Dokumentets metadata

Sambeskatning - koncernforbindelse - vetorettigheder

Skatterådet bekræfter, at der er koncernforbindelse og dermed sambeskatning mellem A ApS og Y A/S fra den dato, hvor Y A/S opnår 51% af stemmerettighederne i A ApS ved udnyttelsen af warrants. Y A/S og B ApS har ved udnyttelsen af warrants indgået en ejeraftale, som giver B ApS vetorettigheder.

Spørgsmål

1. Kan Skatterådet bekræfte, at A ApS indtræder i en sambeskatning med Y A/S, jf. selskabsskattelovens § 31, fra den dato, hvor Y A/S opnår 51% af stemmerettighederne i A ApS ved udnyttelsen af de tildelte warrants?

Svar

1. Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold

A ApS og B ApS

A er stiftet af holdingselskabet B ApS, som ejes med 70% af C og 30% af D.

X A/S og Y A/S

Selskaberne X A/S og Y A/S er en del af Z- koncernen, som omfatter selskaber i flere lande. Koncernmoderselskabet er Q.

Aftalen

Den xx.xx 2010 indgik B ApS og X A/S en Aftale. Y A/S indtræder i dets egenskab af holdingselskab for den danske del af Z-koncernen som køber af anparterne og modtager af de tildelte warrants.

Aftalen indeholder bl.a. følgende bestemmelser:

• Y A/S er forpligtet til at erhverve nominelt 10% af anparterne i A ApS fra B ApS.
• B ApS skal tilsikre, at Y A/S tildeles tegningsretter ("warrants"), der giver Y A/S ret til at tegne anparter i A ApS svarende til, at Y A/S opnår en ejerandel i A ApS på 51% af anpartskapitalen og stemmerne.
• Udnyttelsen af de tildelte warrants kan - efter Y A/S' eget valg - ske på et hvilket som helst tidspunkt fra og med tildelingstidspunktet og frem til og med 2 måneder efter en nærmere angivet begivenhed.
• Ved udnyttelsen af de tildelte warrants skal Y A/S betale et kontantbeløb til A ApS. Endvidere skal Y A/S stille et yderligere kontantbeløb til rådighed for A ApS, som efter påkrav fra B ApS skal indbetales helt eller delvist til A ApS i overensstemmelse med forretningsplanen i A ApS.
• B ApS og Y A/S forpligter sig til at indgå en ejeraftale (herefter "Ejeraftalen") vedrørende anpartsbesiddelsen i A ApS (jf. nærmere herom nedenfor).
• A ApS og B ApS kan ikke påtage sig nogen juridiske forpligtelser frem til udnyttelsen af de tildelte warrants, medmindre dette accepteres af Y A/S.

Den ekstraordinære generalforsamling i A ApS

Forinden den ekstraordinære generalforsamling erhvervede Y A/S 10% af anparterne i A ApS i overensstemmelse med vilkårene i Aftalen.

På en ekstraordinær generalforsamling i A ApS, blev der vedtaget nye vedtægter for A ApS, samt en forretningsorden for bestyrelsen i A ApS. Endvidere blev det vedtaget at tildele warrants til Y A/S i overensstemmelse med vilkårene i Aftalen, jf. aftale om tildeling af warrants.

Den nuværende ejerstruktur for A ApS er illustreret i figur 1 nedenfor:

Figur 1 - den nuværende ejerstruktur

Ejeraftalen vedrørende A ApS

Som det fremgår af Warrantaftale, kan Y A/S på et hvilket som helst tidspunkt (frem til 2 måneder efter en nærmere angivet begivenhed) udnytte de tildelte warrants, jf. Warrantaftalen.

Ejeraftalen, som B ApS og Y A/S forpligtede sig til at indgå ved underskrivelsen af Aftalen underskrives af Y A/S og B ApS på tidspunktet for Y A/S' udnyttelse af de tildelte warrants. Ejeraftalen indeholder bl.a. bestemmelser, der regulerer anpartshavernes rettigheder efter Y A/S' udnyttelse af de tildelte warrants i henhold til Warrantaftalen.

De vedtægter for A ApS, som vil være gældende efter Y A/S' udnyttelse af de tildelte warrants, vil indeholde en oversigt over vetorettigheder tillagt B ApS.

Frem til tidspunktet for Y A/S' udnyttelse af de tildelte warrants gælder dermed ingen ejeraftale, men alene de begrænsninger i retten til at indgå bindende aftaler for A ApS, som reguleret i Aftalen.

