Skatteforlaget |
|
C.D.2.4.5.2.1 Underskudsbegrænsning ved gældseftergivelse, gældskonvertering og rekonstruktion
Dette afsnit beskriver de regler, der begrænser selskabers adgang til at fremføre underskud ved gældseftergivelse, gældskonvertering og tvangsakkord i rekonstruktion.
Afsnittet indeholder:
- Gældsnedsættelse eller bortfald af gæld
- Underskudsbegrænsning i koncernforhold
- Gældskonvertering
- Kapitalindskud til skyldner eller skyldners selskab
- Tvangsakkord i rekonstruktion
- Frivillig akkord /samlet ordning
- Oversigt over afgørelser, domme kendelser, SKAT-meddelelser mv.
Gældsnedsættelse eller bortfald af gæld
Fradragsbegrænsningerne efter SEL §§ 12 A-B, indebærer, at hvis et selskab mv. i et indkomstår opnår tvangsakkord i rekonstruktion eller frivillig akkord om gældsnedsættelse eller bortfald af gæld, vil uudnyttede, fradragsberettigede underskud og dernæst uudnyttede, fradragsberettigede tab, der kan fremføres efter reglerne i ABL § 9, stk. 4, og § 43, stk. 3, KGL § 31, stk. 3 og § 31 A, stk. 3 og EBL § 6, stk. 3, i nævnte rækkefølge, fra det pågældende og tidligere indkomstår nedsættes med det beløb, hvormed gælden er nedsat.
Med gældsnedsættelse sidestilles gældskonvertering til aktier eller konvertible obligationer.
Se også
Se afsnit C.B.1.5 om generelle ordninger om gældseftergivelse herunder om tvangsakkord og frivillig akkord
SKM2003.224.LSR vedrørte spørgsmålet om fradragsbegrænsning i forbindelse med gældskonvertering til overkurs. Landsskatteretten fandt - i modsætning til de stedlige myndigheder - at gældskonverteringen ikke medførte begrænsning af det pågældende ejendomsselskabs adgang til underskudsfremførsel efter LL § 15, stk. 2 (nu SEL § 12 A). Der var tale om en samlet ordning, hvor kreditor ikke havde fradragsret efter den dagældende KGL § 6 B (nugældende § 4). I præmisserne skrev Landsskatteretten: "Allerede fordi selskabet ikke for indkomståret 1996 ses at have indtægtsført en skattepligtig gevinst som følge af gældskonverteringen, kan nedsættelsesbeløbet ikke reduceres efter ligningslovens § 15, stk. 2, 2. pkt. (nu SEL § 12 A)."
Gældseftergivelse
Gældseftergivelsen opgøres som det fulde beløb, der eftergives, dvs. som forskellen mellem gældens pålydende og det modtagnes værdi.
Se SKM2002.32.LR.
SKM2003.281.LSR vedrørte en fonds køb af aktier tilhørende et "interesseforbundet" selskab. Landsskatteretten fandt, at købet var sket til overpris, og at selskabet derfor skulle beskattes af et skattepligtigt tilskud. Derudover fandt Landsskatteretten, at dispositionen indeholdte en gældseftergivelse fra fonden til selskabet. Gældseftergivelsen ansås for en samlet ordning, og var derfor ikke skattepligtig for selskabet, men det medførte underskudsbegrænsning efter LL § 15, stk. 2 og 3 (nu SEL § 12 B).
Nedsættelsesbeløb
Nedsættelsesbeløbet formindskes med den del af skyldnerens indkomst, der stammer fra den pågældendes frigørelse for gældsforpligtelser, herunder den del af debitorselskabets indkomst, der hidrører fra selskabets frigørelse for gældsforpligtelser, der udgør skattefrit udbytte efter SEL § 13, stk. 1, nr. 2, eller skattefrit tilskud efter SEL § 31 D. Den resterende del af nedsættelsesbeløbet formindskes desuden i det omfang, skyldneren efter reglerne i KGL §§ 8 og 24 A ikke skal medregne gevinsten på gælden ved indkomstopgørelsen.
Nedsættelsen sker med virkning for det indkomstår, hvori tvangsakkorden stadfæstes/aftalen om frivillig akkord indgås og for senere indkomstår. Hvis underskud fra flere indkomstår skal nedsættes, jf. ovenfor, nedsættes underskud fra et tidligere år før underskud fra et senere år.
I TfS 2000, 818 LSR har Landsskatteretten afsagt kendelse om, at et selskabs fremførselsberettigede underskud skulle nedsættes med gældseftergivelse i forbindelse med en akkord før anvendelse af underskuddet til modregning i selskabets overskud i akkordåret.
Underskudsbegrænsning i koncernforhold
Kreditorselskab skattepligtig til Danmark
I tilfælde hvor kreditorselskabet er koncernforbundet med debitorselskabet, og begge selskaber er skattepligtige til Danmark, betyder SEL §§ 12 A og B sammenholdt med KGL § 8, at underskudsbegrænsningen nedsættes, når en fordring eftergives eller nedsættes i forbindelse med en tvangsakkord eller frivillig akkord. Det gælder, hvis der er tale om en fordring, der er omfattet af KGL § 4, stk. 1. Det gælder ikke fordringer, der er omfattet af KGL § 4, stk. 3-5.
