Dokumentets metadata

Medarbejderaktieordning - Aktieløn

Ligningsrådet tiltrådte en medarbejderaktieordning omfattet af LL § 7H. Ordningen indebar, at medarbejderne vederlagsfrit tildeltes aktieoptioner på fastlagte vilkår. Ligningsrådet fandt, at det i den konkrete sag skulle bedømmes på retserhvervelsestidspunktet, hvorvidt betingelserne i LL § 7H var opfyldt. Ligningsrådet fandt desuden, at aftalen var omfattet af LL § 7H, selvom medarbejderen helt frem til udnyttelsestidspunktet kunne vælge i stedet at udnytte en tillægsaftale. Tillægsaftalen var indgået samtidig med LL § 7H-aftalen og størrelsen af de to alternative vederlag lå fast på aftaletidspunktet og kunne ikke ændres efterfølgende. Ligningsrådet afviste derimod, at aftalen var omfattet af LL § 7H, hvis aftalen blev udformet, så aktieoptionerne skulle nettoafregnes med aktier eller, hvis parterne uanset aftalens indhold valgte at nettoafregne med aktier. Ligningsrådet fandt desuden, at det måtte anses for en væsentlig ændring af aftalen, hvis medarbejderne på udnyttelsestidspunktet efter aftalen kunne erhverve eller rent faktisk erhvervede aktier i en anden aktieklasse end den aktieklasse, der var opfattet af optionsaftalen.

1. Opfylder aktieoptioner udstedt af selskabet betingelserne i ligningslovens § 7 H, således at optionerne kan vælges beskattet efter denne bestemmelse?
2. Hvis det forudsættes, at Ligningsrådet besvarer spørgsmål 1 bekræftende, kan reglerne i ligningslovens § 7 H i så fald anvendes, hvis der i aktieoptionsaftalen indsættes vilkår om, at optionerne er aftalt beskattet efter reglerne i ligningslovens § 7 H, og at medarbejderne som følge heraf alene får mulighed for at udnytte 70 % af de tildelte aktieoptioner, dog således at medarbejderne egenhændigt under hele optionens løbetid har mulighed for at vælge samtlige optioner beskattet efter reglerne i ligningslovens § 28?
3. Hvis det forudsættes, at Ligningsrådet besvarer spørgsmål 1 bekræftende, kan reglerne i ligningslovens § 7 H i så fald anvendes, hvis det i forbindelse med udnyttelse af aktieoptionerne aftales, at aktieoptionerne nettoafregnes med aktier?
4. Gør det nogen forskel for Ligningsrådets besvarelse af spørgsmål 3, hvis det i selve optionsaftalen er fastsat, at aktieoptionerne efter medarbejderens valg kan udnyttes ved nettoafregning med aktier?
5. Vil en medarbejder, der efter valg af, hvilken aktieklasse optioner skal give mulighed for at erhverve aktier i, blive anset for at have afstået sin option, hvis valget inden udnyttelse ændres til en anden aktieklasse?
6. Vil valg af anden aktieklasse, jf. spørgsmål 5, være til hinder for anvendelse af reglerne i Ligningslovens § 7 H?

Spørgsmål 1, 2, 5 og 6: Ja, se sagsfremstilling og begrundelse

Spørgsmål 3 og 4: Nej, se sagsfremstilling og begrundelse

Beskrivelse af de faktiske forhold

Selskabet er moderselskab for en række danske og udenlandske datterselskaber.

Selskabet har siden 1998 udstedt aktieoptioner til nøglemedarbejdere i koncernen. I april måned 2004 er der sidst blevet udstedt optioner til medarbejderne.

Vilkårene i ordningen fra april 2004 svarer til vilkårene i de tidligere ordninger. Nærværende anmodning omfatter alle udstedte ordninger.

Vilkårene for aktieoptionerne er sammenfattet således:

• Medarbejderne tildeles aktieoptionerne vederlagsfrit, det vil sige medarbejderne betaler ikke noget vederlag for aktieoptionerne ved udstedelsen
• Aktieoptionerne giver medarbejderne ret til at erhverve eksisterende aktier i selskabet (aktiekøberetter). Aktieoptionerne afdækkes af selskabet ved opkøb af egne aktier i markedet. Opkøbet af aktierne sker umiddelbart inden, aktieoptionerne tildeles medarbejderne.
• Aktieoptionerne giver medarbejderne ret til enten at købe A- eller B-aktier i selskabet, idet medarbejderne i forbindelse med tildelingen skal vælge hvilken type aktier, optionerne skal give mulighed for at erhverve. Såvel A- som B-aktier er noteret på Københavns Fondsbørs.
• Aktieoptionerne kan første gang udnyttes ca. 3 år efter tildelingen (betingelsesperioden). Efter betingelsesperioden kan aktieoptionerne herefter udnyttes i en periode på 2-3 år. De nærmere vilkår herfor kan dog variere fra tildeling til tildeling.
• Aktieoptionerne udstedes som personlige og uoverdragelige rettigheder, dog kan arvingerne udnytte optionerne i tilfælde af, at medarbejderne afgår ved døden.
• Udnyttelse af aktieoptionerne er som udgangspunkt betinget af, at medarbejderne er ansat i uopsagt stilling på udnyttelsestidspunktet. Der gælder særlige regler i tilfælde af, at medarbejderne pensioneres på grund af alder, ligesom arvingerne vil kunne udnytte optionerne i tilfælde af, at medarbejderne afgår ved døden.
• Der er ikke i optionsaftalerne fastsat bestemmelser om, at aktieoptionerne kan afregnes ved en kontant differenceafregning.

