkelte datterselskab.

Som det fremgår, vil mere end 50 % af aktiekapitalen i X A/S ejes af selskaber, der ikke ville kunne modtage udbytter skattefri ved direkte ejerskab af aktierne.

Betingelsen i aktieavancebeskatningslovens § 4A, stk. 3, nr. 3 er dermed opfyldt i nærværende situation.

Ad d)

Endelig er det i henhold til aktieavancebeskatningslovens § 4A, stk. 3, nr. 4 en betingelse, at aktierne i X ikke er optaget til handel på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet, hvilket også er opfyldt i nærværende situation.

Samlet vurdering af opfyldelsen af betingelserne i aktieavancebeskatningslovens § 4A, stk. 3, nr. 1-4

Det er rådgivers vurdering, at betingelserne i aktieavancebeskatningslovens § 4A, stk. 3, nr. 1-2 ikke opfyldes i nærværende situation.

Da samtlige betingelser skal være opfyldte, før reglen finder anvendelse, er det rådgivers vurdering, at aktieavancebeskatningslovens § 4A, stk. 3 ikke skal finde anvendelse.

Det er derfor rådgivers opfattelse, at det anmodede spørgsmål skal besvares med et "ja".

Kommentar fra rådgiver den 26. oktober 2010 til Skatteministeriets udkast til indstilling

"Jeg henviser til Skatterådets skrivelse af 5. oktober 2010 og skal herved fremkomme med bemærkninger til det reviderede udkast til sagsfremstilling, hvorved Skatterådet ændrer tidligere bekræftende besvarelse af X A/S' forespørgsel til en benægtende besvarelse.

De supplerende bemærkninger er følgende:

1. Det typiske mellemholdingselskab er oprettet til formålet med henblik på gennem formelt ejerskab til en 10 %'s ejerandel at skabe grundlag for modtagelse af skattefrit udbytte.
   X A/S har heroverfor drevet aktiv virksomhed i mere end 16 år i form af virksomhed og anlægsinvestering i fast ejendom og hermed forbundet udlejningsvirksomhed.
2. Aktieavancebeskatningslovens § 4 a, stk. 3 om mellemholdingselskaber er en værnsbestemmelse og som sådan en undtagelsesbestemmelse med den virkning, at bestemmelsen må fortolkes indskrænkende.
3. X A/S har som ovenfor anført gennem mere end 16 år drevet aktiv virksomhed, og planen er som redegjort for i ansøgningen nu at overdrage den del af den aktive virksomhed til Y A/S som led i en fusion. I stedet for at drive virksomhed i eget regi gøres dette fremadrettet som en del af Y A/S og derved gennem datterselskabsbesiddelsen på 10 % i Y A/S. Omstruktureringen er udelukkende forretningsmæssigt begrundet.
4. Som det korrekt citeres fra lovbemærkningerne på side 10 i sagsfremstillingen, vil væsentlige momenter være, om selskabet har en fysisk eksistens i form af lokaler, personale og udstyr i modsætning til det typiske holdingselskab, som vil være karakteriseret ved blot at eje datterselskabsaktierne.
   X A/S opfylder fuldt ud denne betingelse ved dels at råde over egne lokaler, at have ansat en direktør til at varetage interesserne i de to datterselskaber, J, råde over edb-udstyr mv.
5. Til den refererede praksis bemærkes:
   Nærværende sag svarer til forholdene i SKM.2010.33.SR og SKM.2010.263.SR. I en af disse afgørelser var der alene tale om en deltidsdirektør, hvilket ej heller er tilfældet i nærværende sag.
   Det er ikke korrekt som antaget af Skatterådet side 12, 3. afsnit, at omfanget af påvirkningen på datterselskabets virksomhed adskiller sig fra, hvad der var tilfældet i førnævnte to afgørelser. Tværtimod, og Skatterådets grundlag for denne vurdering beror på et forkert faktum, hvilket fører til en forkert vurdering.
   Skatterådet har draget en parallel til afgørelsen SKM.2010.410.SR.
   En sådan sammenligning kan ikke drages, idet denne sag netop var karakteriseret ved, at mellemholdingselskabet intet personale havde og ikke rådede over egne lokaler i modsætning til, hvad der er tilfældet for X A/S.
   Skatterådet har, jf. sagsfremstillingen side 12, 3. afsnit, anført, at "når det ansatte personale samtidig (i ikke uvæsentlig grad) er investorer i mellemholdingselskabet, skal det imidlertid nøje vurderes, om det udførte arbejde reelt sker som investor eller som ansat". Det ses ikke, at dette kan være et afgørende moment, men selv om dette måtte være tilfældet, er situationen i nærværende sag, at J udfører sit arbejde som ansat.
   Dette kommer tydeligst frem derved, at J er heltidsbeskæftiget og modtager markedsbestemt løn for sin beskæftigelse i X A/S. Med andre ord betaler de øvrige investorer repræsenterende 62 % af aktiekapitalen for det udførte arbejde ved, at selskabets overskud reduceres med den løn, der udbetales til J, og derved reduceres de øvrige investorers ejerandel.
   Det forhold, at de øvrige investorer reelt betaler for arbejdsindsatsen, underbygger, at der er tale om et arbejde, der udføres som ansat (med sikkerhed i forhold til 62 % af aktiekapitalen) og ikke for at pleje investorinteresser.
   Skatterådets betragtning har herudover den besynderlige konsekvens, at hvis den ansatte direktør i stedet var en af de øvrige mindre investorer (H eller I, der hver ejer 12 %), skulle resultatet blive omvendt.
   Det må være klart, at vurderingen af, om der er tale om et mellemholdingselskab eller ej, ikke afhænger af, om den ene mindre investor eller den anden mindre investor (12 %) eller en anden investor (med en ejerandel på 38 %) konkret ansættes som direktør.
   Denne vurdering afhænger af, hvem der er bedst egnet til opgaven.
6. Det må anses for modstridende, når Skatterådet ved vurdering af, hvad mellemholdingselskabets primære funktion er, jf. betingelse 1 i sagsfremstillingen side 9, næstsidste afsnit, anfører, at den væsentligste del af Js arbejdskraft må anses for at blive anvendt i forhold til arbejdet med besiddelse af datterselskabsaktierne, og samtidig ved vurderingen af betingelse 2, jf. sagsfremstillingen side 12, 3. afsnit, afviser, at der i væsentlig grad sker arbejde som ansat (hvilket arbejde oven i købet aflønnes markedskonformt).

