Dokumentets metadata

Kvalifikation af tysk pensionsarrangement

Anmodningen om bindende svar vedrører afdækning af pension for medarbejdere i Tyskland. De udenlandske investeringsenheder foretager investeringer i danske selskaber, og ønsker klarhed over forskellige forhold i forbindelse med tilbagesøgning af udbytteskat.Skatterådet bekræfter i den forbindelse, at et luxembourgsk FCP er transparent. Skatterådet bekræfter ligeledes, at et tysk CTA er transparent. Skatterådet bekræfter endeligt, at de omhandlede investorer kan søge udbytteskat tilbagebetalt, og blive beskattet med en udbytteskattesats på 15 %.

Spørgsmål

1. Kan Skatterådet bekræfte, at FCP efter dansk skatteret er skattemæssigt transparent?
2. Hvis spørgsmål 1 besvares med et "nej", kan Skatterådet da bekræfte, at FCP ved udlodning af udbytte fra et dansk selskab til FCP skal beskattes med en udbytteskattesats på 15 %?
3. Hvis spørgsmål 2 besvares med et "ja", bedes Skatterådet informere os om, hvorledes FCP i praksis kan kræve tilbagebetaling af for meget indeholdt udbytteskat.
4. Hvis spørgsmål 1 besvares med et "ja", kan Skatterådet da bekræfte, at CTA er skattemæssigt transparent?
5. Hvis spørgsmål 4 besvares med et "nej", kan Skatterådet da bekræfte, at ved udlodning af udbytte fra et dansk selskab til CTA (via FCP), skal CTA beskattes med en udbytteskattesats på 15 %?
6. Hvis spørgsmål 5 besvares med et "ja", bedes Skatterådet informere os om, hvorledes FCP i praksis kan kræve tilbagebetaling af for meget indeholdt udbytteskat.
7. Hvis spørgsmål 1 og 4 besvares med et "ja", kan Skatterådet da bekræfte, at de enheder, jf. nærmere nedenfor, der i fase 1 investerer i CTA, ved udlodning af udbytte fra et dansk selskab til CTA (via FCP), skal beskattes med en udbytteskattesats på 15 %?
8. Hvis spørgsmål 1 besvares med et "ja", kan Skatterådet da bekræfte, at de enheder, jf. nærmere nedenfor, der i fase 2 investerer i FCP (med undtagelse af schweiziske pensionskasser), ved udlodning af udbytte fra et dansk selskab, skal beskattes med en udbytteskattesats på 15 %?
9. Hvis spørgsmål 1 besvares med et "ja", kan Skatterådet da bekræfte, at de enheder, der i fase 3 investerer i FCP, ved udlodning af udbytte fra et dansk selskab til FCP, skal beskattes med en udbytteskattesats på 15 %?
10. Hvis spørgsmål 1 besvares med et "ja", kan Skatterådet da bekræfte, at en schweizisk pensionskasse, der i fase 2 investerer i FCP, ved udlodning af udbytte fra et dansk selskab, skal beskattes med en udbytte-skattesats på 0 %?
11. Kan Skatterådet bekræfte, at udenlandske investorer, ud over de allerede nævnte, ved investering i FCP og/eller CTA vil være berettiget til nedsættelse af dansk udbytteskat i henhold til dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og det land, hvor investor er hjemmehørende i det omfang 1) investor skal anses for hjemmehørende i det pågældende land i henhold til Danmarks dobbeltbeskatningsoverenskomst med det pågældende land, og 2) det land, hvor investor er hjemmehørende, anser FCP og/eller CTA for at være skattemæssigt transparent?

Svar

1. Ja
2. Bortfalder
3. Bortfalder
4. Ja
5. Bortfalder
6. Bortfalder
7. Ja, se indstilling og begrundelse
8. Ja, se indstilling og begrundelse
9. Ja, se indstilling og begrundelse
10. Ja, se indstilling og begrundelse
11. Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold

A S.A. er et luxembourgsk investeringsforvaltningsselskab.

Tyske arbejdsmarkedspensioner har typisk - i hvert fald historisk - været gennemført ved et direkte pensionstilsagn fra arbejdsgiver til medarbejder. Aktiverne, som ligger til grund for en senere udbetaling af pensionsaktiver, udskilles ikke fra virksomheden og kan hermed være genstand for kreditorforfølgelse. Medarbejderen påføres herved en risiko for, at der ikke er de fornødne midler på tidspunktet for vedkommendes pensionering.

Flere tyske koncerner har i en årrække løst problemet ved at foretage en udskillelse af pensionsaktiverne via indgåelse af en kontraktuel trustaftale, en CTA ("Contractual Trust Agreement"). Typisk etableres en CTA som en trust-ordning, hvor flere arbejdsgivere, der er knyttet til et koncernselskab, kombinerer pensionsaktiver. Forud for overførslen af pensionsaktiver til CTA'en ejer en arbejdsgiver typisk pensionsaktiverne direkte. Igennem en CTA overgår det formelle juridiske ejerskab til pensionsaktiverne til en trustee, men denne trustee giver samtidig afkald på ethvert fremtidigt økonomisk afkast. Trustee modtager blot et administrationshonorar.

X-gruppens enheder i Tyskland og Luxembourg har i vidt omfang etableret direkte tilsagnsordninger for medarbejderne. Det påtænkes nu via en udskillelse fra den enkelte arbejdsgiver til en trustee via en CTA at sikre de aktiver, som skal dække pensionsforpligtelserne over for medarbejderne.

Udskillelsen sker via en CTA, der oprettes efter tysk ret. Formelt juridisk overdrages pensionsaktiverne til CTA'ens trustee, idet CTA'en ikke er et retssubjekt efter tysk ret og derfor ikke kan opnå ejerskab af aktiverne. Trustee afgiver samtidig retten til ethvert økonomisk afkast af de modtagne aktiver. Den arbejdsgiver, der indskyder aktiverne i en CTA, afgiver det juridiske ejerskab til aktiverne, men beholder det økonomiske ejerskab inklusiv retten til afkastet af de overdragne aktiver til brug for honorering af fremtidige pensionsforpligtelser over for medarbejderne.

Formålet med nærværende CTA er først og fremmest at sikre medarbejdernes pensioner imod kreditorforfølgelse ved udskillelse/outsourcing af pensionsaktiverne til CTA'en.

Udover, at arbejdsgivers forpligtelse over for medarbejderen er uændret opnår medarbejderen yderligere sikkerhed, da trustee garanterer pensionsbetalinger overfor medarbejderne i tilfælde af arbejdsgivers manglende betalingsevne.

Regnskabsmæssigt fremgår aktiverne og de tilsvarende passiver ikke af balancen. Arbejdsgiveren giver imidlertid oplysninger om pensionsordningens finansieringsstatus i balancen.

I nærværende sag vil en del af midlerne, som samles i CTA, blive investeret i værdipapirer via et FCP i Luxembourg. I det følgende benævnt "FCP". FCP er en kontraktuel investeringsfond oprettet efter Luxembourgs lovgivning. FCPer har udbredt anvendelse, og nærværende FCP er omfattet af UCITS-direktivet. FCPer er efter Luxembourgsk ret i civilretlig henseende ikke en juridisk enhed, men udgør et sameje. En FCP er heller ikke et selvstændigt skattesubjekt efter Luxembourgsk ret. I stedet er investorerne direkte skattepligtige af deres indkomst og bør derfor være berettiget til dobbeltbeskatningsfordele etc., for så vidt angår indkomst erhvervet gennem FCP'en.

FCP foretager investeringer i værdipapirer. En del af FCP's aktiver vil være placeret i aktier i danske selskaber. SKAT bedes lægge til grund, at FCP ejer mindre end 10% af aktierne i hvert dansk selskab.

Når etableringen af trust-ordningen således blot tilsigter at give medarbejderne sikkerhed for deres pensioner er det væsentligt, at strukturen ikke medfører negative skattemæssige konsekvenser, som reducerer formuen, f.eks. i form af kildeskat af udbytte, der ikke ellers ville være pålagt kildeskat. For at undgå dobbeltbeskatning er det derfor væsentligt, at den indskydende arbejdsgiver forbliver økonomisk ejer i skattemæssig henseende af de aktiver, som overføres til CTA.

Pensionspuljeprojektet etableres i tre faser:

I fase 1 indskyder x juridiske enheder i X-gruppen deres pensionsaktiver i CTA'en og udgør herved CTA'ens investorer. Fase 1-investorerne udgør tyske og luxembourgske X-enheder. Disse er primært almindelige selskaber. Den faktiske liste over investorer er underlangt evt. ændringer.

De tyske enheder i fase 1 vil investere i CTA, der investerer i et tysk selskab "B GmbH", der investerer i FCP. De luxembourgske enheder i fase 1 vil investere i CTA, der her investerer direkte i FCP.

"B GmbH" er et sædvanligt GmbH.

I fase 2 udvides kredsen af investorer således at en større kreds af pensionskasser får adgang til pensionspuljearrangementet. Fase 2-investorerne er pensionskasser, der alle er oprettet af arbejdsgivere i X-gruppen. Fase 2-investorerne påtænkes at investere direkte via FCP, dvs. ikke først via CTA'en.

Endelig påtænkes det i fase 3 at tilbyde pensionskasser og lignende uden for X-koncernen at foretage investeringer via strukturen. Investeringerne påtænkes gennemført gennem en anden CTA eller direkte i FCP'en. Investorerne kan udgøre både selskaber og pensionskasser m.v.

Puljearrangementet er illustreret ved bilag 1.

FCP

FCP-samejet har følgende karakteristika:

1. FCP er en kontraktuel fond, etableret i overensstemmelse med Luxembourgs lovgivning af 20. december 2002 om kollektive investeringsforetagender og skal godkendes af myndighederne i Luxembourg.
2. FCP udgør ikke en selvstændig juridisk enhed efter Luxembourgs selskabslovgivning og investorerne i fonden anses i skattemæssig henseende for ejere af de underliggende aktiver og afkastet heraf. Af FCP-regulativernes afsnit: "General information", side 2 (Bilag 13), fremgår følgende:
   "The Fund does not have a separate legal personality but is an unincorporated contractual arrangement for the co-ownership of transferable securities and other liquid financial assets permitted by the Law of December 20, 2002 managed solely and exclusively in the interests of its investors (“Unitholders") whose rights are represented by the units issued to them (the “Units"). The Fund is treated as fiscally transparent under Luxembourg law. The Fund is no corporate entity in the meaning of Luxembourg company law. The ability to obtain reduced withholding tax rates by Unitholders of a Sub-Fund or Class depends on the tax status of the Unitholders of such Sub-Fund or Class and the double tax agreement between these Unitholders' state of residence and the country of the underlying investments. Transparency of the Fund should allow Unitholders of a SubFund or Class access to tax treaty benefits (if and when available)."
3. Af FCP-regulativerne fremgår, jf. side 14 om "Transparency", at:
   "The Fund itself has no independent legal personality but is organised as an unincorporated co-proprietorship of assets as permitted under Luxembourg law. Each Unit of a Sub-Fund or Class represents the proportion of each Unitholder's rights and obligations as beneficial co-owner of such Sub-Fund's or Classes' assets. The liability of a Unitholder is limited to the Unitholder's participation in a particular Sub-Fund."
4. FCP er ikke indkomstskattepligtig. FCP skal som udgangspunkt betale en afgift på en mindre procent-del af formuen medmindre den alene henvender sig til visse pensionsmidler.
5. Forholdet mellem investorerne er et sameje.
6. Midlerne anbragt i FCP investeres af administrationsselskabet i dennes eget navn og for investorernes regning.
7. Der udstedes "units" i fonden. Units er ikke aktier, men repræsenterer den enkelte investors forholdsmæssige andel af de enkelte aktiver i fonden. FCP-regulativerne, jf. side 9 vedr. "Units", udtrykker dette således:
   "Units" in the Fund are not shares but serve to determine the proportion of the underlying assets of the Fund to which each investor (Unitholder) is beneficially entitled."
8. I FCP-regulativerne (under "Units") anføres, at unitholders skal anses for beneficial owners til afkastet af investeringerne i fonden:
9. "The Unitholders of the Fund are the beneficial owners of the Gross Income arising from the underlying investments of the Sub-Fund", jf. side 10 i FCP-regulativerne.
10. Der udstedes ikke beviser for units. Investorerne registreres i et investorregister.
11. Units kan ikke overdrages. Alle handler (tegning, indløsning, konvertering) med units skal ske via administrationsselskabet, der varetager rollen som registrator m.v., jf. side 10 i FCP-regulativerne under “Registered Units".
12. FCP ledes på vegne af investorerne af et administrationsselskab (Management Company), A S.A.
13. Administrationsselskabet er berettiget til at udstede nye units, men kan ophøre hermed enten midlertidigt eller permanent.
14. Investorerne har ret til at få deres units indløst, jf. side 11 i FCP-regulativerne under “Redemption of Units".
15. Bestyrelsen i administrationsselskabet kan efter eget skøn begrænse eller forbyde visse personer at investere i FCP, jf. side 11 i FCP-regulativerne under “Redemption of Units".
16. Administrationsselskabet varetager midler modtaget fra investorerne i samejet. Administrationsselskabet bliver formel ejer af de modtagne midler og af de aktiver, som erhverves for de modtagne midler. Investorerne forbliver dog økonomiske ejere (beneficial owners) af de indskudte midler, de erhvervede værdipapirer og af alt afkast heraf. Af FCP-regulativerne fremgår, jf. side 9 vedr. "Legal status of investors": "The money invested in the Fund is invested by the Management Company in its own name for the collective account of the Unitholders in securities, money market instruments and other permissible assets, based on the principle of risk-spreading. The cash available in a Sub-Fund and the assets purchased on behalf of such Sub-Fund constitute the Sub-Fund's assets, which are kept separate from the Management Company's own assets and from the assets of other Sub-Funds of the Fund."
17. Administrationsselskabet udpeger en depositar (“custodian"). Depositaren opbevarer alle FCPs aktiver. Midlerne i FCP ligger i depot hos depotbanken i Luxembourg.
18. Depotbanken opbevarer fondens aktiver og opfylder alle forpligtelser, der måtte pålægges en depotbank i henhold til luxembourgsk lov.
19. Investorerne hæfter alene med deres indskud, hvilket følger af, at investorerne indskyder midler i samejet, og at midlerne forvaltes af administrationsselskabet i sidstnævntes navn.
20. Der er tale om en "umbrella fund", hvilket betyder, at der kan oprettes flere subfunds (afdelinger) i FCP. Aktiverne i hver subfund er adskilt fra de øvrige subfunds.
21. I forbindelse med etableringen af FCP blev der kun oprettet én subfund. Administrationsselskabet kan oprette flere.
22. Administrationsselskabet kan når som helst opløse FCP eller ændre ledelsesregulativer.
23. Der afholdes hverken generalforsamling eller investormøder.
24. Investorerne er ikke berettiget til at deltage i nogen som helst beslutninger.
25. Investorerne har ikke stemmeret.
26. FCP'en er omfattet af UCITS direktivet, Rådets direktiv af 20. december 1985 om samordning af love og administrative bestemmelser om visse institutter for kollektiv investering i værdipapirer (investeringsinstitutter) (85/611/EOEF).
27. Der udarbejdes revideret årsregnskab for FCP og de enkelte subfonde.
28. Investeringspolitikken fastsættes af administrationsselskabet for hver enkelt subfond.

CTA

CTA'en har blandt andet følgende karakteristika:

1. Arbejdsgivere m.v. i Tyskland, som har pensionsforpligtelser overfor medarbejdere, har efter tysk ret muligheden for at oursource/udskille pensionsaktiver til en separat "trust". Denne trust oprettes som en “CTA" (Contractual Trust Agreement).
2. CTA'en udgør ikke en selvstændig juridisk enhed efter tysk ret og er derfor heller ikke skattepligtig.
3. CTA etableres i henhold til en trustaftale (Treuhandvereinbarung). Der er ikke udarbejdet vedtægter for CTA'en.
4. Aftalen indgås mellem indskyder (trustor), forvalter (trustee) og administrator
5. CTA'en er dobbeltsidet og indeholder både en forvaltningstrust og en garantitrust.
6. Der etableres en forvaltningsstrust (Vervaltungstreuhand) mellem X AG og trustee. X AG indgår aftalen på egne vegne samt på vegne af 28 enheder i X-gruppen (investorerne). Trustee bliver hermed administrator/forvalter af de pensionsaktiver, som skal dække medarbejdernes fremtidige pensionskrav.
7. Trustee yder en garanti til medarbejderne i X-gruppen (Sicherungsabrede), hvorefter trustee indestår (garanterer) for pensionsmidlernes beståen og udbetaling i tilfælde af, at medarbejderens pension ikke i øvrigt kan udbetales. Medarbejderens rettigheder udøves igennem administrator.
8. En arbejdsgiver, der deltager i CTA'en forbliver direkte forpligtet over for medarbejderen mht. eksisterende eller fremtidige pensionsforpligtelser, dvs. der sker ikke debitorskifte og medarbejderens tilsagn er ikke nødvendigt i forbindelse med etablering af en CTA.
9. Trustee er forpligtet til at forvalte de modtagne aktiver på én separat konto (Account Group) for hver investor. Aktiver på den ene investors konto må ikke benyttes til at dække pensionsforpligtelser for en anden investor.
10. Pensionsaktiverne ejes formelt, juridisk af trustee efter overførslen.
11. Udover i henhold til CTA'en at være berettiget til aktiverne på den pågældende Account Group hos trustee modtager investorerne ikke nogen ejerandele eller ret til fordeling af overskud i øvrigt. Investorerne modtager ikke aktier eller ejerbeviser i relation til indgåelsen af CTA'en og overdragelse af aktiver til trustee.
12. Der er ikke udpeget en direktion eller en bestyrelse for CTA'en ligesom der ikke afholdes generalforsamling.
13. Der er ikke i medfør af CTA-aftalen bestemmelser om stemmeret for investorerne.
14. De modtagne aktiver placeres af trustee efter en skriftlig investeringsstrategi (Investment Guidelines) som fastsat af en af X-gruppen udpeget investeringskomite. Det er herved investorerne, der fastlægger den overordnede investeringsstrategi. Trustee skal ikke rådgive i relation til fastsættelsen af investeringsstrategien.
15. Trustee og administrator modtager aflønning for deres ydelser, men kan ikke tilegne sig de overførte pensionsaktiver eller afkastet heraf.
16. Administrator reviderer udbetalinger fra trustee samt X-gruppens og trustees rapportering i relation til trustaftalen.
17. Trustee udbetaler ikke (udover i garanti- og misligholdelsestilfælde) pension direkte til de pensionsberettigede medarbejdere. Trustee godtgør det selskab i X-gruppen, som konkret har udbetalt pension til en medarbejder. Trustee kan kun foretage udbetaling af pensionsaktiver i tilfælde af, at et selskab i X-gruppen ikke kan eller vil honorere sin pensionsforpligtelse overfor medarbejderen (garanti- og misligholdelsestilfælde).
18. C e.V. er udpeget som trustee.
19. En tysk "e.V." er en eingetragener Verein (en registreret forening).
20. X-gruppen gennemfører en årlig revision med det formål at sikre, at trustaktiverne er tilstrækkelige til at imødegå pensionsforpligtelser opgjort efter de gældende regnskabsstandarder. Revisionen opgøres for hver investors separate konto (Account Group) som specificeret i Appendix A-2 til CTA-aftalen (jf. bilag 5). Investeringskomiteen eller administrator kan vælge at gennemføre en særlig revision.
21. Der udarbejdes ikke noget regnskab for en CTA som sådan, men resultatet af revisionen skal kommunikeres til investor, til trustee og til administrator.

Ændring af anmodning af 24. november 2011

Rådgiver har ved skrivelse af 24. november 2011 ændret i anmodningen, hvorved B GmbH er blevet tilføjet i strukturen for så vidt angår de tyske enheder der i fase 1 invester i CTA, der invester i det tyske selskab, der invester i FCP.

Skatteministeriet har spurgt rådgiver til årsagen bag denne ændring af strukturen. Rådgiver har oplyst følgende herom;

"Forud for etableringen af FCP struktur, var CTA strukturen, der samlede pensionsmidler for de tyske og de luxembourgske enheder af X-koncernen, allerede eksisterede. Midlerne var placeret i tysk baseret "Specialised Investment Funds".

FCP strukturen erstattede placering af midlerne i de tysk baserede "Specialised Investment Funds". X havde i den forbindelse imidlertid ikke forudset, at den skattemæssige kvalifikation af CTA'en ville medføre større problemer i de forskellige investeringslande.

I forbindelse med anmodning om bindende svar i en række lande viste det sig, at dette særligt gjorde sig gældende for Canada.

Som en konsekvens heraf besluttede X i 2011 at skabe "B GmbH" med henblik på at forenkle strukturen for de tyske CTA investorer. Kun de tyske CTA investorer investerer i FCP via B GmbH.

De Luxembourg baserede enheder i X foretager fortsat deres investeringer i FCP direkte via CTA. Den danske skattemæssige kvalifikation af CTA er derfor stadig relevant."

Spørgers eventuelle opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling

Ad spørgsmål 1.

Kan Skatterådet bekræfte, at FCP efter dansk skatteret er skattemæssigt transparent?

Om hvorvidt udenlandske selskaber er skattepligtige skattesubjekter efter intern dansk skatteret

Det er fast antaget, at det i Danmark må afgøres efter intern (dansk) skatteret, om et i udlandet hjemmehørende selskab mv. skal anses for at være et selvstændigt skattesubjekt eller ej, jf. bl.a. Aage Michelsen: International skatteret, 3. udg., p. 186; samme i FSRs årsskrift 1991, p. 209 ff., særligt p. 222 ff.; Thøger Nielsen: Indkomst-beskatning II, p. 103; Jakob Bundgaard i SU 2002, 298; samme i SU 2005, 45, og Niels Winther-Sørensen m.fl.: Skatteretten 3, 5. udg., p. 410 f. Se også bl.a. TfS 1989, 605 H, TfS 1997, 506 H, SKM2005.399H/TfS 2005, 786 H, samt SKM2005.67Ø/TfS 2005, 144 Ø.