Proceduren for tildeling af aktieoptioner er sammenfattet således:

Tildeling af aktieoptioner til medarbejdere i selskabet, herunder fastsættelse af købskurs, sker på følgende måde:

• Bestyrelsen og den øverste ledelse beslutter først, hvor mange optioner hver medarbejder skal tildeles.
• Efter offentliggørelse af årsregnskabet for 2003 for selskabet har selskabet i en periode på 3 uger opkøbt egne aktier til dækning af optionerne, og selskabet har beregnet en gennemsnitlig kurs. Denne kurs er anvendt som købskurs i optionsaftalerne, dog således at købskursen er blevet opjusteret med en forud fastsat årlig rente. Købskursen for de enkelte år i udnyttelsesperioden fastsættes specifikt ved angivelse af et bestemt beløb i optionsaftalen, afhængig af hvornår optionerne udnyttes. Købskursen er således endelig fastsat til et bestemt beløb på tildelingstidspunktet.
• I umiddelbar forlængelse af, at udnyttelseskursen er blevet fastlagt, udstedes selve optionsaftalen til medarbejderne.
• For fremtidige tildelinger forudsættes tildeling og fastsættelse af købskurs at ske på samme måde som skitseret ovenfor, dog således at tildelingerne sker i forbindelse med offentliggørelse af års-, halvårs- og kvartalsregnskaber.

Ad spørgsmål 1:

For aktieoptioner tildelt i perioden 1998 og fremefter påtænker selskabet at tilbyde medarbejderne at blive beskattet efter reglerne i Ligningslovens (herefter LL) § 7 H.

Aftalen om beskatning efter reglerne i LL § 7 H vil enten være indarbejdet i den oprindelige udstedte optionsaftale eller fremgå af et tillæg hertil.

Efter rådgivers opfattelse opfylder aktieoptionerne betingelserne i LL § 7 H, stk. 2, herunder kriteriet i LL § 7 H, stk. 2, nr. 2, litra b, 1.-3. led, hvorefter købskursen maksimalt må være 15 % lavere end markedskursen på de aktier, der kan erhverves.

Ifølge LL § 7 H, stk. 1, skal spørgsmålet om, hvorvidt de økonomiske kriterier er opfyldt, måles på det tidspunkt, hvor udnyttelsestidspunktet (købskursen) ligger fast, dog senest på retserhvervelsestidspunktet.

Bestyrelsen træffer først beslutning om, hvilke medarbejdere, der skal tildeles aktieoptioner, herunder størrelsen af tildelingen. Da købskursen i henhold til aktieoptionsaftalerne fastsættes på grundlag af en gennemsnitskurs, og udstedelsen af optionsaftalerne til medarbejderne sker i umiddelbar forlængelse af, at købskursen er fastsat, vil 15 % reglen efter rådgivers opfattelse være opfyldt. Det er på den baggrund rådgivers opfattelse, at selskabet kan tilbyde medarbejderne at blive beskattet efter reglerne i LL § 7H.

Spørgsmål 1 må efter rådgivers opfattelse besvares bekræftende.

Ad spørgsmål 2:

Ved besvarelsen bedes Ligningsrådet forudsætte, at spørgsmål 1 er besvaret bekræftende.

Anvendelsen af reglerne i LL § 7 H er ikke altid en fordel for medarbejderne sammenlignet med en beskatning efter reglerne i LL § 28. Det skyldes, at koncernen ved anvendelse af reglerne i LL § 7 H mister muligheden for at fradrage udgifterne skattemæssigt, hvilket indebærer, at medarbejderne alt andet lige vil blive tildelt færre optioner, sammenholdt med, at medarbejderne beskatning ikke i alle tilfælde reduceres væsentligt sammenlignet med en almindelig lønbeskatning.

Selskabet påtænker derfor at give medarbejderne en alternativ mulighed for at vælge optionerne beskattet efter LL § 28.

Ordningen tænkes gennemført således, at optionerne som udgangspunkt beskattes efter LL § 7 H. Ved en beskatning efter reglerne i LL § 7 H afgiver medarbejderne retten til at udnytte 30 % af aktieoptionerne, således at selskabets udgift, når der tages højde for det mistede fradrag, fastholdes.

Som alternativ til en beskatning efter LL § 7 H er det hensigten, at den enkelte medarbejder skal have mulighed for senere at vælge, at aktieoptionerne i stedet beskattes efter reglerne i LL § 28. Vælger medarbejderne senere at lade sig beskatte efter reglerne i LL § 28, skal medarbejderne have mulighed for at udnytte samtlige tildelte aktieoptioner (og ikke kun 70 %), idet koncernen i så fald kan opnå fradrag for udgifterne. Det er hensigten, at en ændret beskatning – valg af reglerne i LL § 28 i stedet for reglerne i LL § 7 H – skal kunne vælges af medarbejderne helt frem til udnyttelsestidspunktet.

De relevante afsnit i optionsaftalerne eller i tillæggene til en allerede udstedt optionsaftale påtænkes udformet som følger:

x.1.

Nærværende aktieoptioner beskattes efter reglerne i ligningslovens § 7 H. Som kompensation for at koncernen mister fradragsretten, kan medarbejderen alene udnytte 70% af de tildelte optioner.

x.2.