På fordringer, der omfattes af KGL § 4, stk. 1, er der ikke tabsfradragsret for kreditorer. Tilsvarende vil der ikke ske beskatning af den modsvarende gevinst hos debitor.
Hvis denne sammenhæng skal fastholdes i akkordtilfældene, er det nødvendigt med regler om, at fordringens eftergivelse i rekonstruktionstilfældene ikke beskattes indirekte hos debitorselskabet igennem en begrænsning af dettes underskud. Derfor nedsættes underskudsbegrænsningen. Det beløb, som nedsættelsen opgøres til, er den gevinst på gæld i anledning af gældseftergivelsen, der, opgjort efter reglerne i kursgevinstloven, ikke beskattes hos debitor. Se KGL § 8.
Reglerne gælder også, når kreditorselskabet er udenlandsk, men opgør indkomsten efter danske skatteregler på grund af reglerne om selskabers sambeskatning. Den samlede virkning af reglerne om eftergivelse af fordringer, der er omfattet af KGL § 4, stk. 1, når kreditor og debitorselskab begge er skattepligtige til Danmark, bliver herefter
- manglende fradragsret hos kreditorselskabet, jf. KGL § 4, stk. 1
- skattefrihed af gældseftergivelsen hos debitorselskabet, jf. KGL § 8, og
- nedsættelse af underskudsbegrænsningen hos debitorselskabet, jf. SEL § 12 A, stk. 2.
Kreditorselskab ikke skattepligtig til Danmark
Underskudsbegrænsningen nedsættes også i nogle tilfælde af eftergivelse af fordringer mellem koncernforbundne selskaber, selvom kreditorselskabet ikke er skattepligtigt til Danmark.
Nedsættelse sker, hvis det godtgøres, at tab af den pågældende art ikke er fradragsberettiget i den udenlandske skattelovgivning, der gælder for kreditorselskabet. Det er uden betydning, om selskabet i det konkrete tilfælde havde så lille en indkomst, at det ikke ville have kunnet udnytte fradraget, eller om selskabet, selvom der er fradragsret, lader være med at foretage fradraget.
Det er den skattepligtige, der ønsker underskudsbegrænsningen nedsat, der selv skal dokumentere de udenlandske regler. De gældende regler stiller dog en yderligere betingelse for at nedsætte underskudsbegrænsningen, nemlig at kreditorselskabet ikke ville have kunnet fradrage tabet, hvis det havde været skattepligtigt her til landet. Ved koncernforbundne selskaber vil denne betingelse altid være opfyldt, medmindre den eftergivne fordring er omfattet af bestemmelserne i KGL § 4, stk. 3-5.
Selve det beløb, som underskudsbegrænsningen nedsættes med, opgøres på samme måde, som når begge selskaber er skattepligtige til Danmark. Den samlede virkning af reglerne om eftergivelse, som det udenlandske selskab i koncernen ikke kan fradrage efter den relevante udenlandske lovgivning, og som det heller ikke ville kunne fradrage, selvom det havde været skattepligtig her til landet, bliver herefter
- skattefrihed af gældseftergivelsen hos debitorselskabet, jf. KGL § 8, og
- nedsættelse af underskudsbegrænsningen hos debitorselskabet, jf. SEL § 12 A, stk. 2.
Indskud fra kreditorselskab eller kautionist
I tilfælde hvor kreditorselskabet er koncernforbundet med debitorselskabet, og begge selskaber er skattepligtige til Danmark, nedsættes underskudsbegrænsningen, når debitorselskabet nedbringer eller indfrier fordringen i forbindelse med et nyt indskud fra kreditorselskabet eller dennes kautionist. Det gælder dog kun, hvis der er tale om en fordring, der er omfattet af KGL § 4, stk. 1. Fordringen må ikke være omfattet af KGL § 4, stk. 3-5.
Det beløb, som nedsættelsen opgøres til, er den gevinst på gæld i anledning af gældseftergivelsen, der - opgjort efter reglerne i kursgevinstloven - ikke beskattes hos debitor, jf. KGL § 8, hvis der i stedet for et indskud var sket en gældseftergivelse. De anførte regler gælder også, når kreditorselskabet er udenlandsk, men dets skattepligt her til landet skyldes reglerne om selskabers sambeskatning.
Desuden nedsættes underskudsbegrænsningen i nogle tilfælde af indskud mellem koncernforbundne selskaber, selvom kreditorselskabet ikke er skattepligtig til Danmark. Nedsættelse sker, hvis det godtgøres, at tab på eftergivelse af kreditorselskabets fordring af den pågældende art ikke er fradragsberettiget i den udenlandske skattelovgivning, der gælder for kreditorselskabet. Det er uden betydning, om selskabet i det konkrete tilfælde havde så lille en indkomst, at det ikke ville have kunnet udnytte fradraget, eller om selskabet, selvom der er fradragsret, lader være med at foretage fradraget.
Det er den skattepligtige, der ønsker underskudsbegrænsningen nedsat, der selv skal dokumentere de udenlandske regler. De gældende regler stiller dog en yderligere betingelse for at nedsætte underskudsbegrænsningen. Den går ud på, at kreditorselskabet ikke må kunne fradrage tabet, hvis det havde været skattepligtigt her til landet. Ved koncernforbundne selskaber vil denne betingelse altid være opfyldt, medmindre den nedsatte eller indfriede fordring er omfattet af bestemmelserne i KGL § 4, stk. 3-5. Selve det beløb, som underskudsbegrænsningen nedsættes med, opgøres på samme måde, som når begge selskaber er skattepligtige til Danmark.