Kvalifikation i Luxembourg og betydningen heraf

FCP-aftalen er indgået i henhold til reglerne om investeringsforetagender i Luxembourg. I medfør af de luxembourgske regler udgør FCP ikke en juridisk person. Spørgsmålet er, hvilken betydning dette har for den danske vurdering af FCP.

Erik Werlauff skriver i "Selskabsskatteret 2009/2010", side 36, at kvalifikationen af udenlandske selskaber m.v. til brug for dansk skatteret skal ske efter principperne i dansk skatteret. Dog kan der i grænseområder henses til kvalifikationen efter fremmet ret.

"Hvis det ved kvalifikationen af et udenlandsk selskab er tvivlsomt, om det er et kapital- eller personselskab, kan dets hjemlands betragtningsmåde spille ind. Hvis det ved overvejelserne om anerkendelse af en udenlandsk fond er tvivlsomt, om den opfylder vore kriterier for at blive betragtet som et selvstændigt retssubjekt, kan det indgå i overvejelserne, om fonden opfylder alle kriterierne herfor efter sit hjemlands ret."

Som det fremgår, har den udenlandske kvalifikation betydning ved vurderingen af, om en udenlandsk enhed skal anses som et selvstændigt skattesubjekt eller ej. Dette gælder særligt i tvivlstilfælde.

Jacob Bundgaard anfører i SU 2002, 298:

"Det er almindeligt antaget, at afgørelsen af, om udenlandske selskaber efter dansk ret skal behandles som selvstændige skattesubjekter eller ej, skal ske efter intern dansk ret. Herefter danner kriterierne i SEL § 1 udgangspunkt for vurderingen af, om et udenlandsk selskab m.v. skal anses for et selvstændigt skattesubjekt. Det er ikke i sig selv afgørende, om et udenlandsk selskab i henhold til sit domicillands skatteregler anses for et selvstændigt skattesubjekt. Derimod kan det antages, at det bør medtages som et moment, om selskabets domicilland selv har anerkendt selskabet som et selvstændigt skattesubjekt. Afgørelsen beror dog på en samlet bedømmelse af selskabets hele karakter. Der kan således ikke helt bortses fra, hvorledes den pågældende juridiske person behandles efter sit hjemlands love."

Selv om det næppe kan kræves, at de udenlandske selskaber opfylder samme betingelser som de her i landet hjemmehørende selskaber, der i henhold til SEL § 1 anses for fuldt skattepligtige skattesubjekter, er det fast praksis, at kriterierne i SEL § 1 danner et udgangspunkt for vurderingen af, om et udenlandsk selskab er et selvstændigt skattesubjekt, jf. TfS 1999, 411 LR, SKM 2004.172 LR, Ligningsvejledningen D.D.2 , artikel 3 og Jakob Bundgaard i Skat Udland 2002, 298.

I Ligningsvejledningen D.D.2 ., artikel 3 er bl.a. anført:

"Det bemærkes endvidere, at selv om det ikke kan kræves, at et udenlandsk selskab opfylder tilsvarende betingelser som de her i landet hjemmehørende selskaber m.v., der i henhold til SEL § 1, anses for fuldt skattepligtige skattesubjekter, afgøres det efter interne danske regler, om et udenlandsk selskab i skattemæssig henseende skal anses som selvstændig juridisk person. jf. TfS 1994, 605 LSR, TfS 1999, 411 LR, TfS 2000, 455 LR og SKM2002.237.LSR . Se endvidere SKM2007.504.SR (udenlandsk trust), SKM2007.317.SR (fransk FCPR), SKM2007.250 og 251.SR (kvalificering af selskaber fra Guernsey) og SKM2008.491.SR."

Told- og Skattestyrelsen indstillede i TfS 1999, 411 LR:

"Ud fra de foreliggende oplysninger kan det sammensluttende konkluderes, at Bahamas Ltd. på en række områder afviger fra et dansk aktie- eller anpartsselskab, f.eks. kan et selskab på Bahamas stiftes med en langt mindre kapital end efter danske regler, bestyrelsen har meget vidtgående beføjelser etc.

Som anført indledningsvis kan det imidlertid næppe kræves, at de udenlandske selskaber opfylder tilsvarende betingelser som de her i landet hjemmehørende selskaber m.v., der i henhold til selskabsskattelovens § 1 anses for fuldt skattepligtige skattesubjekter. Da Bahamas Ltd. efter Styrelsens opfattelse ikke på afgørende punkter afviger fra et aktie- eller anpartsselskabslignende selskab, kan de nævnte afvigelser ikke i sig selv bevirke, at selskabet anses for transparent.

Hertil kommer, at det ved Vestre Landsretsdom af 18/6 1997, offentliggjort i TfS 1997, 611, er fastslået, at en enhed, hvor ingen af deltagerne hæfter personligt, solidarisk og direkte, ikke kan anses for et interessentskab."

Ligningsrådet var enig i indstillingen, at Bahamas-selskabet kunne sidestilles med et dansk kapitalselskab. Told- og Skattestyrelsen havde fremhævet, at Bahamas Ltd. var en selvstændig juridisk person, som opnår retsevne efter Bahamas' lovgivning ved registreringen. Det blev desuden fremhævet, at deltagerne kun hæftede med deres indskud, og at der var sket en effektiv adskillelse af indskyders og selskabets formue. Ydermere blev det fremhævet, at der var ledelsesorganer, som generalforsamling og en bestyrelse, hvis opgavefordeling dog i nogen grad afveg fra danske kapitalselskaber. Bestyrelsen var dog generalforsamlingsudpeget af deltagerne, som havde stemmeret.

Det fremgår, at selskabets retlige status efter hjemlandets ret indgik i en samlet vurdering af selskabets status efter dansk skatteret.

Der henvises desuden til SKM2006.586.SR , vedrørende kvalifikation af en tyrkisk enhed. SKAT fandt, at den tyrkiske enhed skulle anses som et selvstændigt skattesubjekt og lagde herved blandt andet vægt på, at enheden i Tyrkiet betragtes som en selvstændig juridisk person.

Øvrige kriterier i dansk skatteret

Ligningsvejledningen 2009-2, afsnit S.A.1.2 opregner en række karakteristika, der taler for, at et selskab kan anses for at være aktieselskabslignende og som derfor skal anses som et selvstændigt skattesubjekt, jf. selskabs-skattelovens § 1, stk. 1, nr. 2.

Af ligningsvejledningen fremgår, at selskabets vedtægter og hensigten med dets virksomhed er af væsentlig betydning for denne vurdering. Øvrige forhold kan også være af betydning for vurderingen. Et enkelt af disse kriterier kan ikke være ubetinget afgørende.

Følgende karakteristika skal fremhæves vedrørende nærværende FCP-sameje:

• En FCP er ikke et selskab.
• En FCP har ikke vedtægter.
• Investorernes hæftelse er begrænset til deres indskud.
• En FCP kan ikke indgå som part i en retssag.
• En FCP har ikke nogen ledelse eller særskilte foreningsorganer, men administreres af et eksternt administrationsselskab.
• Der er mulighed for at udvide medlemskredsen, hvilket besluttes enerådigt af administrationsselskabet.
• Der afholdes ikke generalforsamling eller nogen anden form for investormøder.
• Investorerne har ikke stemmeret.
• Almindelig nettoindkomst og realiserede kursgevinster fordeles automatisk en gang om året bortset fra ekstraordinære tilfælde, hvor fordelingen er begrænset eller suspenderet i forbindelse med et givent indkomstår. Fordeling sker pro rata til “unit"-ejerne. Fordeling kan også ske i form af bonus-units.
• Units er ikke frit omsættelige. Der udarbejdes regnskaber for en FCP. En FCP udsteder ikke aktier, men "units", som angiver andelen af de underliggende aktiver, indkomst, renter, udbytte, realiserede kursgevinster og anden udbytte fra pågældende fond eller underliggende fond, som investor er berettiget til.
• En FCP's investorer kan tælles, og alle investorer registreres af administrationsselskabet.

Efter Luxembourgs lovgivning har en FCP ikke retsevne og den udgør ikke et skattesubjekt. Alene af den grund kan det ikke anses som en enhed, der kan sammenlignes med et aktieselskab.

En FCP kan heller ikke opnå overenskomstfordele efter Luxembourgs dobbeltbeskatningsoverenskomster.

Der er tale om et sameje, som administreres af et administrationsselskab. Investorerne indskyder midler i administration af administrationsselskabet, der investerer i eget navn for investorernes regning, men investorerne har herefter ikke indflydelse på midlernes forvaltning. En FCP savner også en række karakteristika, som kendetegner danske selskaber, herunder selvstændige ledelsesorganer.

Fordeling af overskud sker efter den indskudte kapital, hvilket også er karakteristisk for et sameje og ikke alene for et selskab.

Selvom investors hæftelse er begrænset til indskuddet i FCP, indebærer dette ikke, at der tale om stiftelse af et selskab med begrænset hæftelse. Dette gælder efter rådgivers opfattelse, selvom hæftelsesspørgsmålet normalt tillægges meget vægt ved vurderingen af skattesubjektivitet. I den konkrete sag er den begrænsede hæftelse udtryk for, at et aktivs værdi aldrig kan blive lavere end nul, dvs. en passiv investor i værdipapirer kan aldrig miste mere end værdien af sine investeringer. Dette gælder, uanset om der er én investor, eller om der er tale om et sameje.

Udarbejdelsen af regnskaber karakteriserer efter rådgivers opfattelse ikke i særskilt grad juridiske enheder i selskabsform. Enhver form for økonomisk samordning af den påtænkte størrelsesorden må forventes at indebære udarbejdelse af regnskaber.

Den kendsgerning, at en FCP ikke er et selvstændigt skattesubjekt, er derfor understreget ved dennes aktiviteter og organisationsstruktur.

På baggrund af ovenstående er det rådgivers opfattelse, at FCP skal anses for skattemæssigt transparent efter en dansk skattemæssig vurdering.

Praksis

Der er få afgørelser på området. Det er rådgivers vurdering, at den eksisterende praksis taler for, at en FCP skal kvalificeres som en skattemæssig transparent enhed.

TfS 2007, 670 SR (SKM2007.317 SR)

Sagen drejede sig om en fransk FCPR (Fonds Commun de Placement à Risques), der organisatorisk svarer til en luxembourgsk FCP. Følgende er oplyst om FCPR'en i referatet:

• I henhold til fransk lov er en FCPR ikke et selvstændigt skattesubjekt. Der er tale om et sameje og ikke om en juridisk person.
• En FCPR administreres af et administrationsselskab, der repræsenterer en FCPR og investorerne i alle forhold.
• En FCPR er alene åben for kvalificerede investorer.
• Investeringsbeslutningerne træffes af administrationsselskabet.
• En FCPR har ikke nogen ledelsesmæssige organer.
• Ledelsen varetages alene af administrationsselskabet.
• Investorerne afholder ikke generalforsamlinger.
• De ejerbeviser, der udstedes af en FCPR, er begrænset i deres omsættelighed.
• Der er ikke knyttet stemmerettigheder til ejerbeviserne.
• Hæftelsen for investor er begrænset til dennes forpligtelse overfor en FCPR.