Ejerstrukturen efter Y A/S' eventuelle fremtidige udnyttelse af de tildelte warrants er illustreret i figur 2 nedenfor:

Figur 2 - ejerstrukturen efter Y A/S' udnyttelse af warrants

Med henvisning til indholdet af forretningsorden for bestyrelsen, Ejeraftalen, samt vedtægterne efter Y A/S' udnyttelse af de tildelte warrants, kan det konstateres, at bestemmelsesretten i A ApS er fordelt som følger efter Y A/S' udnyttelse af de tildelte warrants:

• Y A/S har den bestemmende indflydelse i A's bestyrelse, idet Y A/S kan udpege 2 ud af 3 stemmeberettigede bestyrelsesmedlemmer, herunder formanden, jf. Ejeraftalen og bestyrelsens forretningsorden.
• Enkelte væsentlige beslutninger, hvoraf størsteparten i henhold til selskabslovens deklaratoriske bestemmelser skal vedtages med kvalificeret flertal, kan alene vedtages såfremt der foreligger enighed mellem Y A/S og B ApS, jf. Ejeraftalen og bestyrelsens forretningsorden.

Spørgers eventuelle opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling

Indledende bemærkninger

Nærværende anmodning om bindende svar vedrører indholdet af koncernbegrebet i selskabsskattelovens (herefter "SEL") § 31 C.

Det er rådgivers opfattelse, at Y A/S i forbindelse med den eventuelle efterfølgende udnyttelse af de tildelte warrants opnår bestemmende indflydelse i A ApS i kraft af ejerskabet til mere end 50 % af stemmerettighederne i A ApS, jf. SEL § 31C, stk. 3.

De følgende afsnit indeholder rådgivers bemærkninger til indholdet af de relevante bestemmelser i SEL § 31 C.

Ad 1) - kontrollerende indflydelse i medfør af SEL § 31 C, stk. 3

Den nuværende koncerndefinition i SEL § 31 C blev indsat ved lov nr. 516 af 12/6-2009 (følgeloven til selskabsloven), som trådte i kraft med virkning fra den 1. marts 2010. Det fremgår af SEL § 31 C, stk. 3, at der foreligger bestemmende indflydelse i et datterselskab, når et moderselskab ejer mere end halvdelen af stemmerettighederne. SEL § 31 C, stk. 3, har følgende ordlyd:

"Stk. 3: Bestemmende indflydelse i forhold til et datterselskab foreligger, når moderselskabet direkte eller indirekte gennem et datterselskab ejer mere end halvdelen af stemmerettighederne i et selskab, medmindre det i særlige tilfælde klart kan påvises, at et sådant ejerforhold ikke udgør bestemmende indflydelse."

Af betænkningen til lovforslag L 171, jf. ændringsforslag nr. 11, fremgår det, at baggrunden for justeringen af den skattemæssige koncerndefinition i SEL § 31 C var, at denne skulle tilpasses de tilsvarende ændringer af koncerndefinitionen i hhv. selskabslovgivningen og årsregnskabsloven (ved L 170 og L 171), således at der anvendes samme koncerndefinition både selskabsretligt, regnskabsmæssigt og skatteretligt. Det fremgår endvidere, at ændringerne medfører, at den danske koncerndefinition bliver den samme som koncerndefinitionen i den internationale regnskabsstandard (IAS 27).

Af bemærkningerne til § 7 i lovforslag L 170, som vedrørte indførelsen af den nye selskabslov (lov nr. 470 af 12/6-2009) fremgår det, at der i tilfælde af et ejerskab til mere end 50% af stemmerettighederne foreligger en formodning om bestemmende indflydelse, jf. følgende passus:

"Det foreslåede Stk. 2 (som endte med at blive stk. 3) omhandler formodningsreglen om, at hvis et moderselskab ejer mere end halvdelen af stemmerettighederne i et datterselskab direkte eller indirekte gennem en dattervirksomhed, er der tale om bestemmende indflydelse, medmindre det modsatte klart kan bevises. Som udgangspunkt foreligger der således et moder-datterforhold i tilfælde, hvor moderselskabet besidder mere end 50% af stemmerettighederne i dattervirksomheden. Antagelsen anvendes alene til at overføre en slags omvendt bevisbyrde på selskaber, der måtte være i den situation, at den, der besidder mere end 50 pct., ikke er den, der udøver den bestemmende indflydelse over selskabets økonomiske og driftsmæssige beslutninger. I disse situationer vil selskabet således skulle godtgøre, at dette er tilfældet, førend udgangspunktet kan fraviges"

Da den skattemæssige koncerndefinition er identisk med den selskabsretlige, jf. ovenfor, er ovenstående bemærkninger ligeledes relevante ved fortolkningen af koncernbegrebet i SEL § 31 C.