Medarbejderen kan på et hvilket som helst tidspunkt, dog senest ved udnyttelse af optionerne, ved skriftlig meddelelse til selskabet vælge, at reglerne i ligningslovens § 28 i stedet skal finde anvendelse. Træffer medarbejderen en sådan beslutning, kan medarbejderen udnytte samtlige tildelte aktieoptioner.

Til støtte for, at den skitserede ordning opfylder betingelserne i LL § 7H henviser repræsentanten til skatteministerens svar til skatteudvalget (L 67 – bilag 79).

I det pågældende svar bekræfter skatteministeren på en forespørgsel fra Dansk Industri, at reglerne i ligningslovens § 7 H kan anvendes, selv om der indgås en tillægsaftale, hvorefter medarbejderne har ret til et yderligere antal aktieoptioner, svarende til skatteværdien af den mistede fradragsret for selskabet, hvis medarbejderne senere ønsker at anvende reglerne i ligningslovens § 28.

Repræsentanten anfører desuden, at det har stor praktisk betydning for selskabet og medarbejderne, at den skitserede fremgangsmåde kan anvendes. Optionerne udstedes i så fald som et bruttoantal, hvorved det opnås, at optionstildelingerne antalsmæssigt bliver sammenlignelige med optionstildelinger for medarbejdere med samme stilling og ansvarsområde i koncernens udenlandske datterselskaber.

Spørgsmål 2 må efter rådgivers opfattelse besvares bekræftende.

Ad spørgsmål 3:

Ved besvarelsen bedes Ligningsrådet forudsætte, at spørgsmål 1 er besvaret bekræftende.

Danske og internationale aktieoptionsordninger kan i praksis udnyttes på en række forskellige måder, idet den enkelte medarbejder ofte har valgt mellem at udnytte optionerne på følgende måder:

• Udnyttelse af optionerne ved indbetaling af købesummen for aktierne.
• Kontant differenceafregning.
• Nettoafregning med aktier.

Nettoafregning med aktier:

Efter denne fremgangsmåde modtager medarbejderen alene aktier til en værdi svarende til værdien af optionerne. Herved undgår medarbejderen at skulle indbetale købesummen for aktierne. Kursrisikoen mindskes også betydeligt, idet værdien af optionerne og dermed det antal aktier, som medarbejderne skal modtage, beregnes på grundlag af kursen på udnyttelsestidspunktet. En nettoafregning med aktier er ikke nødvendigvis betinget af, at der i optionsaftalen er taget stilling til, at en denne afregningsmåde er mulig, når blot det udstedende selskab tiltræder, at denne udnyttelsesmetode anvendes.

I modsætning til en kontant differenceafregning har en nettoafregning med aktier den fordel, at medarbejderen bliver aktionær.

Eksempel

En medarbejder er blevet tildelt 1.000 aktieoptioner med en købesum på kr. 150 pr. aktie. Børskursen på udnyttelsestidspunktet forudsættes at være kr. 250 pr. aktie. Da reglerne i ligningslovens § 7 H anvendes, kan medarbejderen alene udnytte 700 optioner, idet selskabet kompenseres for den mistede fradragsret.

Hvis medarbejderne udnytter aktieoptionerne ved indbetaling af købesummen eller ved en kontant differenceafregning, ser regnestykket således ud:

Værdi af aktier, 700 x kr. 250 kr. 175.000

Købesum, 700 x 150 kr. 105.000

Fordel kr. 70.000

Hvis medarbejderen udnytter aktieoptionerne ved en nettoafregning med aktier, modtager medarbejderne i stedet værdien af optionerne i aktier. I eksemplet ovenfor modtager medarbejderen 280 aktier med en værdi på kr. 70.000 (280 stk. x kr. 250). Medarbejderne fordel er således uændret i forhold til beregningen ovenfor.

I LL § 7H, stk. 6, fastslås det, at hvis en køberet, der er omfattet af reglerne i stk. 1-5 udnyttes ved kontant udbetaling til den ansatte af køberettens værdi (differenceafregning), finder reglerne i LL § 28 anvendelse.

Fra denne bestemmelse kan efter rådgivers opfattelse modsætningsvis konkluderes, at hvis aktieoptionerne udnyttes ved en nettoafregning med aktier, kan reglerne i ligningslovens § 7 H finde anvendelse, idet der i så fald ikke er tale om en kontant differenceafregning, jf. ligningslovens § 7 H, stk. 6. Hertil kommer, at det formål, som reglerne i ligningslovens § 7 H skal tilgodese, det vil sige, at medarbejderne bliver aktionærer, også er opfyldt.

Konsekvensen af, at en nettoafregning med aktier er omfattet af ligningslovens § 7 H, er, at beskatningen af de 280 aktier, som medarbejderne modtager, vil være udskudt til tidspunktet for salget af aktierne. Ved en senere afståelse af modtagne aktier anses aktierne for anskaffet for det beløb, som den ansatte har erhvervet dem for, jf. ligningslovens § 7 H, stk. 3. Da medarbejderne ikke har indbetalt købesummen, anses aktierne for erhvervet for kr. 0.

I eksemplet ovenfor kan medarbejderens fordel omregnes til et helt antal aktier. Hvis fordelen ikke kan omregnes til et helt antal aktier, vil antallet af aktier blive rundet op til nærmeste hele antal aktier, mod at medarbejderen af beskattede midler indbetaler differencen. Differencen vil blive beregnet på grundlag af børskursen på udnyttelsestidspunktet, og medarbejderne vil dermed ikke blive indrømmet nogen yderligere favør.