SKAT udtalte følgende, som Skatterådet tiltrådte:

"På baggrund af ovenfor gennemgåede kriterier for kvalifikation af et foretagende som en i skatteretlig forstand selvstændig sammenslutning - sammenholdt med den bl.a. ved de refererede afgørelser fastlagte praksis - er det SKATs opfattelse, at sammenslutningens virkemåde og struktur medfører, at denne ikke er et selvstændigt skatteretligt subjekt. Alene fraværet af selvstændige ledelsesorganer i FCRP´et medfører, at dette ikke er et selvstændigt (skatte)subjekt, hvorfor SKAT indstiller at besvare anmodningen med "Ja"."

Ejerbeviserne i FCPR'en var ikke omsættelige, hvilket også er tilfældet for nærværende FCP. Nærværende FCP indeholder samme karakteristika som FCPR'en i det bindende svar. Det følger heraf, at nærværende FCP også bør anses som en transparent enhed.

Ikke offentliggjort bindende forhåndsbesked

Sagen vedrørte en Luxembourgsk FCP. Revisor oplyste i sagen, at en FCP ikke udgør en selvstændig juridisk enhed i Luxembourg, men derimod udgør et sameje. Revisor oplyste desuden, at der ikke var tale om sameje i traditionel juridisk dansk forstand, hvor ejerne (interessenterne) hæfter personligt, ubegrænset, solidarisk og indirekte, idet investorerne i den konkrete FCP efter aftalegrundlaget hæftede solidarisk, men dog maksimalt med andelen af formuen. Selskabet ønskede at få bekræftet, hvorvidt FCP'en kunne sidestilles med en dansk investeringsforening, altså om FCP'en skulle anses som en selvstændig juridisk enhed.

Ligningsrådet kunne ikke bekræfte, at FCP'en kunne sidestilles med en dansk investeringsforening. Ligningsrådet henviste særligt til de manglende ledelsesorganer i FCP og den manglende stemmeret for investorerne.

I nærværende sag har FCP heller ikke ledelsesorganer og investorerne har ikke stemmeret. På baggrund heraf kan det konkluderes, a FCP ikke skal anses som en selvstændig juridisk enhed.

TfS 2009, 658 SR (SKM2009.298 SR)

Sagen drejede sig om en luxembourgsk FCP (FCPE), det vil sige umiddelbart samme type enhed, som den nærværende. Det var SKATs opfattelse, at den pågældende FCP skulle anses for et selvstændigt skattesubjekt. FCP'en opfyldte udover betingelserne i SEL § 1, stk. 1, litra 2, om begrænset hæftelse og fordeling af overskud mange af de i praksis andre forhold, der taler for, at FCP'en kunne sidestilles med et selskab, jf. selskabsskatte-lovens § 1, stk. 1, nr. 2.

SKAT lagde ved sin vurdering lagt afgørende vægt på, at:

• der var begrænset hæftelse, og der blev kun hæftet for den indskudte kapital
• overskud skulle fordeles i forhold til den af investorernes indskudte kapital
• ved likvidation skulle likvidationsprovenu fordeles i forhold til investorernes indskudte kapital
• der blev udstedt beviser til investorerne
• alle beviser havde samme rettigheder og var omsættelige
• investor havde krav på indløsning
• der var bestemmelse om, hvad der skulle ske med formuen ved det enkelte medlems udtræden.
• der blev lavet årsrapport for FCP'en.

"Enheden" i TfS 2009, 658 SR (SKM2009.298.SR ) adskiller sig fra FCP-samejet i nærværende sag ved, at der blev udstedt beviser, og at disse beviser var omsættelige. Nærværende FCP's units kan kun indløses overfor administrationsselskabet og er dermed ikke frit omsættelige. Endvidere kan alle FCP's investorer tælles og registreres af administrationsselskabet. Konklusionen fra TfS 2009, 658 SR (SKM2009.298 SR), kan derfor efter rådgivers opfattelse ikke udstrækkes til at nærværende sag. Nærværende FCP adskiller sig således væsentligt fra FCP'en i det pågældende bindende svar.

SKM2004.172.LR

Sagen drejede sig om, hvorvidt en tysk investeringsforening kunne sidestilles med en dansk investeringsforening. Om foreningen blev det følgende oplyst:

• Foreningen var et selvstændigt skattesubjekt under tysk lov
• Medlemmerne indskød kapital i et administrationsselskab
• Medlemmerne modtog investeringsbeviser for den indskudte kapital.
• Investeringsbeviserne repræsenterede investorernes rettigheder.
• Administrationsselskabet var underlagt tyske lovgivning om investeringsforeninger (KAGG) samt investeringsforeningens vedtægter og forretningsorden.
• Investorerne i investeringsforeningen havde ingen stemmeret.
• Administrationsselskabet investerede den indskudte kapital i eget navn og for investorernes regning.
• Investorerne var berettiget til at kræve indløsning af investeringsforeningsbeviserne til en pris, som svarer til den indre værdi.
• Investoren hæftede kun for den indskudte kapital.

Ligningsrådet fandt ud fra en konkret, men ikke nærmere specificeret bedømmelse på baggrund af kriterierne nævnt i ligningsvejledningen, S.A.1.10.1, at den tyske investeringsforening udgjorde et selvstændigt skattesubjekt. Ligningsrådet fandt, at der ikke kunne lægges afgørende vægt på, om investeringsforeningen blev styret af foreningsorganer i form af generalforsamling og en valgt bestyrelse eller ej.

Der er ligheder mellem SKM2004.172.LR og nærværende sag, men sagerne adskiller sig dog på det væsentlige punkt, at foreningen i SKM2004.172.LR var et selvstændigt skattesubjekt i Tyskland. Efter rådgivers opfattelse kan konklusionen i SKM2004.172.LR derfor ikke udstrækkes til at gælde nærværende FCP, der ikke er et selvstændigt retssubjekt i Luxembourg.

Sammenfattende vedr. argumentation ad spørgsmål 1:

På baggrund af FCP-samejets struktur og virkemåde er det rådgivers opfattelse, det ikke skal anses som en selvstændig juridisk enhed i dansk skattemæssig henseende. For det første er FCP-samejet hverken et selvstændigt retssubjekt eller et selvstændigt skattesubjekt efter luxembourgsk ret. En FCP har ikke noget ledelsesorgan, medlemmerne har ikke stemmeret og ejerbeviserne er ikke omsættelige.

Hæftelsen i FCP-strukturen er begrænset til de midler, som i juridisk forstand tilhører administrationsselskabet. FCP'en kan ikke påtage sig forpligtelser overfor omverdenen, hvorfor spørgsmålet om hæftelse ikke bør kunne opstå - uanset hvor meget værdien af porteføljen falder.

På denne baggrund er det rådgivers opfattelse, at spørgsmål 1 kan besvares med: "ja".

Ad spørgsmål 2.

Hvis spørgsmål 1 besvares med et "nej", kan Skatterådet da bekræfte, at FCP ved udlodning af udbytte fra et dansk selskab til FCP skal beskattes med en udbytteskattesats på 15 %?

Vedr. lempelse efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst

Såfremt FCP skal anses som en selvstændig juridisk enhed i skattemæssig henseende indebærer dette, at FCP vil være begrænset skattepligt af udbytte fra danske selskaber efter SEL § 2, stk. 1, litra c).

Hvis FCP efter intern dansk skatteret skal anses for et skattesubjekt er det rådgivers opfattelse, at den samme kvalifikation skal finde anvendelse i relation til de af Danmark indgåede dobbeltbeskatningsoverenskomster, herunder overenskomsten med Luxembourg.

Skatteministeriets Departement udtalte i TfS 2000.394 det følgende i relation til juridiske enheder, som f.eks. pensionskasser, der er skattefri i et overenskomstland:

"Det fremgår af modelkommentarerne, således som disse foreligger forud for den forventede formelle vedtagelse i CFA, at en "person" (i OECD-modellens betydning) i "mange" lande anses for undergivet fuld skattepligt, selv om en sådan "person" rent faktisk ikke pålægges skat. Som eksempler nævnes pensionskasser, velgørende foreninger og andre organisationer, som er fritaget for skat i det omfang, de opfylder de betingelser, som er fastsat i skattelovgivningen. Opfyldes betingelserne ikke, vil der skulle betales skat. Det anføres endvidere, at "de fleste" lande vil anse sådanne enheder for at være skattemæssigt hjemmehørende i dobbeltbeskatningsoverenskomstens forstand."

Det udtales videre:

"Departementet skal hertil bemærke, at enhver enhed, som er etableret i Danmark, og som driver virksomhed, principielt må betragtes som fuldt skattepligtig til Danmark. Dette gælder, hvad enten der er tale om eksempelvis et selskab, som driver erhvervsvirksomhed, eller om der er tale om en pensionskasse."

Det fremgår, at en dansk juridisk enhed, som f.eks. en pensionskasse, der ikke er selskabsskattepligtig, af Danmark anses for omfattet af de af Danmark indgåede DBO'er.

Der henvises desuden til korrespondance mellem skatteministeriet og Direction des Contributions Directes, Luxembourg, vedrørende anvendelse af dobbeltbeskatningsoverenskomsten på investeringsforeninger, herunder brev af 15. februar 2006 fra Ivar Nordland, skatteministeriet til Guy Heintz, Direction de Contributions Directes (jf. bilag 17), hvor Ivar Nordland anførte følgende:

"I can inform you that I agree on the point of view taken by the Central Customs and Tax Administration in a mail of 14 April 2005. This means that Luxembourg investment funds qualify for benefits according to the Double Taxation Treaty between Denmark and Luxembourg."

Af den forudgående korrespondance fremgår det, at svaret formentlig alene gælder luxembourgske SICAVs, som normalt anses som selvstændige juridiske enheder i dansk skattemæssig henseende, selvom de ikke er indkomst-skattepligtige til Luxembourg. Men dersom FCP ligeledes skal anses som et selvstændigt skattesubjekt, må konsekvensen være, at den i lighed med en SICAV er berettiget til nedsat udbytteskat i medfør af dobbeltbeskatningsoverenskomsten.

Følgelig er en FCP, efter art. 10, stk. 2 i overenskomsten mellem Danmark og Luxembourg, berettiget til 15 % udbytteskat af udbytter fra danske selskaber, såfremt FCP'en skal anses som en selvstændig juridisk enhed i dansk skattemæssig henseende.

Vedr. lempelse i kraft af en informationsudvekslingsaftale m.v.

Efter SEL § 2, stk. 2 gælder det, at udbytteskatten som udgangspunkt er 27 % (2012), men at den dog udgør "15 pct af udbytter, hvis den kompetente myndighed i den stat hvor selskabet er hjemmehørende, skal udveksle oplysninger med de danske myndigheder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, en anden international overenskomst eller konvention eller en administrativt indgået aftale om bistand i skattesager.".

Alle EU-lande i medfør af rådsdirektiv 77/779/EØF (med efterfølgende ændringer) har indgået en informationsudvekslingsaftale/bistandsaftale på skatteområdet.

Det er af denne grund rådgivers opfattelse, at en FCP er skattepligtig til Danmark af udbytte fra danske selskaber med 15 %, såfremt FCP'en skal anses som en selvstændig juridisk enhed i dansk skattemæssig henseende.