Det kan af ordlyden til SEL § 31 C samt de citerede forarbejder udledes, at der i et tilfælde som det foreliggende, hvor Y A/S efter udnyttelsen af de tildelte warrants besidder flertallet af stemmerettighederne (51%) vil være en klar formodning for, at Y A/S har den bestemmende indflydelse i A ApS.

Som det fremgår af de fremsendte bilag, har Y ApS ikke blot flertallet af stemmerettighederne, men ligeledes retten til at udpege flertallet af bestyrelsesmedlemmerne. Y A/S kan dermed kontrollere beslutningsprocessen både på generalforsamlingsniveau og bestyrelsesniveau. Dette understøtter, at Y A/S har den bestemmende indflydelse.

Det gøres endvidere gældende, at de vetorettigheder, som B ApS er tillagt i henhold til Ejeraftalen (som implementeret i vedtægterne), ikke ændrer på det faktum, at Y A/S har den bestemmende indflydelse. Dette vil blive nærmere uddybet i det følgende.

Den foreliggende praksis vedrørende betydningen af vetorettigheder i forhold til den tidligere gældende koncerndefinition i SEL § 31 C er for størstepartens vedkommende ikke anvendelig, idet der efter den hidtidige koncerndefinition blev lagt afgørende vægt på de rent formelle forhold, jf. dog nedenfor.

Den nugældende koncerndefinition i SEL § 31 C svarer som ovenfor anført til definitionen i de internationale regnskabsstandarder (IAS 27). Denne koncerndefinition skulle efter de hidtil gældende regler i SEL § 31 C anvendes på moderselskaber, der ved aflæggelse af årsrapporten skulle anvende de internationale regnskabsstandarder, jf. dagældende § 31 C, stk. 7. Der findes så vidt ses alene et enkelt bindende svar fra Skatterådet, jf. SKM2006.42.SR, som vedrører betydningen af vetorettigheder i en situation hvor et moderselskab var omfattet af dagældende SEL § 31 C, stk. 7, som svarer til den nugældende koncerndefinition.

SKM2006.42.SR vedrørte en situation, hvor et dansk selskab (A) var ejet med 35% af en fond (C) og med 65% af et udenlandsk selskab (B), som også havde en række andre danske datterselskaber. B havde ret til at udpege flertallet af bestyrelsesmedlemmerne. B kunne (som følge af en ejerandel på mindre end 2/3) ikke vedtage beslutninger, der kræver kvalificeret majoritet, herunder vedtægtsændringer. Det fremgik af aktionæroverenskomstens, at en ændring af virksomhedsområdet/territoriet krævede enighed mellem B og C. Skatterådet fandt ikke, at det ud fra de forelagte oplysninger klart kunne påvises, at B's ejerskab af stemmeflertallet ikke udgjorde bestemmende indflydelse. Skatterådet fandt derfor ud fra en samlet konkret vurdering af de for Skatterådet forelagte oplysninger, at B og A var koncernforbundne, jf. dagældende SEL § 31 C, stk. 7.

Der kan endvidere findes fortolkningsbidrag til den nugældende koncerndefinition i SEL § 31 C i Skatterådets bindende svar i SKM2010.209.SR . Den konkrete sag skulle afgøres efter den tidligere koncerndefinition. Skatterådet fandt dog anledning til i forbindelse med afgivelsen af det bindende svar at oplyse om den (på dette tidspunkt) forestående ændring af koncerndefinitionen og de mulige konsekvenser heraf for spørgeren. Skatterådet udtalte bl.a. følgende:

"(...) Definitionen af koncernforbundne selskaber i sambeskatningsreglerne har fået en anden formulering end tidligere. (...) Fremover lægges der således i højere grad vægt på, hvem der reelt har bestemmende indflydelse i selskabet, snarere end hvem, der formelt besidder stemmerettighederne. (...) På et enkelt punkt medfører den nye koncerndefinition dog efter SKATs opfattelse, at den eksisterende praksis ikke kan opretholdes. I tilfælde, hvor et selskab ejer flertallet af stemmerne i et andet selskab, men hvor der er indgået en ejeraftale (aktionæroverenskomst) med de øvrige aktionærer, som kræver enighed om alle beslutninger, eller hvor de øvrige aktionærer er tillagt en vetoret, er der i dag koncernforbindelse mellem flertalsaktionæren og selskabet, jf. nugældende selskabsskattelovs § 31 C, stk. 2, nr. 1, og Landsskatterettens afgørelse i SKM2009.388.LSR . I den nye selskabsskattelovs § 31 C, stk. 3, er det fastslået, at ejerskab til flertallet af stemmerne i et selskab ikke fører til koncernforbindelse, hvis det klart kan påvises, at et sådant ejerforhold ikke udgør bestemmende indflydelse. Det er SKATs opfattelse, at eksistensen af en ejeraftale, der kræver enighed mellem aktionærerne i alle beslutninger vil udgøre en sådan påvisning (vores fremhævning). Erhvervs- og Selskabsstyrelsen har erklæret sig enig i denne fortolkning. Når ændringsloven sættes i kraft, vil SKM2009.388.LSR derfor efter SKATs opfattelse ikke længere være gældende ret."

Endelig indeholder ligningsvejledningen i punkt S.D.4.1.1.2 udover henvisningen til bemærkningerne i SKM2009.388.LSR følgende yderligere bemærkninger vedrørende betydningen af vetorettigheder i en ejeraftale:

"Bemærk i relation til ejeraftaler, at hvor et krav om enighed eller vetoret kun gælder visse beslutninger, må det afhænge af en konkret vurdering, hvorvidt flertalsaktionæren reelt har bestemmende indflydelse i selskabet. Forudsætningen for at ejeraftaler kan tillægges retsvirkning er selvfølgelig, at de overholdes. Hvis aftalen ikke overholdes, vendes der tilbage til udgangspunktet om, at der er tale om en koncern, hvis M ejer > 50% af stemmerne i D. Jf. selskabslovens § 82 er ejeraftaler ikke bindende for selskabet og de beslutninger, der træffes på generalforsamlingen. En flertalsaktionær kan derfor i princippet vælge at bryde en indgået ejeraftale og få vedtaget en beslutning på generalforsamlingen."

På baggrund af ovenstående sammenholdt med de ovenfor citerede forarbejder gøres det gældende, at et moderselskab, der har flertallet af stemmerettighederne, vil have bestemmende indflydelse medmindre minoritetsaktionærens vetorettigheder er så omfattende, at hovedparten af beslutningerne i datterselskabet alene kan tages i enighed mellem moderselskabet og minoritetsaktionæren.

Det er i den forbindelse væsentligt at sondre mellem vetorettigheder, der er relateret til beslutninger, som alene kan vedtages med kvalificeret flertal (2/3 af stemmerne), herunder navnlig ændringer af selskabets vedtægter, jf. selskabslovens § 106, og vetorettigheder vedrørende beslutninger, der normalt ville kunne vedtages med almindeligt stemmeflertal.

Dette kan begrundes med, at vetorettigheder vedrørende beslutninger, som alene ville kunne tages med kvalificeret flertal (2/3 af stemmerne), ikke har nogen selvstændig betydning for et moderselskab der ejer mere end 50% men mindre end 2/3 af stemmerettighederne. Vetoretten for minoritetsaktionæren vedrørende denne type beslutninger følger allerede af de deklaratoriske regler i selskabsloven, og ville dermed gælde uanset at de ikke var gentaget i en ejeraftale.

Afgivelse af vetorettigheder vedrørende beslutninger, som normalt ville kunne tages med almindeligt flertal, og som moderselskabet dermed ville kunne have vedtaget alene såfremt vetoretten ikke eksisterede, er derimod udtryk for reel afgivelse af indflydelse.