Spørgsmål 3 må på den baggrund efter rådgivers opfattelse besvares bekræftende.

Ad spørgsmål 4:

Aktieoptioner afregnes i praksis ofte ved en nettoafregning, uden at denne afregningsform i øvrigt er omtalt i selve aktieoptionsaftalen.

Hvis Ligningsrådet mod forventning besvarer spørgsmål 3 benægtende, ønskes ved spørgsmål 4 taget stilling til, om en nettoafregning med aktier vil være omfattet af LL § 7 H, hvis denne udnyttelsesform er nævnt som en mulighed i selve optionsaftalen eller i et tillæg til optionsaftalen, hvori reglerne i LL § 7 H aftales anvendt.

Spørgsmål 4 må efter rådgivers opfattelse besvares benægtende.

Ad spørgsmålene 5 og 6:

Ifølge optionsaftalen skal medarbejderen ved tildelingen træffe beslutning om, hvilken type aktie (aktieklasse) optionen skal give mulighed for at erhverve.

Alle aktierne har en stykstørrelse på DKK 10. Der er forskel i rettighederne på A-aktier og B-aktier.

Selv om en medarbejder har valgt aktieklasse, kan der opstå situationer, hvor medarbejderen inden udnyttelse ønsker at erhverve aktie i en anden aktieklasse i stedet.

Spørgsmålet er, om et valg af en anden aktieklasse uden udnyttelse af optionen vil blive anset for en ændring af vilkårene, således at aktieoptionen anses for afstået.

Der er efter rådgivers opfattelse ikke grundlag for at sidestille en ændring af valget af aktieklasse med en afståelse af aktieoptionen. De grundlæggende optionsvilkår er uændrede, det vil sige at exercisekursen og udnyttelsespunktet fastholdes. Det er endvidere samme selskab, der erhverves aktier i, og grundlæggende er forskellen i aktieklasserne begrænset.

Det følger således af TfS 2003, 227, at en ændring af optionsvilkårene på mindre væsentlige punkter ikke medfører, at en aktieoption anses for afstået.

I praksis kan forholdet endvidere sidestilles med, at medarbejderen får tildelt en helt ny aktieoption med ret til at tegne i den anden aktieklasse med vilkår om, at udnyttelse er betinget af, at den oprindelige option ikke udnyttes. Dette vil ikke blive anset for en afståelse af den oprindelige option, jf. TfS 2002, 16. I nærværende vil der dog ikke være tale om sideløbende optioner, men ændring i den oprindelige option.

Vi ser således ikke grundlag for at statuere afståelse, og det bemærkes, at beskatningen efter LL § 28 eller LL § 7 H sikrer, at fordele, som medarbejderen eventuelt ville kunne opnå, vil blive beskattet efter disse regler.

Spørgsmålene 5 og 6 må efter rådgivers opfattelse besvares benægtende.

Ad spørgsmål 1:

Vederlag i form af aktier, køberetter til aktier eller tegningsretter til aktier, der modtages som led i et ansættelsesforhold, kan under visse betingelser holdes udenfor indkomstopgørelsen, jf. LL § 7 H

Skattefrihed efter LL § 7 H er betinget af, at en række nærmere opregnede krav er opfyldt.

Der stilles blandt andet krav til indholdet af den aftale arbejdsgiver skal indgå med den ansatte om beskatning efter LL § 7 H samt krav til vederlagets størrelse.

Retserhvervelsestidspunktet er som udgangspunkt afgørende ved vurdering af, om betingelserne i LL § 7 H er opfyldt. Betingelser knyttet til vederlagets størrelse vurderes dog på det tidspunkt, hvor den faktiske udnyttelseskurs foreligger, hvis det ligger forud for retserhvervelsestidspunktet.

Forespørger ønsker svar på, om aktieoptionerne udstedt af selskabet opfylder betingelserne i ligningslovens § 7 H således, at optionerne kan vælges beskattet efter denne bestemmelse.

Sagen rejser særligt spørgsmålet om betingelsen vedrørende vederlagets størrelse er opfyldt.

Skattefrihed efter ' 7 H, stk. 2, nr. 2, litra b, er blandt andet betinget af, at den ansatte i samme år

enten modtager aktier og købe- og tegningsretter, hvor værdien af de modtagne aktier m.v. ikke overstiger 10 pct. af den ansattes årsløn

eller modtager købe- eller tegningsretter, hvor udnyttelseskursen maksimalt er 15 pct. lavere end markedskursen på de aktier, som de modtagne retter giver ret til at erhverve eller tegne, og aktier, hvor værdien heraf ikke overstiger 10 pct. af den ansattes årsløn.

Vurderingen af, om grænsen er overholdt, skal ud fra bestemmelsen ske ud fra forholdene på det tidspunkt, hvor den faktiske udnyttelseskurs foreligger, ”dog senest på retserhvervelsestidspunktet” jf. § 7 H stk. 1, 2. pkt.

Spørgsmålet er således i første omgang, hvornår den faktiske udnyttelseskurs foreligger.

Ved den faktiske udnyttelseskurs forstås ”den eksakte kurs, som den ansatte skal betale for aktierne. Fastlæggelse af principperne for udnyttelseskursens beregning er ikke tilstrækkeligt til, at der kan siges at foreligge en faktisk udnyttelseskurs. Først på det tidspunkt, hvor der opgøres en eksakt kurs ud fra de tidligere fastlagte principper, foreligger der en faktisk udnyttelseskurs”, jf lovbemærkningerne.