Sammenfattende vedr. argumentation ad spørgsmål 2

Det er rådgivers opfattelse, at spørgsmål 2 kan besvares med: "ja".

Ad spørgsmål 4

Hvis spørgsmål 1 besvares med et "ja", kan Skatterådet da bekræfte, at CTA er skattemæssigt transparent?

Investeringerne i foretages for visse investorer gennem CTA, dvs. etableret via en trust-ordning, jf. beskrivelsen ovenfor under pkt. 3.

CTA udgør det aftalegrundlag hvorved investors pensionsaktiver og forvaltningen heraf outsources til trustee. Formålet med CTA er at sikre pensionsaktiverne imod investors kreditorer.

Der sker ingen fordeling af overskud i forhold til kapitalindskuddet. De overførte aktiver udgør ikke "kapitalindskud" som sådan, idet hver investor har sin capital account hos trustee, hvis værdi afspejler de underliggende aktivers værdi, og hvorfra der sker hævninger i takt med, at pensionsforpligtelserne aktualiseres. Fordeling af den indskudte kapital og dets afkast sker således i sammenhæng med de indskudte midler, hvortil der føres særskilte konti. Investorer har således ikke ret til en forholdsmæssig andel af formuen ved fx opløsning, men kun den del, der henstår på investors konto.

CTA'en har ikke vedtægter, eftersom der ikke er tale om en selvstændig juridisk enhed, men anses i Tyskland alene for et kontraktsforhold.

CTA'en kan ikke indgå som part i en retssag.

Der udarbejdes ikke samlede regnskaber for CTA'en, og der etableres kun konti for den enkelte investors depot til brug for denne investor og til sikring af tilstedeværelsen af tilstrækkelige pensionsaktiver.

CTA'en har ikke nogen ledelse, generalforsamling eller øvrige særskilte foreningsorganer udover investeringskommiteen, der fastlægger de overordnede rammer, som udfyldes af administrator.

CTA'en har ingen indskudskapital og har ikke formelt eller reelt ejerskab over nogen aktiver.

Der afholdes ikke generalforsamling eller nogen anden form for investormøder og investorerne har ikke stemmeret.

Trustee, C e.V., udgør en selvstændig juridisk enhed efter tysk ret. C e.V. bliver som formel juridisk ejer betroet de modtagne pensionsaktiver, men bliver ikke tildelt muligheden for noget økonomisk afkast heraf. Overførslen af ejerskabet til pensionsaktiverne til trustee sker udelukkende til brug for dennes forvaltning og kreditorbeskyttelse for investor. Trustee aflønnes separat for sine aktiviteter i relation til forvaltning af pensionsaktiverne.

Som anført ovenfor, vedrørende spørgsmål 1 foreligger der alene begrænset skattepligt til Danmark, hvis CTA skal anses som et selvstændigt skattesubjekt i dansk skattemæssig henseende. En CTA er ikke et selvstændigt skattesubjekt i dansk skattemæssig henseende, idet der ikke er tale om en juridisk enhed, der kan udgøre et selskab, eller forening m.v. som nævnt i SEL § 1.

Det følger af ovenstående karakteristika, at CTA ikke er noget selvstændigt skattesubjekt, hvilket understreges af dens virke og organisationsform. Hver investor forbliver i økonomisk forstand ejer af aktiverne, som overføres til CTA. De overførte pensionsaktiver føres på separate konto for hver investor. Der er ingen egentlig indskudskapital.

Der henvises til argumentationen under spørgsmål 1.

Det er på denne baggrund rådgivers opfattelse, at CTA ikke er et selvstændigt skattesubjekt efter danske regler, hvorfor spørgsmål 3 skal besvares med: "ja".

Ad spørgsmål 5

Hvis spørgsmål 4 besvares med et "nej", kan SKAT da bekræfte, at ved udlodning af udbytte fra et dansk selskab til CTA (via FCP), skal CTA beskattes med en udbytteskattesats på 15 %?

Der henvises til argumentationen under spørgsmål 2.

Spørgsmålet skal efter rådgivers opfattelse besvares med et "ja".

Ad spørgsmål 7

Hvis spørgsmål 1 og 4 besvares med et "ja", kan Skatterådet da bekræfte, at de enheder, jf. nærmere nedenfor, der i fase 1 investerer i CTA, ved udlodning af udbytte fra et dansk selskab til CTA (via FCP), skal beskattes med en udbytteskattesats på 15 %?

Som anført ovenfor etableres CTA med investorerne i fase 1. Det er herefter tanken at udvide investorkredsen i fase 2 og 3. Investorer i fase 1 investerer i CTA'en, der investerer i FCP'en. Investorer i fase 2 investerer i FCP'en. Investorer i fase 3 investerer enten i FCP'en direkte eller via en anden CTA.

Som udgangspunkt er investorerne i fase 1 af "asset pooling" projektet selskaber fra Tyskland og Luxembourg. De selskaber, der investerer i CTA'en i fase 1, er specificeret i Bilag 2 til CTA'en. Udover X AG er der tale om xx enheder:

Tyske GmbH og AG

Alle tyske selskaber vil være i form af "Gesellschaft mit beschränkter Haftung" (GmbH) eller " Aktiengesellschaft" (AG). Begge selskabstyper har juridisk personlighed, er registreret i det tyske Handelsregister, er underlagt lovmæssige minimumskrav vedrørende vedtægter, har en minimumskapital, har et juridisk repræsentativt organ og holder generalforsamlinger. Hæftelsen for deltagerne i et GmbH og et AG er begrænset til deres indskud. Begge selskabsformer er desuden pligtige til at udarbejde regnskaber og lade dem revidere.

Begge selskabsformer er nævnt i bilaget til EU's moder/datterselskabsdirektiv (direktiv 90/435/EØF, jf. bilagets litra c).

Både GmbH og AG er selskabsformer, der udgør selvstændige skattesubjekter, der er sammenlignelige med danske selskaber, jf. SEL § 1, stk. 1, nr. 2. Følgelig er begge typer selskaber omfattet af begrænset skattepligt i medfør af SEL § 2, stk. 1, litra c), samt af overenskomstfordele efter Danmarks dobbeltbeskatningsoverenskomster med Tyskland.

De nævnte tyske enheder i fase 1 vil investere i CTA, der investerer i et tysk selskab "B GmbH", der investerer i FCP.

Selskabet "B GmbH" er et almindeligt GmbH og i det omfang investering sker igennem dette selskab, vil dette selskab efter vores opfattelse være berettiget til overenskomstfordele i henhold til dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Tyskland i stedet for de ultimative investorer.

Vedr. tyske kommanditselskaber

Det er muligt at kommende investorer vil være tyske KG'er eller vil investere via tyske KG'er.

Et tysk KG svarer til et dansk kommanditselskab. Der er tale om en juridisk person, der er skattemæssigt transparent.

Det er rådgivers opfattelse, at KG'er også efter dansk skatteret behandles som værende skattemæssigt transparent jf. eksempelvis behandlingen af et tilsvarende KG i TfS 2003, 850 LR (SKM2003.426.LR ).

Deltagerne i de pågældende KG'er vil i givet falde udelukkende være tyske selskaber i form af AG'er eller GmbH'er. Grundet den skattemæssige transparens af KG'er er det rådgivers opfattelse, at kommanditisterne skal anses for de direkte investorer i relation til begrænset skattepligt af udbytte efter SEL § 2, stk. 1, litra c) og i relation til de af Danmark indgåede dobbeltbeskatningsoverenskomster.

Det er derfor rådgivers opfattelse, at de tyske selskaber, som deltager i KG'er er begrænset skattepligtige af deres andel af indkomsten i KG'et og berettigede til overenskomstfordele efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Tyskland.

I “The Fiscal Code of Germany" (Fiscal Code of Germany in the version promulgated on 1 October 2002 (Federal Law Gazette [Bundesgesetzblatt] I p. 3866; 2003 I p. 61), last amended by Article 9 of the Ordinance of 8 December 2010 (Federal Law Gazette I p. 1768), § 39 er anført følgende:

1) Economic goods shall be attributable to the owner.

(2) Notwithstanding the provisions of subsection (1) above, the following provisions shall apply:

1. Where a person other than the owner exercises effective control over an economic good in such a way that he can, as a rule, economically exclude the owner from affecting the economic good during the normal period of its useful life, the economic good shall be attributable to this person. In the case of fiduciary relationships, the economic goods shall be attributable to the beneficiary, in the case of transferred ownerships for security purposes to the security provider, and in the case of proprietary possessions to the proprietary possessor.

2. Economic goods to which several persons are jointly entitled shall be attributable proportionally to the participants insofar as taxation requires separate attribution.

Det følger heraf, at ved investering i transparente enheder, er det investor der er skattepligtig af afkast fra aktiver i den transparente enhed.

Pensionsaktiver, som indgår i en CTA, behandles i tysk skattelovgivning for tyske selskaber som direkte investeringer. Udbytte, der udbetales til selskaber er for 95% vedkommende fritaget for selskabsskat for trustor (investor). De resterende 5% er underlagt selskabsskat og solidaritestillæg. Tysk kildeskat på udbytte fra tyske aktier kan refunderes eller modregnes i trustors skat.

Luxembourgske S.A.

De luxembourgske selskabsinvestorer i CTA vil have karakter af "Société Anonyme" (S.A.). Et S.A. har juridisk personlighed, hæftelsen for deltagerne er begrænset til den tegnede kapital, minimumskapitalen udgør EUR 31.000, der er en bestyrelse og en direktion og pligt til at afholde generalforsamlinger årligt. Der er desuden pligt til at udarbejde regnskaber og til revision heraf.

Selskabsformen er nævnt i bilaget til EU's moder/datterselskabsdirektiv (direktiv 90/435/EØF, jf. bilagets litra i)

Det er rådgivers opfattelse, at et SA er en selskabsform, der udgør et selvstændigt skattesubjekt, der er sammenligneligt med danske selskaber, jf. SEL § 1, stk. 1, nr. 2. Følgelig er selskabet omfattet af begrænset skattepligt i medfør af SEL § 2, stk. 1, litra c), samt af overenskomstfordele efter Danmarks dobbeltbeskatningsoverenskomster med Luxembourg.

I Luxembourg anses FCP for en transparent enhed. Følgende fremgår af Luxembourgsk skattelovgivning herom:

1. Fonden er et sameje uden juridisk personlighed. Artikel 159 i den luxembourgske "Income Tax Act" opregner de kategorier af enheder, der anses for hjemmehørende og skattepligtige til Luxembourg. En FCP ikke er ikke omfattet af disse kategorier. En FCP er fra et luxembourgsk skatteperspektiv en transparent enhed og er ikke selv skattepligtig. I stedet er dens medlemmer skattepligtige. De luxembourgske skattemyndigheder anser ikke fonden for hjemmehørende i Luxembourg i relation til nogen dobbeltbeskatningsoverenskomster.
2. Eftersom FCP i det konkrete tilfælde er en " pension fund pooling vehicle ", er fonden fritaget for den årlige afgift, som FCPer ellers er undergive.
3. Udbytte, renter eller fortjenester fra værdipapirer kan være skattepligtige, herunder undergivet kildeskat i de lande, hvor fondens aktiver er investeret
4. Fonden etableres af Administrationsselskabet med det formål, at den ville blive anset som skattemæssigt transparent. Hvor dobbeltbeskatningsoverenskomster finder anvendelse, vil overenskomsterne mellem de lande, hvor investorerne er placeret og investeringerne er placeret være relevante. Formålet med administrationsselskabet er, at der bortses fra fonden i relation til dobbeltbeskatningsoverenskomster,
5. Den skattemæssige behandling af investorerne er afhængig af de skatteregler, der gælder for den enkelte investor.