Eksempel
En fordring har en pålydende værdi på 1 mio. kr. Kreditor har imidlertid anskaffet den for 800.000 kr. Fordringen eftergives nu mod betaling af 300.000 kr. Debitor har dermed fået en gældsnedsættelse på: 1.000.000 kr. - 300.000 kr. = 700.000 kr. Kreditor har haft et tab på: 800.000 kr. - 300.000 kr. = 500.000 kr. Tabet kan efter KGL § 4, ikke fradrages, og underskudsbegrænsningen hos debitor udgør dermed gældsnedsættelsen fratrukket kreditors ikke-fradragsberettigede tab. Underskudsbegrænsningen udgør således: 700.000 kr. - 500.000 kr. = 200.000 kr.
Gældskonvertering
Gældsnedsættelse sidestilles med hel eller delvis konvertering af gæld til aktier eller konvertible obligationer. Se SEL § 12 A, stk. 3. Underskuddet nedsættes i disse tilfælde med det beløb, hvormed den konverterede fordrings pålydende overstiger den konverterede fordrings kursværdi på tidspunktet for konverteringen. Bestemmelsen gælder såvel, hvor der er tale om en tvangsakkord som ved en samlet ordning. Se SEL § 12 A, stk. 3.
I SKM2014.467.SR bekræftede Skatterådet, at den gæld, som et dansk ApS ville indfri til sit tyske moderselskab GmbH, i det hele skulle kvalificeres som et lån - der hverken var omfattet af KGL § 4, stk. 3, om varetilgodehavender eller af KGL § 4, stk. 4, om rentefordringer - hvorfor indfrielse umiddelbart efter en af moderselskabet GmbH gennemført kapitalforhøjelse, hverken ville medføre skattepligt eller underskudsbegrænsning for ApS. Skatterådet bekræftede samtidig, at såfremt der i stedet gennemførtes en gældskonvertering, skulle denne skattemæssigt behandles på samme måde.
Se afsnit C.B.1.5 om generelle ordninger om gældseftergivelse.
Fordringens kursværdi
Fordringens kursværdi skal beregnes på grundlag af det provenu, som kreditor kunne have fået, hvis debitorselskabet var blevet likvideret på tidspunktet for konverteringen.
Provenuet er det overskud, der kan opnås, hvis alle virksomhedens aktiver sælges til handelsværdien, således som denne er, hvis salget sker på en gang. Værdien af en virksomheds aktiver, når virksomheden likviderer på en gang, kan således efter omstændighederne være lavere end værdiansættelsen ved fortsat drift.
Ved opgørelsen af provenuet ses bort fra likvidationsomkostninger. Det påvirker kursværdien af den konverterede fordring, hvis der er andre krav, der i tilfælde af en tænkt likvidation også skulle fyldestgøres af provenuet. Det har i den sammenhæng betydning, hvilken plads den konverterede fordring ville indtage i konkursordenen, herunder om virksomhedens aktiver er stillet til sikkerhed for andre krav.
Hvis de foranstillede krav overstiger værdien af virksomhedens aktiver, er fordringens kursværdi 0. Krav på den selskabsskat, som et tænkt salg af virksomhedens aktiver til handelsværdien måtte udløse, skal ikke medregnes som et krav på virksomheden, der nedsætter den konverterede fordrings kursværdi, da det anførte skattekrav ikke ville være omfattet af en eventuel tvangsakkord. Derimod medregnes ikke-betalte skatter vedrørende de indkomstår, der er afsluttet inden konverteringen, som krav mod virksomheden, der nedsætter den konverterede fordrings kursværdi.
Eksempel 1
Følgende eksempel illustrerer begrænsningen af underskudsfremførslen, hvis en frivillig akkord munder ud i, at der også foregår en konvertering af en hovedaktionærs fordring til aktier.
| Bankindestående | 1.000.000 kr. |
| Gæld til hovedaktionær i hans egenskab af simpel kreditor | 2.000.000 kr. |
| Gæld til andre simple kreditorer | 300.000 kr. |
Gælden til hovedaktionæren eftergives imod udlevering af aktier og kontant betaling af 400.000 kr. Betalingen på 400.000 kr. betyder, at det, der kaldes den konverterede fordring, nedsættes til 1.600.000 kr. Det gælder uanset, om den kontante betaling sker umiddelbart før eller efter udleveringen af aktier. Øvrige kreditorer bliver betalt fuldt ud. Til kontant betaling af hovedaktionær og andre simple kreditorer bruges altså 700.000 kr. af bankindeståendet.