I den foreliggende sag er købskursen i optionsaftalerne fastsat med udgangspunkt i gennemsnitskursen ved selskabets opkøb af egne aktier til afdækning af optionerne. Denne kurs anvendes som købskurs i optionsaftalerne, dog således, at købskursen er opjusteret med en forud fastsat årlig rente. Købskursen for de enkelte år i udnyttelsesperioden er fastsat med et bestemt beløb i optionsaftalerne, afhængig af, hvornår optionerne udnyttes.

Efter styrelsens opfattelse foreligger den faktiske udnyttelseskurs først på det tidspunkt, hvor den ansatte udnytter tegningsretten, idet kursen først er eksakt, når udnyttelsestidspunktet kendes.

Vurderingen af, om betingelserne i § 7 H, stk. 2, nr. 2 er opfyldt, skal imidlertid som anført ske på retserhvervelsestidspunktet, hvis det indtræder før det tidspunkt, hvor den faktiske udnyttelseskurs foreligger.

Spørgsmålet er herefter, hvornår medarbejderne erhverver endelig ret til aktieoptionerne.

Det fremgår af lovforarbejderne, at ”retserhvervelsestidspunktet som udgangspunkt vil være identisk med tildelingstidspunktet. Er der til tildelingen knyttet betingelser af suspensiv karakter, anses retserhvervelsen dog for udskudt til det tidspunkt, hvor betingelserne er opfyldt.”

Tildelingstidspunktet er i forarbejderne fastlagt til ”det tidspunkt, hvor bestyrelsen træffer beslutning om, at der skal tildeles aktier, køberetter eller tegningsretter. Er bestyrelsen ikke bemyndiget til at træffe sådanne beslutninger, er tildelingstidspunktet det tidspunkt, hvor generalforsamlingen træffer beslutning om en tildeling.”

Efter det oplyste beslutter bestyrelsen og den øverste ledelse indledningsvis, hvor mange optioner den enkelte medarbejder skal tildeles. Beslutningen om tildeling af optioner konkretiseres efterfølgende, når købskursen er fastlagt efter aktieopkøb, hvorefter aktieoptionsaftaler udstedes. Anmodningen er bilagt en kopi af en allerede indgået optionsaftale.

Som proceduren for tildeling er beskrevet er det en forudsætning for at få tildelt aktieoptioner, at medarbejderen tiltræder en gensidigt forpligtende optionsaftale, som selskabet udarbejder til formålet.

Retserhvervelsestidspunktet må på den baggrund anses for at være det tidspunkt, hvor medarbejderen tiltræder optionsaftalen. Retserhvervelsestidspunktet indtræder således før det tidspunkt, hvor den faktiske udnyttelseskurs foreligger.

Vurderingen af, om betingelsen i § 7 H stk. 2, nr. 2 er opfyldt, skal derfor foretages på dette tidspunkt.

Det er oplyst, at kursen, der anvendes som købskurs i optionsaftalerne fastlægges umiddelbart forud for udstedelse af aktieoptionsaftalerne. Købskursen fastsættes ved at beregne en gennemsnitlig kurs ud fra selskabets opkøb over en 3 ugers periode af egne aktier til afdækning af optionerne. Opkøb og fastsættelse af købskurs sker umiddelbart inden udstedelse af optionsaftaler. Efter det oplyste er der i optionsaftalen fastlagt specifikke og - i forhold til købskursen på retserhvervelsestidspunktet - stigende købskurser for de enkelte år i udnyttelsesperioden.

Den foreliggende sag vedrører alene aktieoptioner. Såfremt købskursen i optionsaftalerne maksimalt er 15 pct. lavere end markedskursen på aktierne på det tidspunkt, hvor optionsaftalen indgås, må betingelsen i LL § 7 H, stk. 2, nr. 2 litra b anses for opfyldt, idet købskursen på intet tidspunkt i udnyttelsesperioden er lavere end købskursen på retserhvervelsestidspunktet.

Det er ved besvarelsen forudsat, at der ikke ved tildelingen er fastsat betingelser for udnyttelsen, der udskyder retserhvervelsestidspunktet. Kravet om, at den ansatte skal være ansat på udnyttelsestidspunktet udskyder ifølge styrelsens opfattelse ikke retserhvervelsen. Begrundelsen er den, at det fremgår af den præceptive bestemmelse i Lov om brug af køberet eller tegningsret til aktier m.v. i ansættelsesforhold § 5, 1. pkt., at den ansatte bevarer retten til at udnytte tildelte køberetter, som om den ansatte fortsat var ansat, hvis ansættelsesforholdet er ophørt på grund af arbejdsgiverens opsigelse inden udnyttelsestidspunktet og uden, at opsigelsen skyldes misligholdelse af ansættelsesforholdet fra den ansattes side.

Under forudsætning af, at øvrige betingelser til anvendelsen af LL § 7 H opfyldes, herunder krav til indhold af aftale mellem arbejdsgiver og den ansatte om beskatning, indstilles det, at spørgsmålet besvares med ja.

Ad spørgsmål 2:

Anvendelse af LL § 7 H er betinget af, at arbejdsgiver og den ansatte har aftalt, at bestemmelsen skal anvendes. Det skal blandt andet fremgå af aftalen, hvad vederlaget består i.