_______

Sammenfattende vil en besvarelse i overensstemmelse med Skatterådets udkast medføre en utilsigtet dobbeltbeskatning, i det omfang der fremadrettet bliver grundlag for at udbetale udbytte fra Y A/S.

Denne dobbeltbeskatning vil være til hinder for, at der kan etableres den forudsatte fusion, som er 100 % forretningsmæssigt begrundet og indgås mellem uafhængige parter.

Det kan næppe anses for formålet med mellemholdingreglerne at skulle hindre forretningsmæssigt begrundede fusioner, og herudover vil en afgørelse i overensstemmelse med det nu foreliggende udkast udgøre en markant ændring/stramning af den praksis, der er lagt fast, og de hensyn, som er anført i lovmotiverne.

Skatteministeriets indstilling og begrundelse

Det ønskes bekræftet, at X A/S i den planlagte fremtidige struktur ikke betragtes som et mellemholdingselskab, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4A, stk. 3.

Værnsreglen i aktieavancebeskatningslovens § 4A, stk. 3 lyder:

"Datterselskabsaktierne anses for ejet direkte af moderselskabets selskabsaktionærer omfattet af selskabsskattelovens § 1 eller § 2, stk. 1, litra a, i tilfælde, hvor

1. moderselskabets primære funktion er ejerskab af datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier, jf. § 4 B,

2. moderselskabet ikke udøver reel økonomisk virksomhed vedrørende aktiebesiddelsen og

3. mere end 50 pct. af aktiekapitalen i moderselskabet direkte eller indirekte ejes af selskaber omfattet af selskabsskattelovens § 1 eller § 2, stk. 1, litra a, der ikke ville kunne modtage udbytter skattefrit ved direkte ejerskab af aktierne i det enkelte datterselskab, og

4. aktierne i moderselskabet ikke er optaget til handel på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet."

Bestemmelsen medfører, at der skal ses bort fra moderselskabet/mellemholdingselskabet. Aktierne skal anses for ejet direkte af mellemholdingselskabets selskabsaktionærer.

Vedrørende betingelse nr. 1

Vedrørende den første betingelse i værnsreglen, fremgår det af bemærkningerne til bestemmelsen (lov nr. 525 af 12. juni 2009, L202 (2008/09)), at "mellemholdingselskabets primære funktion skal være at eje datterselskabsaktier. Dette kan være aktier i et eller flere datterselskaber. Der skal i den forbindelse foretages en konkret vurdering af, hvad der må anses for at være formålet med mellemholdingselskabets eksistens. Mellemholdingselskabet skal i ikke uvæsentligt omfang have anden aktivitet end ejerskabet af datterselskabsaktier - ellers vil værnsreglen finde anvendelse."