Det medfører følgende:
| Bankindestående | 300.000 kr. |
| Gæld til hovedaktionær i hans egenskab af simpel kreditor | 1.600.000 kr. |
| Gæld til andre simple kreditorer | 0 kr. |
Gældseftergivelsen har følgende omfang:
| Fordringens pålydende | 1.600.000 kr. |
| Fordringens kursværdi | 300.000kr. |
| Gældseftergivelse (underskudsbegrænsning) | 1.300.000 kr. |
Eksempel 2
Hvis de i eksempel 1 nævnte andre simple kreditorer ikke var blevet betalt ud i forbindelse med konverteringen, ville følgende gælde:
| Bankindestående | 600.000 kr. |
| Gæld til hovedaktionær (fordringens pålydende) | 1.600.000 kr. |
| Gæld til andre simple kreditorer | 300.000 kr. |
| Fordringens kursværdi (600.000 kr. x 16/19) | 505.263 kr. |
| Gældseftergivelse (underskudsbegrænsning) | 1.094.737 kr. |
Kapitalindskud til skyldner eller skyldners selskab
Efter bestemmelsen i SEL § 12 C, anvendes SEL § 12 A, også, i det omfang nedbringelse eller indfrielse af en fordring sker i forbindelse med et tilskud efter SEL § 31 D, eller et kapitalindskud til skyldneren eller til et selskab mv., hvori skyldneren ejer mere end 10 pct. af aktie- og anpartskapitalen når kapitalindskuddet direkte eller indirekte foretages af:
- Kreditor for fordringen eller kreditors ægtefælle.
- Et selskab, hvori kreditor eller kreditors ægtefælle direkte eller indirekte ejer mere end 50 pct. af aktie- eller anpartskapitalen eller direkte eller indirekte råder over mere end 50 pct. af stemmerne.
- En person, som alene eller sammen med sin ægtefælle direkte eller indirekte ejer mere end 50 pct. af aktie- eller anpartskapitalen i kreditorselskabet eller råder over mere end 50 pct. af stemmerne.
- Et selskab, der er koncernforbundet med kreditorselskabet, jf. KGL § 4, stk. 2.
- En kautionist for fordringen samt af personer og selskaber mv., der har den i SEL § 12 C, stk. 1, nr. 1-4, nævnte tilknytning til kautionisten.
- En tidligere kreditor eller kautionist for fordringen samt af personer og selskaber mv., der har den i SEL § 12 C, stk. 1, nr. 1-4, nævnte tilknytning til den tidligere kreditor eller kautionist. Det er dog en betingelse, at fordringens eller kautionsforpligtelsens overdragelse må anses for at være sket i forbindelse med kapitalindskuddet. Se SEL § 12 C, stk. 4, nr. 6.
"I forbindelse med indskuddet"
Når det er fastsat, at gældsbetalingen skal ske i forbindelse med kapitalindskuddet, betyder det, at det må antages, at debitor anvender kapitalindskuddet til at betale den kreditor, der reelt har foretaget indskuddet. Der skal således kun ske underskudsbegrænsning i de tilfælde, hvor der er en sammenhæng mellem indskuddet og betalingen, så der reelt er tale om en gældseftergivelse fra kreditors side.
Der er ingen faste grænser for den tidsmæssige sammenhæng mellem indskud og gældsindfrielse mv. Det afgørende er kun, at gældsbetalingen skal ske i forbindelse med kapitalindskuddet. Heri ligger, at underskudsbegrænsning kan komme på tale, hvis det må antages, at debitor anvender kapitalindskuddet til at betale den kreditor, der reelt har foretaget indskuddet. Der skal være en sådan sammenhæng mellem indskuddet og betalingen, at der reelt er tale om en gældseftergivelse fra kreditors side.
"Direkte eller indirekte"
Begrebet "direkte eller indirekte" er samme begreb som i KGL § 4. De omfattede selskaber vil derfor alle være koncernforbundne med fx et selskab, som kreditor ejer 100 pct. Ejer kreditor eksempelvis 30 pct. af aktierne i det selskab, der foretager indskuddet, mens ægtefællen ejer over 51 pct. i et selskab, der ejer yderligere 40 pct. i indskudsselskabet, sidestilles indskudsselskabet med kreditor. Ejer kreditor 45 pct. af aktierne i det selskab, der foretager indskuddet, og kreditors ægtefælle 10 pct. i et selskab, der ejer de resterende 55 pct., sidestilles selskabet ikke med kreditor.
Efter KGL § 4 foreligger et koncernforhold, uanset hvornår i tidsrummet fra erhvervelsen af en given fordring indtil dens afhændelse, at betingelserne er opfyldte. Når § 4 anvendes på tilbagebetalte kapitalindskud, er det kun forholdene på indskudstidspunktet, der er afgørende for, om selskaberne er koncernforbundne. Om koncernforbindelse se afsnit C.D.2.4.1 om koncernselskaber.
"Kautionister"
En kautionist vil typisk frigøre sig for sin kautionsforpligtelse ved at indbetale direkte til kreditor og derefter i medfør af reglerne for kautionsforhold indtræde i kreditors stilling. I disse tilfælde bliver kautionisten kreditor og omfattet de almindelige regler for kreditorer.
Hvis den nu tidligere kautionist eftergiver skyldnerens gæld som led i en akkord, nedsættes skyldnerens underskud med gældseftergivelsen beregnet ud fra gældens pålydende. Tilsvarende gælder, at hvis den nu tidligere kautionist foretager et kapitalindskud, som betales tilbage til ham, omfattes skyldneren af reglerne om kapitalindskud. De tilfælde, hvor kautionisters kapitalindskud efter SEL § 12 C, stk. 1, nr. 5, sidestilles med kreditors kapitalindskud, er tilfælde, hvor kautionisten i stedet for at betale kreditor direkte foretager et kapitalindskud i debitorselskabet. Dette bruger kapitalindskuddet til at indfri gælden til kreditor. Indfrielsen betyder, at kautionisten frigøres fra sin kautionsforpligtelse.