Hovedparten af de vetorettigheder, som B ApS er blevet tillagt i henhold til Ejeraftalen, vedrører beslutninger, som efter selskabsloven alene kan tages med kvalificeret flertal. Det drejer sig om følgende beslutninger:

• Punkt a og b vedrører indskrænkninger i eller udvidelse af aktiviteten af A ApS, som alene kan gennemføres såfremt der foretages en ændring af formålsbestemmelsen i vedtægterne.
• Punkt c, vedrører afståelse af aktiver i A ApS. En afståelse af visse aktiver vil umuliggøre den fortsatte virksomhed i A ApS, hvilket igen vil forhindre A ApS i at opfylde sit vedtægtsmæssige formål.
• Punkt d, vedrører indgåelse af væsentlige joint ventures og lignende. En sådan disposition har karakter af en udvidelse af A ApS' forretningsområde, hvilket kræver en ændring af det vedtægtsmæssige formål.
• Punkt e, vedrører likvidation af A ApS, hvilket kræver kvalificeret flertal, jf. selskabslovens § 217, stk. 2.
• Punkt f, vedrører foranstaltninger, der foretages i forbindelse med en økonomisk rekonstruktion eller forud for en konkurs. Indtræder en konkurs vil dette umuliggøre opfyldelsen af A ApS' vedtægtsmæssige formål.

Den eneste vetorettighed, som indebærer en reel indskrænkning af Y A/S' indflydelse på beslutningsprocessen, vedrører udlodning af udbytte til anpartshaverne, jf. Ejeraftalen.

Baggrunden for indsættelsen af denne vetorettighed er, at det har været en grundlæggende forudsætning for indgåelsen af samarbejdet mellem Y A/S og B ApS, at de midler, der indskydes i A ApS anvendes til et nærmere angivet formål. B ApS har derfor ønsket at sikre sig, at Y A/S ikke ensidigt kan beslutte at udlodde midler, som ellers skulle have været anvendt til dette formål.

Det er væsentligt at fremhæve, at vetoretten vedrørende udlodning af udbytte, ikke indebærer en indskrænkning i Y A/S' ret til at styre beslutningsprocessen i A ApS. Det gøres på denne baggrund gældende, at denne vetoret ikke kan tillægges væsentlig betydning når det skal vurderes, om Y A/S har bestemmende indflydelse i A ApS.

På baggrund af ovenstående gøres det sammenfattende gældende, at Y A/S fra tidspunktet fra udnyttelsen af de tildelte warrants har den bestemmende indflydelse i A ApS på baggrund af flertallet af stemmerettighederne, samt at eksistensen af vetorettighederne i Ejeraftalen ikke indebærer en indskrænkning i Y A/S' ret til at kontrollere beslutningsprocessen i A ApS.

Skatteministeriets indstilling og begrundelse

Det ønskes bekræftet, at A ApS indtræder i en sambeskatning med Y A/S, jf. selskabsskattelovens § 31, fra og med den dato, hvor Y A/S opnår 51 % af stemmerettighederne i A ApS ved udnyttelse af de tildelte warrants.

Det fremgår af Selskabsskattelovens § 31, stk. 1, 1. og 2. pkt., at det er en betingelse for, at selskaber mv. undergives obligatorisk national sambeskatning, at selskaberne mv. er koncernforbundne. Ved koncernforbundne selskaber og foreninger mv. forstås selskaber og foreninger mv., der på noget tidspunkt i indkomståret tilhører samme koncern, jf. selskabsskattelovens § 31C.

Selskabsskattelovens § 31C lyder:

"Et selskab, en fond, en trust eller en forening m.v. (moderselskabet) udgør sammen med et eller flere datterselskaber en koncern. Et selskab kan kun have ét direkte moderselskab. Hvis flere selskaber opfylder et eller flere af kriterierne i stk. 2-6, er det alene det selskab, som faktisk udøver den bestemmende indflydelse over selskabets økonomiske og driftsmæssige beslutninger, der anses for at være moderselskab.

Stk. 2. Bestemmende indflydelse er beføjelsen til at styre et datterselskabs økonomiske og driftsmæssige beslutninger.

Stk. 3. Bestemmende indflydelse i forhold til et datterselskab foreligger, når moderselskabet direkte eller indirekte gennem et datterselskab ejer mere end halvdelen af stemmerettighederne i et selskab, medmindre det i særlige tilfælde klart kan påvises, at et sådant ejerforhold ikke udgør bestemmende indflydelse.

Stk. 4. Ejer et moderselskab ikke mere end halvdelen af stemmerettighederne i et selskab, foreligger der bestemmende indflydelse, hvis moderselskabet har

1) råderet over mere end halvdelen af stemmerettighederne i kraft af en aftale med andre investorer,

2) beføjelse til at styre de finansielle og driftsmæssige forhold i et selskab i henhold til en vedtægt eller aftale,

3) beføjelse til at udpege eller afsætte flertallet af medlemmerne i det øverste ledelsesorgan og dette organ besidder den bestemmende indflydelse på selskabet eller

4) råderet over det faktiske flertal af stemmerne på generalforsamlingen eller i et tilsvarende organ og derved besidder den faktiske bestemmende indflydelse over selskabet.