Som ordningen er skitseret indgår parterne en aftale, hvor medarbejderen får tildelt en ret til at udnytte 70 % af en aktieoption. Den skitserede aftale opfylder efter styrelsens opfattelse betingelserne i LL § 7 H, som det fremgår af svaret på spørgsmål 1.

Hvis vederlaget for de tildelte aktieoptioner i stedet vælges beskattet efter LL § 28, er udgiften fradragsberettiget for virksomheden. Det bevirker, at den reelle omkostning ved at yde vederlaget kan blive den samme for virksomheden, selvom medarbejderen får mulighed for at udnytte flere aktieoptioner.

Virksomheden spørger, om aftalen fortsat opfylder betingelserne i LL § 7 H, hvis parterne samtidig med § 7 H-aftalen indgår en tillægsaftale, hvorefter medarbejderen helt frem til udnyttelsestidspunktet kan vælge at udnytte 100 % af aktieoptionen mod at lade vederlaget beskatte efter LL § 28 i stedet for at anvende LL § 7 H.

Det kan ikke udledes af LL § 7 H eller forarbejderne til lovbestemmelsen, at samtidig indgåelse af en tillægsaftale er til hinder for, at betingelserne i LL § 7 H anses for opfyldt og reglerne i LL § 7 H kan finde anvendelse, hvis medarbejderen undlader at gøre brug af tillægsaftalen.

Det er på den baggrund styrelsens opfattelse, at udarbejdelse af en samtidig tillægsaftale til § 7 H-aftalen ikke er til hinder for, at betingelserne i LL § 7 H kan anses for opfyldt og reglerne i LL § 7 H kan finde anvendelse.

Spørgsmålet er, om det vil blive anset for afståelse af køberetterne under § 7 H-aftalen og erhvervelse af nye køberetter under tillægsaftalen, hvor vederlaget beskattes efter § 28, hvis medarbejderen vælger at benytte sig af tillægsaftalen.

Vilkårsændringer i allerede udstedte tegnings- eller køberetter vil efter praksis kunne anses for afståelse af køberetten, såfremt vilkårsændringen er væsentlig.

Ligningsrådet har således i en tidligere sag fundet, at en omlægning af en medarbejderordning, hvor selskabet ønskede at ændre exercisekursen, optionsantallet og udnyttelsesperioden betød, at den eksisterende ordning blev ændret på så væsentlige punkter, at det ville udløse afståelsesbeskatning af de eksisterende optioner. SKM 2003.69.LR.

Som ordningen er skitseret indgås tillægsaftalen samtidig med § 7 H-aftalen. Det forhold, at medarbejderen kan udnytte en alternativ mulighed er på den baggrund ikke i sig selv udtryk for en vilkårsændring.

Det må imidlertid være en forudsætning for, at tillægsaftalen kan udnyttes uden skattemæssige konsekvenser, at tillægsaftalen er udformet på en sådan måde, at vilkårene for køberetten ikke kan ændre sig undervejs. I modsat fald ville en udnyttelse af tillægsaftalen kunne anses for afståelse af køberetterne under § 7 H-aftalen, hvis der var tale om væsentlige ændringer af vilkårene.

Denne holdning er i overensstemmelse med skatteministerens svar til Dansk Industri (L67 – bilag 79). Ministersvaret er ikke indarbejdet i forarbejderne til L 67, men er udarbejdet i forbindelse med lovforarbejdet.

Af svaret fremgår, at en ”samtidig indgåelse af en tillægsaftale….ikke vil være til hinder for, at reglerne i LL § 7 H kan finde anvendelse. En udmøntning af tillægsaftalen – beskatning efter LL § 28 i stedet for efter LL § 7 H – vil heller ikke blive anset for afståelse af køberetterne under § 7 H-aftalen og erhvervelse af nye køberetter under tillægsaftalen. Det er dog en forudsætning for at tillægsaftalen kan træde i funktion uden skattemæssige konsekvenser, at medarbejderen maksimalt får tildelt et yderligere antal køberetter svarende til skatteværdien af selskabets fradragsret opgjort på grundlag af den danske selskabsskatteprocent. Heri ligger, at skatteværdien skal opgøres på generel basis og ikke på grundlag af selskabets konkrete forhold.”

Begrænsningen, der følger af ministersvaret må anses for at være udtryk for, at tillægsaftalen skal være udformet på en sådan måde, at vilkårene for køberetten ikke kan ændre sig undervejs.

Virksomheden ønsker en aftale, hvor medarbejderen som alternativ til en aftale, der opfylder betingelserne i LL § 7 H kan vælge at modtage et større vederlag og lade det beskatte efter LL § 28.

Tillægsaftalen indgås samtidig med LL § 7 H-aftalen og størrelsen af de to alternative vederlag ligger fast på aftaletidspunktet og ændres ikke efterfølgende.

På det grundlag indstiller styrelsen, at spørgsmål 2 besvares bekræftende.

Ad spørgsmål 3:

Køberettigheder udnyttes som udgangspunkt ved, at den ansatte indbetaler den aftalte købesum og dermed erhverver ret til aktierne.

Parterne kan imidlertid indgå en aftale, hvor den ansatte ikke behøver have penge op af lommen, når køberetten udnyttes. Parterne kan således aftale, at den ansatte i stedet kan eller skal udnytte køberetten ved at modtage et kontant beløb, der modsvarer værdien af køberetten eller alternativt modtage et antal aktier, der svarer til værdien af køberetten.