Eksempel 1
I følgende eksempel sidestilles en tidligere kreditors kapitalindskud med kreditors kapitalindskud: En person A har en fordring på selskab B, der er på 1.000.000 kr. Kursen er 5. A overdrager den til tredjemand C , der forpligter sig til at betale 1.000.000 kr. for fordringen. Beløbet forfalder dog først efter et tidsrum. A er herefter ikke længere kreditor, men tidligere kreditor. A indskyder herefter 1.000.000 kr. i selskabet, som dette anvender til at betale gælden til C på 1.000.000 kr. C bruger herefter den modtagne million til at betale den million, som han skylder A.
Eksempel 2
I eksemplet sidestilles en tidligere kautionists indskud med kreditors indskud: En kautionist A, der kautionerer for det insolvente selskab B's gæld på 1.000.000 kr. til kreditor, overtaler en tredjemand C til med kreditors accept at overtage kautionsforpligtelsen (uden vederlag). A, der nu er tidligere kautionist, foretager derefter et kapitalindskud på 1.000.000 kr. i B, som B betaler til kreditor. De anførte eksempler er tilfælde, hvor tredjemand medvirker som stråmand, og hvor tredjemands indskud allerede af denne grund ville kunne sidestilles med kreditors. Man kan ikke slutte fra bestemmelsen, at andre stråmandstilfælde er lovlige.
Beregning af underskudsregulering
Efter bestemmelsen i SEL § 12 C, stk. 2, anvendes SEL § 12 C, stk. 1, kun, hvis nedbringelsen eller indfrielsen svarer til en samlet ordning mellem en skyldner og dennes kreditorer.
Hvis kapitalindskuddet sker i forbindelse med erhvervelse af aktier eller konvertible obligationer i skyldnerselskabet, anvendes SEL § 12 A, stk. 3, også. Ved opgørelsen af nedsættelsesbeløbet bortses fra det foretagne tilskud eller kapitalindskud.
Nedsættelsesbeløbet formindskes med den del af skyldnerens indkomst, der stammer fra det foretagne kapitalindskud.
Den resterende del af nedsættelsesbeløbet formindskes desuden i det omfang, skyldneren efter reglerne i KGL § 8 på tidspunktet for nedbringelsen eller indfrielsen af fordringen eller den regresfordring, kautionisten ville have opnået ved en eventuel kautionsbetaling, ikke skulle medregne en eventuel gevinst på fordringen eller regresfordringen ved indkomstopgørelsen.
Underskudsbegrænsningen kan ikke overstige hverken indskuddet eller indfrielsen.
Underskudsbegrænsningen kan altså ikke overstige det mindste af følgende tre beløb:
- Forskellen mellem fordringens pålydende og det modtagne indskud/tilskud (eventuelt fordringens kursværdi)
- Indskuddet
- Indfrielsesbeløbet.
Ved akkord gælder regler om forskellige nedsættelser af underskudsbegrænsningen. I det omfang, reglerne også anvendes på kapitalindskud, nedsætter de det mindste af de ovenfor anførte beløb. Ved akkord nedsættes underskudsbegrænsningen med den del af skyldnerens indkomst, der eventuelt stammer fra hans frigørelse for gældsforpligtelser. Det fremgår udtrykkeligt af SEL § 12 C, stk. 4, at den analoge anvendelse af akkordreglerne på kapitalindskud består i en nedsættelse af underskudsbegrænsningen, hvis indskuddet er skattepligtig indkomst for modtageren. Nedsættelsen udgør samme beløb, som medregnes i modtagerens skattepligtige indkomst. Ved akkord nedsættes underskudsbegrænsningen, hvis
1) kreditor ikke kan fratrække tabet på debitor, og
2) det manglende tabsfradrag skyldes reglerne i KGL § 4.
Det afgørende er, hvorledes forholdene er på indfrielsestidspunktet.
Eksempel 1
Forestiller man sig, at hovedaktionæren i eksemplet ovenfor i stedet for at foretage en konvertering til aktier foretager et indskud på 1.300.000 kr. (mod udstedelse af aktier), som selskabet bruger til at betale alle kreditorer ud med, vil opgørelsesreglerne ved gældskonvertering finde tilsvarende anvendelse i denne situation. Ved opgørelse af underskudsbegrænsningen bortses fra det foretagne kapitalindskud på 1.300.000 kr.
Ved opgørelse af gældseftergivelsen tages derfor udgangspunkt i følgende opgørelse:
| Bankindestående | 1.000.000 kr. |
| Gæld til hovedaktionær i hans egenskab af simpel kreditor | 2.000.000 kr. |
| Gæld til andre simple kreditorer | 300.000 kr. |
Det gælder, selv om kapitalindskuddet betyder, at det faktiske bankindestående efter kapitalindskud er 2.300.000 kr.
300.000 kr. af bankindeståendet bruges til at betale andre simple kreditorer ud.
Det medfører følgende:
| Bankindestående | 700.000 kr. |
| Gæld til hovedaktionær i hans egenskab af simpel kreditor | 2.000.000 kr. |
Bankindeståendet bruges til et kontant afdrag på 700.000 kr. på hovedaktionærens fordring. Den fordring, som reglerne om konvertering skal finde tilsvarende anvendelse på, udgør herefter 1.300.000 kr.