Stk. 5. Eksistensen og virkningen af potentielle stemmerettigheder, herunder tegningsretter og købsoptioner på kapitalandele, som aktuelt kan udnyttes eller konverteres, skal tages i betragtning ved vurderingen af, om et selskab har bestemmende indflydelse.

Stk. 6. Ved opgørelsen af stemmerettigheder i et datterselskab ses der bort fra stemmerettigheder, som knytter sig til kapitalandele, der besiddes af datterselskabet selv eller dets datterselskaber.

Stk. 7. Et selskab skal holdes ude af sambeskatningen, hvis der er fradraget eller vil kunne fradrages tab på fordringer mod selskabet efter kursgevinstlovens § 4, stk. 5, af et koncernforbundet selskab.

Stk. 8. Et selskab, der tages under konkursbehandling, skal holdes ude af sambeskatningen fra og med det indkomstår, hvori konkursdekretet afsiges. Ved ophøret af sambeskatningen finder § 31 A, stk. 10, anvendelse."

Selskabsskattelovens § 31C er indsat ved lov nr. 516 af 12. juni 2009. Denne koncerndefinition indebærer, at der er koncernforbindelse mellem to selskaber, hvis det ene selskab har bestemmende indflydelse på det andet selskab. Bestemmende indflydelse defineres som beføjelsen til at styre et datterselskabs økonomiske og driftsmæssige beslutninger.

Af bemærkningerne til lovforslaget (L171 2008/09) § 1, nr. 36 fremgår det, at det nu tillægges afgørende vægt, hvem der reelt har bestemmende indflydelse over virksomheden.

Som det ligeledes fremgår lovens ordlyd samt af bemærkningerne til lovforslaget, så er udgangspunktet, at der foreligger et moderdatterforhold i tilfælde, hvor moderselskabet besidder mere end 50 % af stemmerettighederne i datterselskabet. Selskaber, som ikke besidder mere end 50 %, men som udøver den bestemmende indflydelse over selskabets økonomiske og driftsmæssige beslutninger, skal påvise dette førend udgangspunktet fraviges.

Begrundelse

B ApS og X A/S har indgået en Aftale, som bl.a. indeholder bestemmelser om:

• Y A/S er forpligtet til at erhverve nominelt 10 % af anparterne i A ApS fra B Aps. Y ApS har erhvervet disse anparter.
• B ApS skal tilsikre, at Y A/S tildeles tegningsretter, der giver Y A/S ret til at tegne anparter i A ApS svarende til, at Y A/S opnår en ejerandel i A ApS på 51 % af anpartskapitalen og stemmerne.
• Udnyttelsen af de tildelte tegningsretter kan - efter Y A/S' eget valg - ske på et hvilket som helst tidspunkt fra og med tildelingstidspunktet og frem til og med 2 måneder efter en nærmere angivet begivenhed.
• Ved udnyttelsen af tegningsretterne skal Y A/S betale et kontantbeløb til A ApS. Endvidere skal stilles et beløb til rådighed, som skal betales efter påkrav.
• B ApS og Y A/S forpligter sig til at indgå en ejeraftale ved udnyttelsen af tegningsretterne.
• A ApS og B ApS kan ikke påtage sig nogen juridiske forpligtelser frem til udnyttelsen af de tildelte tegningsretter, medmindre det accepteres af Y A/S.

Den xx.xx 2010 blev der afholdt ekstraordinær generalforsamling i A ApS, hvor der blev vedtaget nye vedtægter samt forretningsorden for bestyrelsen. Endvidere blev det vedtaget, at tildele tegningsretter til Y A/S i henhold til Aftalen.

Ved udnyttelsen af tegningsretterne, indgår B ApS og Y A/S en ejeraftale, som indeholder vetorettigheder for B ApS vedrørende følgende beslutninger:

• Punkt a og b, vedrører indskrænkninger i eller udvidelse af aktiviteten af A ApS.
• Punkt c, vedrører afståelse af aktiver i A ApS til en af aftaleparterne eller et datterselskab heraf. Aftaler med 3. mand som led i almindelig forretningsgang er ikke omfattet.
• Punkt d, vedrører indgåelse af væsentlige joint ventures og lignende.
• Punkt e udlodning af udbytte.
• Punkt f, vedrører frivillig likvidation af A ApS.
• Punkt g, indgivelse af konkurs, betalingsstandsning.