Af bilag 41 til L202 (2008/09) er mellemholdingselskabets primære funktion kommenteret. Herefter skal der lægges vægt på de faktiske/reelle forhold. Det skal vurderes, hvad der reelt er mellemholdingselskabets primære funktion. Det kan derfor ikke bekræftes, at det er tilstrækkeligt, at selskabet efter vedtægterne har et andet formål end ejerskab af datterselskabsaktier.

Hvis mellemholdingselskabets primære funktion er ejerskab af porteføljeaktier og ejerskabet af datterselskabsaktier kun er en sekundær/underordnet funktion, vil reglen ikke finde anvendelse. Ved vurderingen af, om selskabets primære funktion er ejerskab af porteføljeaktier kan der bl.a. ses på, om aktiviteten vedrørende porteføljeaktierne er større end aktiviteten vedrørende "datterselskabsaktierne" samt volumen og afkastet af de to beholdninger.

I bilag 58 til L202 (2008/09) har skatteministeren anført følgende vedrørende bestemmelsen: "det må vurderes konkret, hvornår det er selskabets primære funktion at eje datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier. Det er ikke muligt at angive et præcist forhold mellem værdien af datterselskabsaktierne og andre aktiver, der er afgørende. Det vil normalt være åbenbart, hvad der er selskabets primære funktion - især for aktionærerne i det pågældende selskab. Det kan indgå i vurderingen, om der er tale om et aktivt ejerskab vedrørende de pågældende andre aktiver eller om der fortrinsvis er tale om kapitalanbringelse. Der henvises i øvrigt til kommentaren til FSR (L202 bilag 41)."

X A/S vil under den nye struktur eje 5 ejendomme samt aktier i Y A/S og Z A/S. J vil være ansat i X A/S, hvor han vil arbejde med administration af udlejningsvirksomheden af de 5 ejendomme samt deltagelse i bestyrelsesarbejde og ledelse i de 2 datterselskaber, Y A/S og Z A/S.

Ud fra en konkret vurdering af aktiviteterne og omfanget, vurderes X A/S' primære funktion at være at drive virksomhed gennem ejerskab af datterselskabsaktier.

Der er her lagt vægt på, at den væsentligste del af Js arbejdskraft anvendes i forhold til arbejdet med besiddelsen af datterselskabsaktierne. Det er oplyst, at ca. halvdelen af Js honorar finansieres ved Z A/S' betaling for hans arbejdsindsats og derudover deltager J i bestyrelsesarbejde for begge selskaber, Y A/S og Z A/S.

Aktiviteten i X A/S vedrørende udlejning af ejendomme kan ikke anses for i tilstrækkeligt omfang at udgøre en anden aktivitet i X A/S til at selskabets primære funktion ikke er ejerskab af datterselskabsaktier. I den forbindelse er det yderligere tillagt vægt at en væsentlig del af udlejningen sker til datterselskabet.

Skatteministeriet anser på den baggrund den primære funktion i X A/S for at være ejerskab af datterselskabsaktier.

Vedrørende betingelse nr. 2

Vedrørende den anden betingelse i aktieavancebeskatningslovens § 4A, stk. 3, skal moderselskabet ikke udøve reel økonomisk virksomhed vedrørende aktiebesiddelsen.

I bemærkningerne til bestemmelsen (lov nr. 525 af 12. juni 2009) fremgår det, at bestemmelsen kun finder anvendelse, "hvis moderselskabet ikke udøver reel økonomisk virksomhed vedrørende aktiebesiddelsen. Moderselskabet skal udøve en eller anden form for erhvervsvirksomhed for, at bestemmelsen ikke finder anvendelse, og denne erhvervsvirksomhed skal have en tilknytning til aktiebesiddelsen. Selskabet skal også have en fysisk eksistens, dvs. lokaler, personale og udstyr. "Postkasse-" og "skærmselskaber" udøver i denne sammenhæng ikke reel økonomisk virksomhed. Det er således ikke tilstrækkeligt blot at eje datterselskabsaktierne, idet dette ikke er reel økonomisk virksomhed i denne sammenhæng.