Det medfører følgende:
| Bankindestående | 0 kr. |
| Gæld til hovedaktionær i hans egenskab af simpel kreditor | 1.300.000 kr. |
| Fordringens pålydende | 1.300.000 kr. |
| Fordringens kursværdi | 0 kr. |
| Gældseftergivelse (underskudsbegrænsning) | 1.300.000 kr. |
Eksempel 2
Et selskab har aktiver til en værdi på 100.000 kr. og en gæld til sit moderselskab på 500.000 kr. Moderselskabets fordring skyldes et udlån på 500.000 kr. til datterselskabet. Moderselskabet indskyder nu 400.000 kr. i selskabet, hvorefter hele fordringen på 500.000 kr. indfries. Fordringens værdi opgøres som værdien af aktiverne før kapitalindskuddet, dvs. 100.000 kr. Underskudsbegrænsningen før formindskelsen opgøres således:
| Fordringens pålydende | 500.000 kr. |
| Kursværdi af fordringen | 100.000 kr. |
| Underskudsbegrænsning før formindskelse | 400.000 kr. |
Formindskelsen af underskudsbegrænsningen opgøres som moderselskabets tab på fordringen ved en fiktiv indfrielse med 100.000 kr.
| Moderselskabets anskaffelsessum | 500.000 kr. |
| Kursværdi af fordringen | 100.000 kr. |
| Moderselskabets tab = formindskelse af underskudsbegrænsningen | 400.000 kr. |
Den formindskede underskudsbegrænsning opgøres dermed som den oprindelige underskudsbegrænsning på 400.000 kr. fratrukket formindskelsen på 400.000 kr. Underskudsbegrænsningen efter formindskelsen er dermed på 0 kr. I kautionstilfælde udgør det beløb, hvormed underskudsbegrænsningen nedsættes, det tab, som kautionisten ville have lidt, hvis der var foretaget kautionsbetaling, hvorefter regresfordringen var blevet indfriet til den værdi, som den fordring, der var blevet kautioneret for, havde på tidspunktet for indfrielsen. Der ses ved opgørelsen af kursværdien dog bort fra det foretagne kapitalindskud.
Praksis
I TfS 1997, 729 LR var der ikke grundlag for underskudsregulering, idet det blev lagt til grund, at kursværdien af det indfriede beløb i det konkrete tilfælde var 100, i og med den ansvarlige lånekapital trådte tilbage for de fordringer, der skulle indfries.
I SKM2006.489.LSR skulle underskudsbegrænsningsbeløbet nedsættes efter LL § 15, stk. 5. Et moderselskab indskød 400 mio. kr. ved at øge datterselskabets aktiekapital med 1.000 kr. Kapitalindskuddet blev anvendt til at nedbringe et lån hos et koncernforbundet selskab. Da der var tale om en kreditor for over 50 pct. af datterselskabets gæld, var forholdet omfattet af LL § 15, stk. 5. Da imidlertid en eventuel gevinst på gælden ikke skulle medregnes til selskabets indkomst, jf. KGL § 8, og et eventuelt tab på fordringen ikke ville være fradragsberettiget for moderselskabet skulle der ske nedsættelse af underskudsbegrænsningsbeløbet efter LL § 15, stk. 5. (Afgørelsen er en genoptagelse af SKM2006.250.LSR).
I SKM2010.471.BR foretog sagsøgeren et kontant indskud på 1.780.000 kr. i sit helejede selskab. Selskabet ansås af byretten for at have benyttet overkursen ved kapitalindskuddet fra eneaktionæren til at tilbagebetale selskabets gæld til aktionæren. Der skulle ske en reduktion af anskaffelsessummen for aktier jf. dagældende aktieavancebeskatningslovs § 6, stk. 8. Se Skatteministeriets kommentar til dommen i SKM2011.499.SKAT.
I SKM2014.467.SR bekræftede Skatterådet, at den gæld, som et dansk ApS ville indfri til sit tyske moderselskab GmbH, i det hele skulle kvalificeres som et lån - der hverken var omfattet af KGL § 4, stk. 3, om varetilgodehavender eller af KGL § 4, stk. 4, om rentefordringer - hvorfor indfrielse umiddelbart efter en af moderselskabet GmbH gennemført kapitalforhøjelse, hverken ville medføre skattepligt eller underskudsbegrænsning for ApS.
Tvangsakkord
Tvangsakkord i en rekonstruktion er omfattet af bestemmelsen i SEL § 12 A, både når tvangsakkorden efter det stadfæstede rekonstruktionsforslag går ud på en procentvis nedsættelse af gælden, og når den går ud på, at skyldnerens formue helt eller delvis skal realiseres og fordeles imellem hans kreditorer, imod at skyldneren frigøres for den gæld, der ikke bliver dækket (likvidationsakkord).
En tvangsakkord kan også bestå i en foreløbig henstand med kravene mod skyldneren, der derved får udsættelse med at betale gælden, uden at der sker nogen nedsættelse af fordringen (moratorium). Disse tilfælde omfattes ikke af reglerne om den skattemæssige behandling af en akkord.
I TfS 1997, 565 LSR kunne en afdragsordning i mangel af udtrykkelig aftale om gældseftergivelse ikke begrænse adgangen til underskudsfremførsel. Kombineres et moratorium med en almindelig tvangsakkord eller en likvidationsakkord, anvendes reglerne om begrænsning i retten til at fremføre et underskud fortsat for de fordringer, der akkorderes.