Sammenfatning spørgsmål 7

Som det fremgår af ovenstående er alle de nævnte investorer i fase 1 - direkte eller indirekte - selskaber, der er juridiske personer og som derfor er berettiget til en udbyttesats på 15 % i medfør af enten artikel 10, stk. 2 i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Tyskland eller artikel 10, stk. 2 i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg.

Alternativt er det rådgivers opfattelse, at der skal ske nedsættelse af udbytteskatten til 15 % efter SEL § 2, stk. 2 i medfør af rådsdirektiv 77/779/EØF (med efterfølgende ændringer).

Ad spørgsmål 8

Hvis spørgsmål 1 besvares med et "ja", kan Skatterådet da bekræfte, at de enheder, jf. nærmere nedenfor, der i fase 2 investerer i FCP (med undtagelse af schweiziske pensionskasser), ved udlodning af udbytte fra et dansk selskab, skal beskattes med en udbytteskattesats på 15 %?

Alle investorer i fase 2 er pensionskasser, der har juridisk personlighed, men er skattefritaget i deres hjemlande.

Rådgiver skal indledningsvis henvise til Departementets udtalelse i TfS 2000, 394, hvoraf fremgår, at danske pensionskasser skal anses for i dobbeltbeskatningsoverenskomsternes forstand at være skattemæssigt hjemmehørende i Danmark - uanset, at de ikke konkret betaler selskabsskat. Skattefritagelse skyldes samfundsmæssige hensyn, men ændrer ikke på det principielle forhold, at enhver enhed, der skal anses som en selvstændig juridisk enhed i skattemæssig henseende er berettiget til overenskomstfordele i medfør af de af Danmark indgåede dobbeltbeskatningsoverenskomster.

Det er rådgivers opfattelse, at et sådant princip må gælde på samme måde over for udenlandske pensionskasser, således Danmark accepterer, at de er skattemæssigt hjemmehørende i deres hjemland, uanset om kassen betaler skat der eller ej.

De følgende typer pensionskasser investerer i FCP'en i fase 2:

Pensionskasse, Fonds de pension (Belgien)

En Fonds de pension er en juridisk enhed, OFP (Organisme voor the Financiering van Pensioenen) stiftet og skattemæssigt hjemmehørende i Belgien efter Belgisk lovgivning. Pensionskassen er skattefri i Belgien.

Det er rådgivers opfattelse, at pensionskassen bør anses for at udgøre et selvstændigt retssubjekt og et selvstændigt skattesubjekt, og at en sådan pensionskasse skal anses for at være omfattet af den dansk-belgiske dobbeltbeskatningsoverenskomst og berettiget til udbytteskattesats på 15 % efter overenskomstens artikel 10, stk. 2.

Pensionskasse, Stichting Pensioenfonds (Holland)

En Stichting er en fond, der er stiftet i medfør af hollandsk lovgivning.

Fonden har vedtægter og en bestyrelse, er registreret i det hollandske handelsregister og kan være part i retssager. Mht. det sidste har EF-domstolen har ved flere anledninger truffet præjudicielle afgørelser, hvori én af parterne var en hollandsk "Stichting", jf. f.eks. afgørelse af den 26/4 2005, C-376/02 (vedrørende et afgiftsspørgsmål).

Det er rådgivers opfattelse, at en hollandsk Stichting bør anses for at udgøre et selvstændigt retssubjekt og et selvstændigt skattesubjekt, og at en sådan pensionskasse skal anses for at være omfattet af den dansk-nederlandske dobbeltbeskatningsoverenskomst og berettiget til udbytteskattesats på 15 % efter overenskomstens artikel 10, stk. 2.

Engelske pensionsordninger og pensionskasser

I England kan selskaber tildele medabejderne pensionsgoder via 'direct commitment' (svarende til det tyske ‘Direktzusage'). Selskabet garanterer således betalingen af pension til medarbejderne, når denne forfalder til betaling. Derfor kan selskabet også bogføre en (pensions-) hensættelse. Pensionskasser er en slags selvstændige forsikringsinstitutter, som kan organiseres i form af trusts som fx pensionsordninger. Sådanne pensionsordninger anses for at være hjemmehørende i England.

Rådgiver mener, at engelske pensionsordninger og pensionskasser er selvstændige skattesubjekter, som er berettiget til at opnå skattefordele i henhold til art. 10 i den dansk-engelske dobbeltbeskatningsoverenskomst

Sammenfattende vedr. fase 2-investorer

Som det fremgår af ovenstående er alle investorerne i fase 2 pensionskasser, der er juridiske personer i medfør af hjemlandets lovgivning og som Danmark efter rådgivers opfattelse bør anse for omfattet af de relevante af Danmarks dobbeltbeskatningsoverenskomster med de lande, hvor de pågældende pensionskasser mv. er hjemmehørende.

Alternativt er det rådgivers opfattelse, at der skal ske nedsættelse til 15 % efter en SEL § 2, stk. 2 i medfør af rådsdirektiv 77/779/EØF (med efterfølgende ændringer).

På baggrund af ovenstående gennemgang er det rådgivers opfattelse, at spørgsmål 8 kan besvares med: "ja".

Ad spørgsmål 9

Hvis spørgsmål 1 besvares med et "ja", kan Skatterådet da bekræfte, at de enheder, der i fase 3 investerer i FCP, ved udlodning af udbytte fra et dansk selskab til FCP, skal beskattes med en udbytteskattesats på 15 %?

Alle investorerne i fase 3 kan, såfremt de skattemæssigt er hjemmehørende i Tyskland, efter tysk ret opnå et "certificate of residence" og anses således efter tysk ret for at være skattemæssigt hjemmehørende i Tyskland i henhold til de af Tyskland indgåede dobbeltbeskatningsoverenskomster og dermed berettigede til overenskomstlempelse.

Erhvervsmæssige direkte investorer fra Tyskland

Rådgiver henviser til ovenfor om tyske GmbH'er og AG'er.

I henhold til tysk lov, er udbytte fra tyske ejerandelsbeviser, som udbetales til selskaber, for 95 % vedkommende undtaget fra tysk indkomstskat. Den resterende procentdel på 5 % er underlagt selskabsskat og en solidarisk tillægsskat.

Rådgiver anser begge typer selskaber for at være begrænset skattepligtige I henhold til SEL § 2, stk. 1 litra c og, de kvalificerer sig til skattelempelse med hensyn til udbytteskat i henhold til den dansk-tyske dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Pensionskasse (tysk)

En Pensionskasse er en selvstændig juridisk enhed efter tysk ret. Pensionskassen er fritaget for tysk selskabsskat, men beskattes i et vist omfang af modtagne udbytter. Pensionskassen er under tilsyn af det tyske finanstilsyn (BaFin).

Pensionskasser er private udbydere af pensioner hvori en eller flere arbejdsgiveres pensionsaktiver er placeret.

En Pensionskasse kan etableres som en gensidig forsikringsforening eller i selskabsform, dog typisk som forening. Uanset etableringsform er en Pensionskasse som udgangspunkt et selvstændigt skattesubjekt, der er berettiget til overenskomstlempelse efter Tysklands dobbeltbeskatningsoverenskomster.

Det er rådgivers opfattelse, at en Pensionskasse fra et dansk skattemæssigt perspektiv bør betragtes som et selvstændigt skattesubjekt, og at den dermed er berettiget til overenskomstfordele.

Unterstützungskasse (tysk)

Unterstützungskassen er selvstændige juridiske enheder efter tysk ret, der er fritaget for tysk selskabsskat men beskattes af modtagne udbytter.

En Unterstützungskasse kan etableres som en forening eller i selskabsform på vegne af en eller flere arbejdsgivere m.v. Den typiske etableringsform er en registreret forening (e.V.). Uanset etableringsform er Unterstützungskasse som udgangspunkt selvstændige skattesubjekter, der er berettiget til overenskomstlempelse efter Tysklands dobbeltbeskatningsoverenskomster.

Det er rådgivers opfattelse, at en Unterstützungskasse fra et dansk skattemæssigt perspektiv bør betragtes som et selvstændigt skattesubjekt, og at den dermed er berettiget til overenskomstfordele.

Pensionsfonds (tyske)

Pensionsfonds er omfattet af tysk selskabsbeskatning og kan ikke fritages for tysk udbytteskat. I praksis er Pensionsfonds dog ikke profitgenererende og beskattes ikke.

Pensionsfonds er selvstændige juridiske enheder og kan oprettes som gensidig forsikringsforening eller i selskabsform på vegne af én eller flere arbejdsgivere m.v.

Det er rådgivers opfattelse, at en Pensionsfond fra et dansk skattemæssigt perspektiv bør betragtes som et selvstændigt skattesubjekt, og at den dermed er berettiget til overenskomstfordele.

Sammenfatning spørgsmål 9

Idet alle tyske pensionskasseinvestorer der direkte og indirekte (via en (anden) CTA) investerer i FCP i fase 3 skal anses for selvstændige skattesubjekter er det rådgivers opfattelse, at de er berettiget til en udbyttesats på 15 % i medfør af artikel 10, stk. 2 i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Tyskland.

Alternativt er det rådgivers opfattelse, at der skal ske nedsættelse til 15 % efter en SEL § 2, stk. 2 i medfør af rådsdirektiv 77/779/EØF (med efterfølgende ændringer).

På baggrund af ovenstående gennemgang er det rådgivers opfattelse, at spørgsmål 7 kan besvares med: "ja".

Ad spørgsmål 10

Hvis spørgsmål 1 besvares med et "ja", kan Skatterådet da bekræfte, at en schweizisk pensionskasse, der i fase 2 investerer i FCP, ved udlodning af udbytte fra et dansk selskab, skal beskattes med en udbytteskattesats på 0 %?

En "Fondation" udgør en stiftelse i medfør af artikel 80 ff. i den schweiziske Zivilgesetzbuch. Forvaltningen af pensionskassen gennemføres af et stiftelsesråd (Stiftungsrat). Pensionskassen er stiftet ved et stiftelsesdokument. Pensionskassen er skattefri i Schweiz.