I bilag 41 til L202 (2008/09) er der vedrørende denne betingelse anført, at "det er derfor ikke tilstrækkeligt blot at eje aktier, selvom dette er tilstrækkeligt til, at selskabet anses for at være erhvervsdrivende. Det er heller ikke tilstrækkeligt, at selskabet driver reel økonomisk virksomhed vedrørende en sekundær/underordnet funktion. Formuleringen i denne anden betingelse svarer til formuleringen, som blev indsat i ligningslovens § 16H (CFC-beskatning for personer) ved lov nr. 540 af 6. juni 2007. Dette er helt bevidst.

...

Der stilles krav om, at selskabet udøver en eller anden form for virksomhed, hvorved der forstås erhvervsmæssig virksomhed. Postkasse- eller skærmselskaber udøver ikke reel økonomisk virksomhed. Der stilles endvidere bl.a. krav om, at selskabet har fysiske lokaler, personale og udstyr. Denne opremsning er ikke udtømmende.

Selskabet skal have personale, som har det nødvendige udstyr til at udøve reel økonomisk virksomhed - og der skal være fysiske lokaler til personalet. Det må videre forudsættes, at det er personalet, der rent faktisk udøver den økonomiske virksomhed. Personalet i selskabet skal derfor have den nødvendige ledelsesmæssige kompetence til at udøve den reelle økonomiske virksomhed vedrørende aktiebesiddelsen.

Det afgørende er, at selskabets aktiviteter vedrørende aktiebesiddelsen giver anledning til reel økonomisk virksomhed. Der vil således være reel økonomisk virksomhed i tilfælde, hvor mellemholdingselskabet har egne lokaler til rådighed og har ansat personale til varetagelse af nødvendige administrative opgaver og forvaltning af mellemholdingselskabets investering i datterselskabet ved aktiv deltagelse i bestyrelsesmøder og/eller direktion. Derimod vil der ikke være reel økonomisk virksomhed i tilfælde, hvor mellemholdingselskabet har outsourcet alle administrative funktioner til en professionel udbyder og er hjemmehørende hos denne (postkasseselskabet)."

I SKM2010.33.SR blev selskabet anset for at udøve erhvervsmæssig virksomhed vedrørende aktiebesiddelsen i datterselskaberne. Ved vurderingen var der lagt vægt på, at selskabet havde fokus på udvikling af datterselskaberne, deltog i disses bestyrelser og ydede rådgivning til selskaberne herunder at direktøren løbende var i kontakt med ledelserne i datterselskaberne. Selskabet havde egne lokaler og en aktiv lønnet deltidsdirektør.

I SKM2010.263.SR blev det ligeledes vurderet, at spørgers aktivitet omkring ejerskabet af datterselskaberne, måtte betegnes som erhvervsmæssig virksomhed. Spørger havde egne lokaler, og en ansat direktør til varetagelse af de administrative opgaver vedrørende selskabet og datterselskaberne. Desuden deltager direktøren i samtlige datterselskabers bestyrelser. Endvidere mødte bestyrelsen i spørger bestyrelserne og ledelserne i samtlige datterselskaber 3-6 gange om året. SKAT vurderede derfor, at spørger aktivt forvaltede investeringerne i datterselskaberne. Skatterådet afkræftede endvidere, at det er tilstrækkeligt, at man får samme informationer, som bestyrelsen, da dette i sig selv ikke giver adgang til indflydelse på ledelsen i datterselskabet. Efter SKM2010.33.SR skal der som minimum være tale om, at selskabet har indflydelse på ledelsen af datterselskabet.

Fælles for disse to sager er, at der er ansat en aktiv direktør henholdsvis deltidsdirektør. Endvidere var der en aktiv deltagelse i bestyrelsesarbejdet, hvor der blev lagt vægt på udviklingen af datterselskaberne og rådgivning hertil.

I SKM2010.410.SR var de to øverste eneanpartshavere ulønnede direktører i mellemholdingselskabet, C ApS. Selskabet havde intet personale og selskabet havde adresse hos den ene anpartshaver, B ApS. De to øverste anpartshavere deltog endvidere i bestyrelserne i to datterselskaber. Situationen fandtes ikke sammenligning med SKM2010.33.SR eller SKM2010.263.SR , da ledelsen af datterselskaberne i disse sager skete fra mellemholdingselskabet. C ApS blev derfor ikke anset for at udøve reel økonomisk virksomhed vedrørende aktiebesiddelsen i datterselskaberne.