Sagt på en anden måde kan parterne aftale, at det underliggende aktiv (et antal aktier til en aftalt kurs) ikke leveres. Køberetten anvendes i stedet som et parameter, hvor værdien af køberetten på udnyttelsestidspunktet er afgørende for, hvor stort vederlaget den ansatte modtager i form af kontanter eller aktier.

Det fremgår imidlertid af LL § 7 H, stk. 6, at skattefrihed efter LL § 7 H er betinget af, at køberetten ikke udnyttes ved kontant udbetaling til den ansatte af køberettens værdi (differenceafregning).

Det fremgår desuden af LL § 7 H, stk. 2, nr. 7, at mindst en af parterne skal have ret til at kræve levering/levere af det underliggende aktiv, hvis tegningsretten skal være omfattet af skattefrihed efter LL § 7 H.

Selskabet ønsker afklaret, om LL § 7 H kan anvendes, hvis parterne i forbindelse med udnyttelsen aftaler, at køberetten nettoafregnes med aktier, der modsvarer værdien af køberetten.

Desuden spørges der, om det gør nogen forskel, at det fremgår af aktieoptionen, at den ansatte kan vælge at udnytte køberetten ved en nettoafregning af aktier.

Selskabets spørgsmål 3 og 4 rejser det helt overordnede spørgsmål om udnyttelse af køberetten ved ”nettoafregning med aktier” er omfattet af begrebet differenceafregning, som det er formuleret i LL § 7 H, stk. 6.

Svaret afhænger af, hvordan betingelsen i LL § 7 H, stk. 6 skal fortolkes.

LL § 7 H, stk. 6, 1 pkt. har følgende ordlyd:

”Hvis en køberet, der er omfattet af reglerne i stk. 1-5, udnyttes ved kontant udbetaling til den ansatte af køberettens værdi (differenceafregning), finder reglerne i § 28 anvendelse”.

Efter ordlyden i bestemmelsen dækker begrebet differenceafregning situationer, hvor ”en køberet … udnyttes ved kontant betaling til den ansatte af køberettens værdi”.

Af forarbejderne fremgår det, at der ”ved differenceafregning er tale om kontant udbetaling til den ansatte, hvor afvigelsen i forhold til den ordinære løn alene består i de parametre, der anvendes til fastlæggelse af udbetalingens størrelse.”

Desuden fremgår det af forarbejderne, at i situationer, hvor den ansatte ”udnytter tildelte købe- eller tegningsretter, dvs. betaler et beløb for aktierne svarende til den kurs, der følger af retterne og rent faktisk bliver ejer af aktierne, vil der som udgangspunkt ikke være tale om differenceafregning i den situation, hvor den ansatte umiddelbart efter erhvervelsen vælger at sælge aktierne igen.”

I ligningsvejledningen afsnit A.D.2.18.1 er det fremhævet som et karakteristika ved differenceafregning, at det underliggende aktiv ikke leveres, men der i stedet sker afvikling ved betaling.

Fælles for situationer, hvor en køberet udnyttes ved nettoafregning med aktier til den ansatte og situationer, hvor køberetten udnyttes ved kontant udbetaling til den ansatte er, at den ansatte ikke skal have penge op af lommen.

Ved nettoafregning med aktier bliver den ansatte således heller ikke på noget tidspunkt ejer af det underliggende aktiv (et antal aktier til en given kurs). Køberetten anvendes alene som et parameter til fastlæggelse af størrelsen af det vederlag den ansatte modtager i form af aktier til den aktuelle kurs.

Det forhold, at den ansatte ved nettoafregning med aktier bliver aktionærer i overensstemmelse med formålet bag LL § 7 H i modsætning til situationen, hvor medarbejderen modtager en kontant udbetaling, ændrer ikke ved det forhold, at den ansatte ikke har udnyttet køberetten til at blive ejer af det aktiv, der lå under køberetten (et antal til en given kurs).

Dertil kommer, at skattefrihed ved den skitserede nettoafregning med aktier ville svække betingelsen om, at værdien af de modtagne aktier m.v. ikke må overstige 10 pct. af den ansattes årsløn (LL § 7 H, stk. 2, nr. 2, litra a og litra b).

Den ansatte kan nemlig efter LL § 7 H, stk. 2, nr. 2 litra b. modtage køberetter uden begrænsning, hvis udnyttelseskursen maksimalt er 15 pct. lavere end aktiernes markedskurs.

At der ikke er sat en øvre grænse for, hvor mange køberetter den ansatte kan modtage skal naturligt ses i lyset af, at den ansatte ved udnyttelsen skal betale et beløb for aktierne svarende til den kurs, der følger af retterne og dermed reelt eje aktierne, før de kan afhændes skattefrit efter LL § 7 H.

Hvis den ansatte kunne opnå skattefrihed efter LL § 7 H, selvom den ansatte udnytter køberetten ved en nettoafregning med aktier ville det reelt gøre betingelsen om, at værdien af modtagne aktier ikke må overstige 10 pct. af den ansattes årsløn illusorisk.

Ud fra en samlet vurdering er det styrelsens opfattelse, at den skitserede nettoafregning med aktier er omfattet af begrebet differenceafregning, som det er formuleret i LL § 7 H, stk. 6.

Det er på den baggrund styrelsens vurdering, at LL § 7 H ikke kan anvendes, hvis parterne i forbindelse med udnyttelsen rent faktisk nettoafregner køberetten med aktier, der modsvarer værdien af køberetten

Det indstilles derfor, at spørgsmålet besvares med nej.