Det er rådgivers opfattelse, at pensionskassen skal anses for at udgøre et selvstændigt retssubjekt og et selvstændigt skattesubjekt, og at en sådan pensionskasse derfor skal anses for at være omfattet af den dansk-schweiziske dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Den pågældende pensionskasse er dermed berettiget til lempelse af udbytteskat efter overenskomstens artikel 10, stk. 1 og hermed berettiget til en udbytteskattesats på 0 % efter den nugældende dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Med vedtagelsen af L 17 (Forslag til lov om indgåelse af protokol om ændring af overenskomst mellem Danmark og Schweiz til undgåelse af dobbeltbeskatning vedrørende skatter af indkomst og formue) den 24. november 2009, er art. 10 i dobbeltbeskatningsoverenskomsten ændret, jf. lov nr. 1132 af 4/12 2009. I medfør af den nye art. 10, stk. 3, litra b) kan udbytte dog fortsat alene beskattes i domicillandet, såfremt den retmæssige ejer er en "pensionskasse eller en anden lignende institution, som tilbyder pensionsordninger, hvori fysiske personer kan deltage med det formål at sikre sig alders-, invalide- eller efterladtepensionsydelser, når denne pensionskasse eller anden lignende institution er oprettet, skattemæssigt anerkendt og kontrolleret i overensstemmelse med lovgivningen i denne anden stat".

Protokollen blev ratificeret af Schweiz den 20. januar 2010. I henhold art. 11 a, gælder protokollen for udbyttet udloddet efter den 1. januar året efter ratificeringen af Danmark og Schweiz. Det er rådgivers opfattelse, at protokollen vil komme til at gælde for udbytte udloddet efter den 1. januar 2011 og frem.

Fra den dag af er den pågældende pensionskasse dermed også berettiget til lempelse af udbytteskat efter overenskomstens artikel 10, stk. 1 og hermed berettiget til en udbytteskattesats på 0 % efter den kommende dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Skatteministeriets indstilling og begrundelse

Ad spørgsmål 1

Det ønskes besvaret, om Skatterådet kan bekræfte, at FCP efter dansk skatteret er skattemæssigt transparent.

Hvorvidt en enhed kan betragtes som skattemæssigt transparent skal afgøres efter dansk ret.

Idet spørger gerne vil vide, hvordan FCP betragtes i dansk ret, vil det være relevant at påse, om enheden kan betragtes som et selskab efter selskabsskattelovens § 1.

Selskabsskatteloven § 1 lyder

"Skattepligt i henhold til denne lov påhviler følgende selskaber og foreninger m.v., der er hjemmehørende her i landet:

(...)

2) andre selskaber, i hvilke ingen af deltagerne hæfter personligt for selskabets forpligtelser, og som fordeler overskuddet i forhold til deltagernes i selskabet indskudte kapital, (...)".

Det følger af Den juridiske vejledning 2011-2, afsnit C.D.1.1.3:

"Om der foreligger et selskab, som er omfattet af SEL § 1, stk. 1, nr. 2, må afgøres ud fra en samlet konkret vurdering. Af væsentlig betydning for denne vurdering er selskabets vedtægter og hensigten med dets virksomhed, men herudover kan nedennævnte forhold være af betydning for vurderingen. Det bemærkes, at et enkelt af disse ikke kan være ubetinget afgørende.

Ved vurderingen kan følgende tale for, at selskabet er omfattet af SEL § 1, stk. 1, nr. 2:

• ingen af deltagerne hæfter personligt
• fordeling af overskuddet sker i forhold til den af deltagerne indskudte kapital
• det årlige overskud fordeles på grundlag af omsætningen, men en eventuel likvidationsudlodning baseres på kapitalens størrelse
• selvstændige vedtægter
• særskilt regnskab
• særskilte foreningsorganer, som med bindende virkning kan handle, også for de medlemmer, som ikke er med i ledelsen
• mulighed for udvidelse af medlemskredsen
• bestemmelse om, hvad der skal ske med formuen ved det enkelte medlems udtræden eller ved enhedens opløsning
• indskudskapital (kan enten være nominelt angivet til en bestemt størrelse, eller der kan være tale om vekslende indskudskapital).

Følgende kan tale imod, at selskabet er omfattet af SEL § 1, stk. 1, nr. 2, jf. den juridiske vejledning, 2011-2, afsnit C.D.1.1.3:

• fordeling af både overskud og af likvidationsprovenu foretages på grundlag af omsætningen (kooperativ virksomhed)
• èn eller flere hæfter personligt
• ingen fordeling af overskud finder sted i forhold til kapitalindskuddet
• overskuddet anvendes til almennyttige eller almenvelgørende formål.

Praksis

SKM2007.317.SR vedrørte kvalifikationen af et fransk FCPR. Det var Skatterådets opfattelse, at sammenslutningens virkemåde og struktur medførte, at denne ikke var et selvstændigt skattesubjekt. Alene på grund af fraværet af selvstændige ledelsesorganer i det franske FCPR, kunne det ikke kvalificeres som et selvstændigt skattesubjekt.

SKM2009.298.SR vedrørte et luxembourgsk FCPE, som blev anset for et selvstændigt skattesubjekt. Ved vurderingen blev lagt vægt på, at der var begrænset hæftelse, og der kun hæftes for den indskudte kapital, at overskuddet fordeles i forhold til den af investorernes indskudte kapital, at ved likvidation fordeles likvidationsprovenu i forhold til investorernes kapital, at der udstedes certifikater, at alle certifikater har samme rettigheder og er omsættelige, at der er bestemmelse om, hvad der skal ske med formuen ved det enkelte medlems udtræden, at der laves årsrapport.

Begrundelse

Ifølge rådgivers oplysninger er FCP'en en kontraktuel investeringsfond oprettet efter Luxembourgs lovgivning. FCP er omfattet af UCITS-direktivet.

I "Rapport om fordele og ulemper ved at indføre alternativer til foreningsstrukturen på UCITS-området - investeringsfunde og investeringsselskaber" af maj 2011 (herefter rapporten) har en arbejdsgruppe, hvor bl.a. deltog InvesteringsForeningsRådet, Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, Finanstilsynet, Økonomi- og Erhvervsministeriet, Skatteministeriet og Dansk Aktionærforening opfordret til, at der skabes hjemmel til at etablere alternativer til investeringsforeninger med hjemmel i UCITS-direktivet.

Danmark har gennemført de gældende UCITS-direktiver (UCITS I og III). Nu skal UCITS IV ligeledes implementeres.

I rapporten foreslås det at indføre to nye slags investeringsforeninger i Danmark;

• en ny slags investeringsselskaber og
• de nye såkaldte investeringsfunde.

Rapporten indeholder nærmere beskrivelse af den civilretlige kvalifikation af investeringsselskaber og investeringsfunde. Modeller for investeringsfunde er en nyskabelse i dansk ret.

Civilretligt vil investeringsfunde i Danmark etableres af et investeringsforvaltningsselskab.

Investeringsfundene er ikke selvstændige juridiske personer. I henhold til UCITS IV-direktivet er der tale om et investeringsinstitut oprettet "i henhold til aftale". Funden kan ikke påtage sig forpligtelser og har ikke selvstændig retsevne. Investeringsfunden er en selvstændig økonomisk og regnskabsmæssig enhed. Den kan betragtes som en formuemasse, som ikke optræder på investeringsforvaltningsselskabets balance.

Investeringsfundens aktiver ejes kollektivt af investorerne. Investorerne har ikke råderet over aktiverne, og den formelle dispositionsafgang er tildelt investeringsforvaltningsselskabet. Tilsvarende kan deltagernes kreditorer ikke gøre udlæg i selve fundens aktiver, men der kan gøres udlæg i investorernes andele efter gældende ejendomsretlige regler.

Bestemmelser om emission, indløsning og omsætning af andele i en investeringsfund følger som udgangspunkt reglerne for investeringsforeningsandele, dvs. at investeringsforvaltningsselskabet løbende kan udstede nye andele.

Allerede udstedte andele er frit omsættelige, hvis ikke andet er bestemt, og de kan optages til handel på en markedsplads.

Se rapportens afsnit 5 for en nærmere dansk civilretlig beskrivelse af karakteristika for investeringsfunde.

I rapportens afsnit 9.2 fremgår det hvorledes beskatningen i Danmark ser ud for investeringsfunde.

Udgangspunktet er, at de skatteretlige regler lægger sig op af de civilretlige regler. Så hvis en enhed efter dansk civilret anses for en transparent enhed, vil enheden også i Danmark skatteretligt blive anset for en transparent enhed. Da investeringsfunde civilretligt, ifølge rapporten, ikke er selvstændige retssubjekter, men en transparent enhed, kan de ikke blive anset som et selvstændigt skattesubjekt, men vil skattemæssigt blive anset for en transparent enhed. Det betyder, at investorerne skatteretligt vil blive anset for at have foretaget investeringen direkte, således at de hver især vil skulle beskattes af deres andel af gevinster, tab, mv. på aktiverne i investeringsfunden.

Ved en konkret kvalifikation af en udenlandsk enhed, som er omfattet af UCITS-direktivet, skal kvalifikationen fortsat foretages efter dansk ret for at fastslå den skattemæssige behandling i Danmark.

Skatteministeriet bemærker særligt, at UCITS-direktivet både omfatter enheder som er selvstændige juridiske enheder og transparente enheder.

Vurdering af den konkrete FCP

Det er Skatteministeriets opfattelse, at den konkrete FCP i Luxembourg må vurderes i forhold til den i rapporten kommende nye danske model, investeringsfund, som efter dansk civilret er anset for transparent.

Der henvises til rådgivers redegørelse af FCP'ets karakteristika ovenfor.

Rådgiver oplyser bl.a., at der er tale om en "open-ended" enhed, som etableres af investeringsforvaltningsselskabet A S.A. Formuen ejes af investorerne, men dispositionsretten ligger hos investeringsforvaltningsselskabet. Endvidere er der tale om en selvstændig økonomisk og regnskabsmæssig enhed. FCP'et har ingen selvstændig ledelse. Forholdet mellem investorerne og investeringsforvaltningsselskabet er et kontraktretligt forhold.

Henset til en samlet konkret vurdering af FCP'et, mener Skatteministeriet, at FCP'et efter en dansk civilretlig vurdering, som det kommer til udtryk i rapporten, vil være at anse for en skattemæssig transparent enhed.

Skatteministeriet indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "ja".

Ad spørgsmål 2 og 3

Disse spørgsmål bortfalder grundet spørgsmål 1 besvares med "ja".

Spørgsmål 4

Da spørgsmål 1 er besvaret med "ja", kan Skatterådet da bekræfte, at CTA er skattemæssigt transparent.

I lighed med kvalifikationen under spørgsmål 1, skal kvalifikationen af CTA'et foretages efter dansk ret.

Begrundelse

Den eksisterende praksis for kvalifikation af udenlandske enheder efter dansk skatteret, har dog ikke tidligere taget stilling til en enhed som CTA'et. Ligeledes indeholder dansk skatteret ikke nogen tilsvarende enhed.

Det skal dermed vurderes hvorvidt CTA'et kan anses for et selvstændigt skattesubjekt eller må anses for en skattemæssig transparent enhed.

I Tyskland forholder det sig således, at arbejdsgivere, som har pensionsforpligtelser overfor sine medarbejdere, har mulighed for at udskille de løbende opsparede pensionsmidler til en særlig enhed, en såkaldt CTA - Contractual Trust Agreement - bl.a. med det formål at sikre medarbejdernes pensionsmidler mod kreditorforfølgelse mv.