J vil under den nye struktur være ansat i X A/S, hvor han bl.a. vil deltage aktivt i ledelsen og bestyrelsen i både Y A/S og Z A/S. Det er endvidere oplyst, at X A/S modtager honorar for den arbejdskraft J bistår Z A/S med.

Om Js opgaver er oplyst, at J er anmeldt som bestyrelsesformand for X A/S og er anmeldt som direktør for Z A/S. J deltager ikke i virksomhedens almindelige medarbejderopgaver og almindelige daglige opgaver i øvrigt for X A/S' virksomhed (den virksomhed som indskydes i Y A/S).

J udøver sine opgaver fra de lokaler, som X A/S råder over, og en del af hans opgaver vil som oplyst være varetagelse af administrative opgaver og forvaltning af det fremtidige mellemholdingselskabs investering i datterselskabet, Y A/S.

Disse opgaver er uddybet således:

1. Medlem af bestyrelsen og deltagelse i løbende bestyrelsesmøder.
2. Forvaltning af aktiebesiddelsen i øvrigt og administrative opgaver i forbindelse hermed, herunder sikring af løbende finansiering til brug for opretholdelse af aktiebesiddelsen.
3. Strategiske møder og overordnet opfølgning på aktiebesiddelsen i Y A/S (ud over bestyrelsesarbejde), herunder i form af løbende dialog og møder med Y A/Ss ultimative ejer og direktør, F.

Grænsen mellem at drive økonomisk virksomhed og som investor at passe sine investeringer er meget flydende - idet formålet er det samme, nemlig at forøge selskabets værdi.

Det fremgår af forarbejderne (Bilag 41 til L202, 2008/09), at der skal være ansat personale (med de nødvendige kompetencer) i mellemholdingselskabet. Når det ansatte personale samtidigt (i ikke uvæsentlig grad) er investorer i mellemholdingselskabet, skal det imidlertid nøje vurderes, om det udførte arbejde reelt sker som investor eller som ansat. Hvis det udførte arbejde er almindelig varetagelse af investorens (og evt. medinvestorers) interesser, udføres arbejdet reelt ikke i mellemholdingselskabet - men i investorens egenskab af investor. Værnsreglen kan med andre ord ikke omgås ved, at investorerne formelt har placeret varetagelsen af deres investorinteresser i mellemholdingselskabet.

Den konkrete sag adskiller sig fra SKM2010.33.SR samt SKM2010.263.SR i relation til omfanget af påvirkning på datterselskabets virksomhed. I SKM2010.33.SR var der fokus på udvikling af datterselskaberne, samt deltagelse i bestyrelsen. Endvidere var der ansat en aktiv lønnet deltidsdirektør. I SKM2010.263.SR var der ansat en aktiv direktør, som deltog i bestyrelserne i datterselskaberne. Endvidere mødte bestyrelsen i selskabet bestyrelserne og ledelserne i datterselskaber løbende. I lighed med SKM2010.410.SR er der her tale om, at én af de bagvedliggende investorer er direktør i mellemholdingselskabet og bestyrelsesmedlem i driftsselskabet, dog er J lønnet direktør i modsætning til SKM2010.410.SR .

Ud fra en samlet konkret vurdering af oplysningerne omkring Js opgaver, er det Skatteministeriets opfattelse, at X A/S ikke vil udøve reel økonomisk virksomhed vedrørende aktiebesiddelsen i Y A/S. Ved vurderingen er bl.a. lagt vægt på, at Js opgaver vil være varetagelse af administrative opgaver og forvaltning af det fremtidige mellemholdingselskabs investering i datterselskabet. Derudover vil han deltage i bestyrelsesmøder samt strategiske møder og opfølgning på aktiebesiddelsen i datterselskabet. Ved vurderingen er endvidere henset til de respektive ejerprocenter i Y A/S.

Skatteministeriet anser på den baggrund ikke selskabet for at udøve reel økonomisk virksomhed vedrørende aktiebesiddelsen i Y A/S.

Vedrørende betingelse nr. 3

Den tredje betingelse vedrører ejerforholdene til datterselskaberne. Mere end 50 pct. af aktiekapitalen i moderselskabet skal direkte eller indirekte ejes af selskaber, der ikke kunne modtage udbytter skattefrit ved direkte ejerskab af aktierne i det enkelte datterselskab.