Se afsnit C.B.1.5 om generelle ordninger om gældseftergivelse - herunder om tvangsakkord.
Frivillig akkord/samlet ordning
Reglerne om den skattemæssige behandling af en akkord omfatter aftaler om en frivillig akkord, der således i skattemæssig henseende sidestilles med tvangsakkord i en rekonstruktion. Se afsnit C.B.1.5 om generelle ordninger om gældseftergivelse.
I forbindelse med en frivillig akkord kan skyldneren være insolvent, men der stilles ikke krav herom, for at der foreligger en frivillig akkord. Formålet med en akkord er, at skyldneren får en ordning på sine gældsforpligtelser.
Ved frivillig akkord forstås efter SEL § 12 B, aftaler om en samlet ordning mellem en skyldner og dennes kreditorer om bortfald eller nedsættelse af skyldnerens gæld.
En samlet ordning vil typisk omfatte tilfælde, hvor der sker en ligelig reduktion af de enkelte kreditorers fordringer i overensstemmelse med konkurslovens regler.
I TfS 1998, 558 LSR fastslog Landsskatteretten at der ikke forelå en samlet ordning. Gældskonverteringen vedrørte ansvarlig lånekapital på 1 mio. kr. ud af en samlet gæld på ca. 25 mio. kr., hvoraf der kun var stillet sikkerhed for en mindre del.
Ved en samlet ordning kan også forstås tilfælde, hvor der ikke er en sådan fuldstændig ligelighed, fx fordi småkrav gives en fuld dividende. Det forhold, at der skal være tale om en samlet ordning, er dog ikke i sig selv til hinder for, at der også vil kunne foreligge en frivillig akkord i de tilfælde, hvor kun en enkelt eller enkelte hovedkreditorer er med i ordningen, mens småkrav holdes udenfor. Har aftalen ikke et sådant omfang, at der kan siges at foreligge en samlet ordning mellem en skyldner og dennes kreditorer, har gældseftergivelsen ikke betydning for adgangen til at fremføre underskud.
Der kan også foreligge en samlet ordning, selv om gæld, som er særligt og tilstrækkeligt sikret fx ved pant, ikke nedsættes samtidig med skyldnerens øvrige gæld.
Det er uden betydning, om aftalen indgås her i landet eller i udlandet. Det er ligeledes uden betydning, om kreditorerne er hjemmehørende her i landet eller i udlandet.
Se afsnit C.B.1.5 om generelle ordninger om gældseftergivelse - herunder om forskellige typer af frivillig akkord og om en samlet ordning.
Særligt om misligholdelse af akkord
Retten til at fremføre et beløb som underskud, svarende til en tidligere bortakkorderet gæld, genopstår ikke ved skyldnerens misligholdelse af en tvangsakkord eller frivillig akkord. Der kan derfor ikke på grundlag af det forhold, at akkorden bortfalder på grund af skyldnerens misligholdelse, foretages korrektion af ansættelserne for hverken det indkomstår, hvori akkorden er opnået eller noget efterfølgende år.
Særligt om sambeskattede selskaber mv.
Hvis det selskab, der opnår en akkord, er sambeskattet med andre selskaber, er det kun underskuddet fra det pågældende og tidligere indkomstår i det selskab, der omfattes af akkorden, der nedsættes.
Akkorden påvirker ikke selve muligheden for at overføre underskuddet til fradrag i et sambeskattet selskab. I akkordåret nedsættes årets underskud dog, inden det kan overføres til fradrag hos andre sambeskattede selskaber. Har selskabet ubenyttede underskud for tidligere år - dvs. restunderskud, som det ikke har været muligt at udnytte i sambeskatningsindkomsten - sker der kun underskudsbegrænsning i restunderskuddet. Der skal derfor ikke foretages genoptagelse af tidligere års ansættelser. I modsætning til hvad der gælder for konkurs, betyder akkorden ikke, at sambeskatningen ophører.