For at opnå dette, overfører arbejdsgiveren pensionsmidlerne til en separat juridisk enhed - et forvaltningsselskab. Pensionsmidlerne overføres uigenkaldeligt, med det formål at sponsorere de fremtidige pensionsforpligtelser.

Arbejdsgiveren afgiver imidlertid alene det juridiske ejerskab til forvaltningsselskabet/Trustee, og beholder det økonomiske ejerskab. Arbejdsgiveren har således fortsat retten til afkastet af de overdragne aktiver til brug for honorering af fremtidige pensionsforpligtelser over for medarbejderne. Samtidig garanterer trustee pensionsbetalingerne til medarbejderne i tilfælde af arbejdsgiverens manglende betalingsevne.

Efter Skatteministeriets opfattelse kan hverken den eksisterende praksis, som findes vedrørende kvalifikation af udenlandske trusts eller den eksisterende praksis om kvalifikation af udenlandske enheder i øvrigt, finde direkte anvendelse i denne konkrete sag, idet der ikke er noget tilsvarende i Danmark.

Det er dog Skatteministeriets opfattelse, at et CTA med de særlige karakteristika som ovenfor beskrevet må betragtes som værende en særlig formålsbestemt investeringsenhed, der efter dansk skatteret må betragtes som en transparent enhed.

Der er herved bl.a. henset til, at det økonomiske ejerskab inklusive retten til afkastet af de overdragne aktiver til brug for honorering af fremtidige pensionsforpligtelser efter det oplyste forbliver hos arbejdsgiveren og at arbejdsgiverens forpligtelse overfor medarbejderen forbliver uændret.

Der er videre henset til, at denne formålsbestemte investeringsenhed - der alene består af en aftale mellem en arbejdsgiver og et særligt oprettet forvaltningsselskab - ikke bærer de træk man normalt efter dansk skatteret ville tillægge et selvstændigt skattesubjekt.

Skatteministeriet mener dermed ikke, at CTA'et kan anses for omfattet af selskabsskattelovens § 1.

Indstilling

Skatteministeriet indstiller, at spørgsmål 4 besvares med "Ja".

Spørgsmål 5-6

Spørgsmål 5 og 6 bortfalder grundet besvarelsen af spørgsmål 4 med "Ja".

Spørgsmål 7

Da spørgsmål 1 og 4 er besvaret med "ja", ønskes det bekræftet,

• at B GmbH, der i fase 1 investerer i FCP'et, og
• at de enheder, der i fast 1 investerer i CTA, der investerer direkte i FCP'et,

skal beskattes med en udbytteskattesats på 15 %.

Begrundelse

CTA er etableret i Tyskland. Selskabsdeltagerne i CTA er skattemæssigt hjemmehørende i henholdsvis Tyskland (xx selskaber) og Luxembourg (xx selskaber). For så vidt angår det tyske KG lægges rådgivers oplysning uprøvet til grund, hvorved kommanditister er at betragte som selvstændige skattesubjekter efter såvel dansk som tysk ret.

Luxembourg og Tyskland anser såvel FCP'et som CTA for transparent. I henhold til besvarelserne af spørgsmål 1 og 4 anser Danmark ligeledes FCP'et og CTA for transparent.

Endvidere lægges det ved indstillingen til grund, at de tyske og luxembourgske selskaber ikke får fast driftssted i Luxembourg ved deres deltagelse i FCP'et og CTA.

Generelt bemærker Skatteministeriet, at udenlandske selskaber m.v. er begrænset skattepligtige til Danmark af udbytter hidrørende fra selskaber hjemmehørende i Danmark, jf. Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c. De danske selskaber skal som udgangspunkt indeholde en kildeskat på udbytter på 27 % (2012), jf. Kildeskattelovens § 65, stk. 1. Beskatningen kan dog nedsættes i henhold til en indgået dobbeltbeskatningsoverenskomst, jf. Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Dobbeltbeskatningsoverenskomster indeholder bestemmelser, der hindrer at der indtræder dobbeltbeskatning. I henhold til art. 1 i OECD's modeloverenskomst er det alene personer, der er hjemmehørende i de kontraherende stater, der er berettiget til de fordele, der følger af DBO'en, der er indgået mellem staterne.

Art. 4 i OECD's modeloverenskomst omkring skattemæssigt hjemsted er vigtig for at afgøre hvorvidt en person er hjemmehørende i en kontraherende stat.

De tyske enheder, der investerer i CTA, der investerer i et tysk GmbH, der investerer i FCP

I henhold til art. 4 vil FCP'et ikke anses for hjemmehørende i Luxembourg, da de involverede stater, Danmark, Tyskland henholdsvis Luxembourg, anser FCP'et for transparent, og dermed ikke omfattet af en DBO.

Det lægges til grund, at B GmbH efter dansk skatteret anses som et selvstændigt skattesubjekt i henhold til dansk skatteret, og er et selskabslignende selskab jf. selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2.

Det tyske GmbH "B GmbH" vil dermed ikke være transparent, hverken efter tysk eller dansk skatteret.

Da B GmbH skal anses som et selvstændigt skattesubjekt i Danmark, vil udbytter fra danske selskaber være skattepligtige i henhold til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

B GmbH vil kunne få en hjemstedserklæring fra Tyskland, og anmode om refusion af kildeskat i overensstemmelse med DBO'en mellem Danmark og Tyskland. Indeholdelses procenten vil i denne situation være 15 %, og selskabet vil være berettiget til en refusion på 12 %.

De luxembourgske enheder, der investerer i CTA, der investerer i FCP

I henhold til art. 4 vil hverken FCP eller CTA kunne anses som hjemmehørende, da de i de involverede stater, Danmark og Tyskland henholdsvis Luxembourg, anses for transparente, og dermed ikke omfattet af en DBO.

Derimod vil de luxembourgske deltagere (investorer) i CTA, som ifølge rådgivers oplysninger er at anse for selvstændige skattesubjekter, være omfattet af en DBO, da de er hjemmehørende i en kontraherende stat (Luxembourg).

I henhold til art. 10 i DBO'en mellem Danmark og Luxembourg, kan kildestaten (Danmark) beskatte udbytte fra et dansk selskab, men hvis den retmæssige ejer af udbyttet er hjemmehørende i en anden stat (Luxembourg) må skatten ikke overstige 15 % af bruttobeløbet af udbyttet.

I ovenstående situation vil deltagerne kunne få en hjemstedserklæring fra Luxembourg, og anmode om refusion af kildeskat i overensstemmelse med DBO'en mellem Danmark og Luxembourg. Indeholdelsesprocenten vil i denne situation være 15 %, og selskaberne vil være berettiget til en refusion på 12 %.

Indstilling

Skatteministeriet indstiller, at spørgsmål 7 besvares med "ja, se indstilling og begrundelse". B GmbH og de luxembourgske deltagere i CTA vil i henhold til en konkret DBO kunne anmode om refusion af 12 % af den indeholdte kildeskat.

Spørgsmål 8 og 9

Da spørgsmål 1 er besvaret med "ja", ønskes det bekræftet, at enhederne, der i fase 2 og 3 investerer i FCP (med undtagelse af schweiziske pensionskasser), ved udlodning af udbytte fra et dansk selskab, skal beskattes med en udbyttesats på 15 %.

Skatteministeriet mener, at det er hensigtsmæssigt at besvare spørgsmål 8 og 9 samlet.

Begrundelse

Vedrørende fase 2 og 3 bemærkes, at der er tale om institutionelle investorer i form af pensionskasser, pensionsfonde eller pensionsordninger, der efter det oplyste skal anses for skattemæssigt hjemmehørende i Belgien, Holland, England og Tyskland, hvilket lægges til grund ved besvarelsen. Endvidere lægges det til grund, at enhederne ikke etablerer fast driftssted i Luxembourg ved deres deltagelse i FCP.

For at de nævnte institutionelle investorer kan opnå overenskomstbeskyttelse i forbindelse med deres deltagelse i FCP´en skal de være hjemmehørende i et land, der har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark og det land, hvor de er hjemmehørende skal anse FCP´en for at være skattemæssigt transparent.

Det forhold, at visse af deltagerne i henhold til interne regler i deres hjemstedsstat, kan opnå skattefrihed såfremt de opfylder en række nærmere angivne betingelser, afskærer dem ikke fra at kunne opnå overenskomstbeskyttelse, jf. kommentarerne til modeloverenskomsten art. 4, pkt. 8.5.

Endelig bemærkes, at det er de respektive dobbeltbeskatningsoverenskomster, der er afgørende for spørgsmålet om refusion af indeholdt kildeskat på udbytter, herunder størrelsen af refusionen.

Indstilling

Skatteministeriet indstiller, at spørgsmål 8 og 9 besvares med "Ja, se indstilling og begrundelse". Investorer i fase 2 og 3 vil kunne opnå refusion i henhold til den konkrete DBO.

Spørgsmål 10

Da spørgsmål 1 er besvaret med "Ja", ønskes det bekræftet, at en schweizisk pensionskasse, der i fase 2 investerer i FCP, ved udlodning af udbytte fra et dansk selskab, skal beskattes med en udbytteskattesats på 0 %.

Begrundelse

I henhold til Ligningsvejledningen 2011-2 D.E.Schweiz vedrørende art. 10 i DBO'en mellem Danmark og Schweiz, "kan kildestaten beskatte udbytte med 15 pct.

Kildestaten kan ikke beskatte udbytte i det omfang, modtageren af udbytte er et i den anden stat hjemmehørende selskab, der direkte ejer mindst 10 pct. af kapitalen i det selskab, der betaler udbyttet, kildestaten kan heller ikke beskatte udbytte til en skattemæssigt anerkendt pensionskasse eller en anden lignende institution i den anden stat som defineret i protokollens art. I (Protokol af 21. august 2009).

Såfremt en schweizisk pensionskasse er en skattemæssigt anerkendt pensionskasse i Schweiz, så vil der kunne opnås lempelse efter art. 10 i DBO'en mellem Danmark og Schweiz for indeholdt udbytteskat fra et dansk selskab i forbindelse med en investering i FCP.

Indstilling

Skatteministeriet indstiller, at spørgsmål 10 besvares med "ja, se indstilling og begrundelse". Der kan ved anmodning opnås refusion for indeholdt udbytteskat efter art. 10 i DBO mellem Danmark og Schweiz.

Spørgsmål 11

Det ønskes bekræftet, at udenlandske investorer, ud over de allerede nævnte, ved investering i FCP og/eller CTA vil være berettiget til nedsættelse af dansk udbytteskat i henhold til dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og det land, hvor investor er hjemmehørende i det omfang 1) investor skal anses for hjemmehørende i det pågældende land i henhold til Danmarks dobbeltbeskatningsoverenskomst med det pågældende land, og 2) det land, hvor investor er hjemmehørende, anser FCP og/eller CTA for at være skattemæssigt transparent.

Skatteministeriet skal indledningsvist henvise til besvarelsen af spørgsmål 7-9.

Investoren vil, såfremt investoren er den retmæssige ejer af udbyttet, være berettiget til overenskomstlempelse i overensstemmelse med det pågældende DBO mellem Danmark og det pågældende land.

Indstilling

Skatteministeriet indstiller, at spørgsmål 11 besvares med "Ja".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skatteministeriets indstilling og begrundelse.