Af bilag 41 til L202 (2008/09) fremgår, at skatteministeren kan bekræfte, at "der skal ses igennem til de øverste selskabsaktionærer, som umiddelbart opfylder kravene i §§ 4A og 4B, (uanset antallet af holdingselskabsled uden reel økonomisk virksomhed vedrørende aktiebesiddelsen), når det skal bedømmes, om det potentielle moderselskab kan modtage skattefrie udbytter fra datterselskabet/porteføljeselskabet. Dette følger af, at det skal vurderes, om værnsreglen finder anvendelse i hvert led - er der for det pågældende selskab tale om datterselskabsaktier. Det kan således også bekræftes, at det er disse øverste selskabsaktionærer, der anses for at være de direkte ejere af aktierne i selskabet."

For så vidt angår aktiebesiddelsen i Y A/S, er betingelsen i aktieavancebeskatningslovens § 4A, stk. 3, nr. 3 opfyldt, da A A/S samt B ApS respektive ejer 38 % af X A/S, som ejer 10 % af Y A/S. Såfremt A A/S og B ApS havde ejet aktierne i Y A/S direkte ville selskaberne respektive eje 3,8 %, og vil dermed ikke kunne modtage udbytter skattefrit ved direkte ejerskab. For så vidt angår D ApS samt E ApS ville selskaberne ved direkte ejerskab af Y A/S eje 1,2 %. Disse selskaber ville dermed heller ikke kunne modtage udbytter skattefrit ved direkte ejerskab.

For så vidt angår aktiebesiddelsen i Z A/S udgør X A/S ejerandel 50 %. A A/S og B ApS ville ved direkte ejerskab af Z A/S eje hver 19 %, mens D ApS og E ApS hver vil eje 6 %. Dermed vil mere end 50 % af aktiekapitalen (2 * 38 % = 76 %) i X A/S ejes af selskaber (A A/S samt B ApS), der vil kunne modtage udbytter skattefrit ved direkte ejerskab af aktierne i Z A/S. Betingelsen i aktieavancebeskatningslovens § 4A, stk. 3, nr. 3 er dermed ikke opfyldt for så vidt angår aktiebesiddelsen i Z A/S.

Vedrørende betingelse nr. 4

Aktierne i X A/S er ikke optaget til handel på et reguleret marked, hvorfor betingelsen er opfyldt.

Samlet vurdering

Henset til at betingelserne i aktieavancebeskatningslovens § 4A, stk. 3 er opfyldt for så vidt angår aktiebesiddelsen i Y A/S jf. ovenfor betragtes X A/S som et mellemholdingselskab i henhold til Aktieavancebeskatningslovens § 4A, stk. 3.

For så vidt angår aktiebesiddelsen i Z A/S, vil X A/S dog ikke betragtes som et mellemholdingselskab, da betingelsen i aktieavancebeskatningslovens § 4A, stk. 3, nr. 3 ikke er opfyldt.

Skatteministeriet indstiller, at spørgsmålet besvares med "Nej".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skatteministeriets indstilling og begrundelse vedrørende betingelse nr. 1 i aktieavancebeskatningslovens § 4A, stk. 3, og finder dermed at X A/S' primære funktion er ejerskab af datterselskabsaktier.

Vedrørende betingelse nr. 2 i aktieavancebeskatningslovens § 4A, stk. 3, skal moderselskabet ikke udøve reel økonomisk virksomhed vedrørende aktiebesiddelsen, for at bestemmelsen finder anvendelse.

I forhold til denne betingelse udtaler Skatterådet:

X A/S, som i gennem en længere årrække har beskæftiget sig med at drive virksomhed og som har egne lokaler og udstyr, har ansat en lønnet direktør J med betydelig indsigt i branchen og betydelig arbejdsmængde, som bl.a. skal deltage aktivt i bestyrelsesarbejde i Y A/S og skal udføre administrative opgaver vedrørende varetagelsen af selskabets investering, finder Skatterådet ud fra en konkret vurdering, at X A/S driver reel økonomisk virksomhed vedrørende aktiebesiddelsen i Y A/S.

Vedrørende betingelserne 3 og 4 i aktieavancebeskatningslovens §4A, stk. 3, tiltræder Skatterådet Skatteministeriets indstilling og begrundelse.

X A/S vil dermed ikke være omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 4A, stk. 3, da betingelse nr. 2 ikke er opfyldt. Endvidere er betingelse nr. 3 ikke opfyldt for så vidt angår aktiebesiddelsen i Z A/S.

Skatterådet besvarer spørgsmålet med "ja".

Svaret er bindende for skattemyndighederne i følgende periode

I 5 år, der regnes fra modtagelsen af svaret jf. SFL § 25, stk. 1.