Oversigt over afgørelser, domme, kendelser, SKAT-meddelelser med videre
Skemaet viser relevante afgørelser på området:
Afgørelse samt evt. tilhørende SKAT-meddelelse | Afgørelsen i stikord | Yderligere kommentarer |
Byretsdomme | ||
Sagsøgeren havde foretaget et kontant indskud på 1.780.000 kr. i sit helejede selskab. Selskabet blev anset af byretten for at have benyttet overkursen ved kapitalindskuddet fra eneaktionæren til at tilbagebetale selskabets gæld til aktionæren. Der skulle ske en reduktion af anskaffelsessummen for aktier jf. dagældende aktieavancebeskatningslovs § 6, stk. 8. | Se Skatteministeriets kommentar til dommen i SKM2011.499.SKAT | |
Landsskatteretskendelser | ||
Underskudsbegrænsningsbeløbet skulle nedsættes efter LL § 15, stk. 5. Et moderselskab indskød 400 mio. kr. ved at øge datterselskabets aktiekapital med 1.000 kr. Kapitalindskuddet blev anvendt til at nedbringe et lån hos et koncernforbundet selskab. Da der var tale om en kreditor for over 50 pct. af datterselskabets gæld, var forholdet omfattet af LL § 15, stk. 5. Da imidlertid en eventuel gevinst på gælden ikke skulle medregnes til selskabets indkomst, jf. KGL § 8, og et eventuelt tab på fordringen ikke ville være fradragsberettiget for moderselskabet, skulle der ske nedsættelse af underskuds-begrænsningsbeløbet efter LL § 15, stk. 5 (nu SEL § 12 A, stk. 2). | ||
Sagen vedrørte en fonds køb af aktier tilhørende et "interesse-forbundet" selskab. Landsskatteretten fandt, at købet var sket til overpris, og at selskabet derfor skulle beskattes af et skattepligtigt tilskud. Derudover fandt Landsskatteretten, at dispositionen indeholdte en gælds-eftergivelse fra fonden til selskabet. Gældseftergivelsen ansås for en samlet ordning og var derfor ikke skattepligtig for selskabet, men medførte underskudsbegrænsning efter LL § 15, stk. 2 og 3 (nu SEL § 12 A, stk. 1). | ||
Landsskatteretten fandt at en gældskonvertering ikke medførte begrænsning i adgangen til underskudsfremførsel efter LL § 15, stk.2. Der var tale om en samlet ordning, hvor kreditor ikke havde fradragsret efter daværende KGL § 6 B (nu: § 4) | ||
TfS2000.818.LSR | Landsskatteretten afsagde kendelse om, at et selskabs fremførselsberettigede underskud skulle nedsættes med gældseftergivelse i forbindelse med en akkord før anvendelse af underskuddet til modregning i selskabets overskud i akkordåret. | |
TfS1998.558.LSR | Landskatteretten fastslog, at der ikke forelå en samlet ordning. Gældskonverteringen vedrørte ansvarlig lånekapital på 1 mio. kr. ud af en samlet gæld på ca. 25 mio. kr., hvoraf der kun var stillet sikkerhed for en mindre del. | |
TfS1997.565.LSR | En afdragsordning kunne i mangel af udtrykkelig aftale om gældseftergivelse ikke begrænse adgangen til underskudsfremførsel. Kombineres et moratorium med en almindelig tvangsakkord eller en likvidationsakkord, anvendes reglerne om begrænsning i retten til at fremføre et underskud fortsat for de fordringer, der akkorderes. | |
SKAT | ||
| xSKM2017.10.SRx | Skatterådet bekræftede, at den beskrevne kapitalforhøjelse og indfrielse af gæld skattemæssigt skulle behandles som en samlet ordning efter selskabsskatteloven § 12 C, stk. 2, jf. kursgevinstloven § 24. Skatterådet bekræftede endvidere, at de påtænkte transaktioner ikke ville medføre begrænsning af selskab A´s fremførte skattemæssige underskud eller beskatning i øvrigt. | |
| xSKM2016.470.SRx | Skatterådet bekræftede, at det ikke ville medføre beskatning hos Spørger, såfremt långiver, der er et koncernforbundet selskab i X-land, eftergiver sit tilgodehavende hos Spørger på xxx USD. | |
Skatterådet bekræftede, at den gæld, som et dansk ApS ville indfri til sit tyske moderselskab GmbH, i det hele skulle kvalificeres som et lån - der hverken var omfattet af KGL § 4, stk. 3, om varetilgodehavender eller af KGL § 4, stk. 4, om rentefordringer - hvorfor indfrielse umiddelbart efter en af moderselskabet GmbH gennemført kapitalforhøjelse, hverken ville medføre skattepligt eller underskudsbegrænsning for ApS. Skatterådet bekræftede samtidig, at såfremt der i stedet gennemførtes en gældskonvertering, skulle denne skattemæssigt behandles på samme måde. | ||
Skatterådet bekræftede, at en overkurs i forbindelse med en konvertering af gæld til aktier ikke ville have skattemæssige konsekvenser, da overkursen var omfattet af skattefriheden i SEL § 13, stk. 1, nr. 1. Skatterådet fandt, at gældskonverteringen var en samlet ordning omfattet af skattefriheden i KGL 24. Gældskonverteringen var derimod ikke omfattet af KGL § 8, da det udenlandske moderselskab havde fradrag for tabet ved gældskonverteringen. Skatterådet kunne ikke tillægge det vægt ved vurderingen af KGL § 8, at der kunne ske en genbeskatning ved en senere realisation, da der var tale om en genbeskatning, der måske aldrig indtrådte. Skatterådet fandt, at gældskonverteringen udløste underskudsbegrænsning efter den dagældende LL § 15, stk. 2, da gældskonverteringen ikke var omfattet af KGL § 8. | ||
Et andelsbeskattet moderselskab ønskede at rekonstruere et datterselskab ved gældseftergivelse eller gældskonvertering. Ligningsrådet fastslog først og fremmest, at andelsbeskattede selskaber er omfattet af koncerndefinitionen i KGL § 4, stk. 2. Dernæst afgjorde Ligningsrådet, at en gældseftergivelse ville være skattefri for datterselskabet, men ville medføre underskudsbegrænsning. En gældskonvertering ville derimod være skattepligtig for datterselskabet, men ville ikke medføre underskudsbegrænsning | ||
TfS1997.729.LR | Der var ikke grundlag for underskudsregulering, idet det blev lagt til grund, at kursværdien af det indfriede beløb i det konkrete tilfælde var 100, i og med den ansvarlige lånekapital trådte tilbage for de fordringer, der skulle indfries. | |