Ad spørgsmål 4:

Som nævnt ovenfor fremgår det desuden af LL § 7 H, stk. 2, nr. 7, at mindst en af parterne skal have ret til at kræve levering af/at levere det underliggende aktiv, hvis tegningsretten skal være omfattet af skattefrihed efter LL § 7 H.

Hvis det allerede fra start er aftalt, at køberetten kun kan udnyttes ved nettoafregning med aktier, der modsvarer værdien af køberetten er konsekvensen, at køberetten ikke er omfattet af skattefrihed efter LL § 7 H.

Har mindst en af parterne efter aftalen ret til at kræve levering af/at levere det underliggende aktiv er betingelsen i LL § 7 H, stk. 2 nr. 7 for skattefrihed efter LL § 7 som udgangspunkt opfyldt.

Uanset om betingelsen i LL § 7 H, stk. 2, nr. 7 er opfyldt følger det imidlertid af LL § 7 H, stk. 6 at en køberet, der udnyttes ved kontant udbetaling til den ansatte af køberettens værdi (differenceafregning) ikke omfattes af skattefrihed efter LL § 7 H.

Styrelsen indstiller på den baggrund at spørgsmål 4 ligeledes besvares med nej.

Ad spørgsmål 5:

Som aktieoptionen er skitseret erhverver den ansatte endelig ret til køberetten, når aktieoptionsaftalen tiltrædes.

På det tidspunkt skal den ansatte efter optionsvilkårene have besluttet, om køberetten skal give mulighed for at erhverve A-aktier eller B-aktier i selskabet

Selskabet ønsker afklaret, om den ansatte anses for at have afstået sin køberet, hvis beslutningen ændres, så køberetten vedrører en anden aktieklasse end den oprindelige efter, at den ansatte har fået tildelt køberetten, men før den ansatte har erhvervet aktierne.

Spørgsmålet er, om aktieoptionsaftalen må anses for ændret på så væsentlige punkter, at der er tale om ophør af en aftale og indgåelse af en ny.

Den praksis, der foreligger omkring ændringer i køberetsaftaler vedrører fortolkning af LL § 28. Praksis for LL § 28 må antages at finde anvendelse for køberetter omfattet af LL § 7 H.

Som det fremgår af LV 2004-4 A.B.1.12.1.1. har der været forelagt en række sager for Ligningsrådet, hvor man ville foretage ændringer i optionsaftaler omfattet af LL § 28. Ud fra en fortolkning af aftalerne har der været tale om så væsentlige ændringer i aftalerne, at der som udgangspunkt burde statueres afståelse og dermed beskatning. I visse af sagerne, der vedrørte omstruktureringer, har Ligningsrådet ud fra en formålsfortolkning af LL § 28 alligevel ikke statueret afståelsesbeskatning.

Ændringer, der ikke er selskabsretligt begrundet, vil dog som udgangspunkt medføre afståelsesbeskatning af den ansatte.

I den konkrete sag er ønsket om at kunne ændre aftalegrundlaget ikke selskabsretligt begrundet.

Ønsket om at ændre aftalen, så køberetten giver mulighed for at erhverve en anden aktieklasse (fra A-aktier til B-aktier eller omvendt) er af repræsentanten alene begrundet med, at der kan opstå situationer, hvor den ansatte ønsker at ændre valget.

Eksempler på væsentlige ændringer i aftalegrundlag kan efter praksis være ændring af aftalens parter, ændring af aftalens genstand, mængde, pris eller leveringstidspunkt.

Selskabet ønsker at fastholde exercisekurs og udnyttelsestidspunkt, selvom aktieoptionen efter ønske fra den ansatte ændres, så køberetten giver mulighed for at erhverve en anden aktieklasse (fra A-aktier til B-aktier eller omvendt).

Rettighederne knyttet til A-aktierne og B-aktierne adskiller bl.a. for såvidt angår udbytteret, stemmeret og fortegningsret, ligesom kursen på aktierne er forskellig.

Uanset om børskursen for aktieklasserne på tildelingstidspunktet ikke afviger meget fra hinanden og exercisekursen fastholdes, bevirker bestemmelser om forlods udbytteret, markant forskellig stemmevægt og fortegningsret til tegning af aktier i egen aktieklasse, at der er betydelig forskel på, om tegningsrettens underliggende aktie er A-aktier eller B-aktier.

Genstanden for selve køberetten må dermed anses for udskiftet, hvis der på udnyttelsestidspunktet erhverves en anden aktieklasse end den aktieklasse køberetten omfatter.

Hvis den ansatte vælger at udskifte aktieklassen efter køberetten er tildelt er det på den baggrund styrelsens opfattelse, at optionsaftalen må anses for ændret på så væsentlige punkter, at der er tale om ophør af en aftale og indgåelse af en ny.

Det indstilles, at der svares ja til spørgsmålet.

Ad spørgsmål 6:

Der spørges, om valg af anden aktieklasse inden udnyttelsen vil være til hinder for anvendelse af reglerne i Ligningslovens § 7 H.

Der henvises til besvarelsen af spørgsmål 5. Det er styrelsens opfattelse, at ændringerne er væsentlig og aftalen må anses for ophørt.

I overensstemmelse med ligningsrådets tidligere afgørelse udløser det afståelsesbeskatning jf. SKM2003.69LR.

Det indstilles at spørgsmålet besvares med et ja.