Af bemærkningerne til L171 2008/09 §1, nr. 36, fremgår det, at selskabsskattelovens § 31C, stk. 3 "indeholder en formodningsregel om, at hvis en virksomhed ejer mere end halvdelen af stemmerettighederne i en anden virksomhed direkte eller indirekte, foreligger der bestemmende indflydelse og dermed koncernforhold, medmindre det modsatte klart kan bevises. En virksomhed, som ejer mere end halvdelen af stemmerettighederne direkte eller indirekte, anses således for at udøve bestemmende indflydelse og dermed for at være modervirksomhed, medmindre virksomheden godtgør, at den ikke udøver bestemmende indflydelse over den anden virksomheds økonomiske og driftsmæssige beslutninger."

Udgangspunktet er dermed, at Y A/S efter udnyttelse af tegningsretterne besidder 51 % af stemmerettighederne og dermed den bestemmende indflydelse i henhold til selskabsskattelovens § 31C, stk. 3. Det skal derfor påvises, at Y A/S ikke kan udøve den bestemmende indflydelse over A ApS' økonomiske og driftsmæssige beslutninger for at udgangspunktet fraviges.

Ved SKM2010.677.SR har Skatterådet tillagt vetorettigheder betydning i forhold til vurderingen af bestemmende indflydelse i forhold til selskabsskattelovens § 31C.

Ved SKM2010.209.SR har Skatterådet udtalt, at eksistensen af en ejeraftale, der kræver enighed mellem aktionærerne i alle beslutninger, vil udgøre en påvisning af at den konkrete majoritetsaktionær ikke har bestemmende indflydelse.

Vurderingen af de i ejeraftalen indgåede vetorettigheder, er konkret i hver situation. I SKM2010.209.SR udtalte Skatterådet, at påvisningen foreligger, såfremt vetorettighederne gælder alle beslutninger. Det er ikke tilfældet i den konkrete sag, hvorfor en konkret vurdering skal foretages.

I den konkrete situation, hvor Y A/S besidder 51 % af stemmerettighederne og B ApS besidder 49 % af stemmerettighederne, vil der i henhold til selskabsskattelovens § 31C, stk. 3 foreligge bestemmende indflydelse hos Y A/S.

Spørgsmålet er herefter om vetorettighederne i ejeraftalen vil ændre på dette udgangspunkt.

Y A/S vil med 51 % af stemmerettighederne kunne tegne selskabet overfor 3.mand i relation til fx køb og salg af aktiver, såfremt Y A/S og B ApS ikke havde indgået en ejeraftale. En sådan disposition kunne nødvendiggøre en efterfølgende vedtægtsændring, som, jf. de selskabsretlige bestemmelser, kræver kvalificeret flertal.

Vetorettighederne vedrører som nævnt bl.a:

• Indskrænkninger i eller udvidelse af aktiviteten af A
• Afståelse af aktiver i A til en af parterne eller et datterselskab heraf
• Indgåelse af joint ventures mv.
• Udlodning af udbytte
• Frivillig likvidation, konkurs, betalingsstandsning.

Vetorettighederne skal vedrøre majoritetsaktionærens mulighed for at udøve bestemmende indflydelse over selskabets økonomiske og driftsmæssige beslutninger.

De konkrete vetorettigheder kan efter Skatteministeriets vurdering ikke siges at indskrænke ledelsens kompetence til at lede og træffe beslutninger angående A ApS' nuværende aktiviteter. Y A/S' reelle indflydelse på A ApS' økonomiske og driftsmæssige beslutninger bliver ikke væsentligt begrænset.

Skatteministeriet kan dog ikke tiltræde rådgivers argumentation om, at det skal have betydning, hvorvidt vetorettighederne kræver kvalificeret flertal i kraft af de selskabsretlige regler. Afgørende for vurderingen er, hvorvidt vetorettighederne har indflydelse på selskabets økonomiske og driftsmæssige beslutninger.

Skatteministeriet indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "ja".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skatteministeriets indstilling og begrundelse.

Svaret er bindende for Skattemyndighederne i følgende periode

I 5 år, der regnes fra modtagelsen af svaret jf. SFL § 25, stk. 1.