C.D.2.4.5.2.2 Underskudsbegrænsning ved væsentlig skift i selskabets ejerkreds – SEL § 12 D

Afsnittet beskriver reglerne om underskudsbegrænsning ved væsentlig skift i ejerkreds.

Afsnittet indeholder:

Væsentlig skift i ejerkreds

Et underskud fra et tidligere indkomstår kan ikke nedbringe den skattepligtige indkomst til et beløb mindre end selskabets eller foreningens positive nettokapitalindtægter. Se SEL § 12 D, stk. 1.

Dette gælder kun, hvis mere end 50 pct. af aktiekapitalen ved indkomstårets udløb ejes af andre aktionærer end ved begyndelsen af underskudsåret. Tilsvarende gælder, hvis andre aktionærer ved indkomstårets udløb end ved begyndelsen af underskudsåret råder over mere end 50 pct. af den samlede stemmeværdi. Se nedenfor "Væsentlig ændring i aktionærkredsens sammensætning".

Selskaber med ovennævnte ændring i ejerkredsen og underskud fra et tidligere indkomstår, der har indkomst fra udlejning af afskrivningsberettigede driftsmidler og skibe, erhvervet den 19. maj 1993 eller senere, kan ikke nedbringe den skattepligtige indkomst til et beløb mindre end selskabets positive nettokapitalindtægter med tillæg af indkomst fra disse aktiver.

TfS 1994, 630 LR omhandler et selskab S ApS, der drev virksomhed ved stilladsopsætning, -nedtagning og -udleje. S ApS ville købe datterselskabet D ApS, der havde et skattemæssigt underskud. Hele S ApS virksomhed skulle herefter overdrages til D ApS. Stilladsmateriellet skulle dog forblive i S ApS og udlejes til D ApS, der ville fortsætte stilladsvirksomheden. Ligningsrådet fandt, at D ApS udlejningsvirksomhed ville være omfattet af den fra og med 19. maj 1993, gældende underskudsbegrænsningsregel i LL § 15, stk. 5 (nu SEL § 12 D). Se også TfS 1995, 553 LR med Told- og Skattestyrelsens kommentarer.

Bestemmelsen regulerer kun adgangen til at fremføre underskud fra tidligere år. Der er således ingen begrænsninger ved modregning af indtægter og udgifter, der vedrører samme indkomstår, når den skattepligtige indkomst for dette indkomstår skal opgøres.

Salg af tomme selskaber

Underskudsfremførsel kan ikke ske, hvis selskabet på aftaletidspunktet for overdragelse af kapitalandele eller aftaler om ændring af råden over stemmeværdien i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet, dvs. et tomt selskab. Se SEL § 12 D, stk. 2.

Bestemmelsen i SEL § 12 D, stk. 2, 1. pkt., medfører, at der også indtræder underskudsbegrænsning, hvis selskabet mv. på tidspunktet for ændring i ejerforhold til kapitalandele eller andele eller for ændring af råden over stemmeværdien i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet. Som en konsekvens heraf er det i SEL § 12 D, stk. 2, 2. pkt. (vedrørende skuffeselskaber) præciseret, at underskudsbegrænsningen indtræder, uanset på hvilken måde et ejerskifte på mere end 50 pct. er kommet i stand.

Afgørende er således, om selskabet mv. på det tidspunkt, hvor der indgås aftale om overdragelse af kapitalandele mv. (eller om ændring af råden over stemmeværdien) er tomt. Hvis selskabet mv. på aftaletidspunktet for overdragelse af kapitalandele mv. er tomt, og der er aftalt overdragelser af kapitalandele for mere end 50 pct. af aktiekapitalen mv., anvendes bestemmelsen således. Bestemmelsen anvendes også, hvis der indgås to (eller flere) aftaler om overdragelser af kapitalandele i et tomt selskab mv., og hvor den enkelte aftale vedrører overdragelse af kapitalandele for mindre end 50 pct., men i alt for mere end 50 pct. i perioden.

Bestemmelsen anvendes derimod ikke, hvis der på et tidspunkt, hvor selskabet ikke er tomt, aftales overdragelse af kapitalandele for mere end 50 pct., og der på et andet tidspunkt inden for perioden, hvor selskabet mv. er tomt, indgås aftaler om overdragelser af kapitalandele for i alt mindre end 50 pct. Tilsvarende gælder for aftaler om ændring af råden over stemmeværdien.

Uden økonomisk risiko

Ved selskaber, der i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet, forstås selskaber, hvor den erhvervsmæssige aktivitet er ophørt, eller hvor den erhvervsmæssige aktivitet i selskabet er ubetydelig. Formuleringen kan dog også omfatte selskaber, hvor der på aftaletidspunktet for overdragelse af kapitalandele nok findes en ikke uvæsentlig erhvervsmæssig aktivitet i selskabet, men hvor der på dette tidspunkt er indgået en bindende aftale om mulighed for afhændelse af den erhvervsmæssige aktivitet. Det skyldes et ønske om at imødegå omgåelsesmuligheder.

Praksis

I SKM2013.797.SR bekræftede Skatterådet, at skattemæssige underskud i A bank A/S fortabes, idet A bank A/S ikke drev finansieringsvirksomhed og i det væsentlige var uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet på overdragelsestidspunktet. Endvidere var betingelsen om ejerskifte opfyldt, idet alle aktierne i A bank A/S var overdraget.

I SKM2005.299.LSR var der ikke grundlag for at nægte et selskab underskudsfremførsel jf. LL § 15, stk. 7 (nu SEL § 12 D, stk. 2), idet der på tidspunktet for ændringen af selskabets ejerforhold forelå erhvervsmæssig aktivitet med en vis økonomisk risiko, idet selskabet stadigvæk afholdt visse personaleudgifter og videreførte dets aktivitet. I TfS 2000, 1016 LSR anså Landsskatteretten et selskabs underskud for omfattet af reglerne om underskudsbegrænsning i LL § 15, stk. 7, idet selskabet i det væsentlige var uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet på tidspunktet for aftalen om overdragelse af anparterne i selskabet.

I SKM2002.116.VLR anførte Vestre Landsret, at aktierne i et selskab blev overdraget til en ny ejer den 1. september 1996. I indkomståret 1996 havde selskabet underskud. Landsretten lagde til grund, at underskuddet reelt var realiseret ved aktieoverdragelsen. På grundlag af oplysninger i selskabets regnskab fandt landsretten desuden, at selskabets drift reelt havde været indstillet i 20 måneder før aktieoverdragelsen, hvorfor selskabet på overdragelsestidspunktet ansås i alt væsentligt at være uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig virksomhed og således måtte betragtes som "tomt", efter LL § 15, stk. 7, 3. pkt. (nu SEL § 12 D, stk. 2), jf. herved bemærkningerne til lovforslaget. Begrænsningen i adgangen til at foretage fremførsel af underskud anvendtes derfor på den foreliggende situation.

I SKM2006.261.SR blev Skatterådet anmodet om ved bindende svar at tage stilling til, om et selskabs opkøb af aktierne eller majoriteten heraf i et andet selskab under de givne omstændigheder ville påvirke dette selskabs ret til at fremføre underskud til modregning i fremtidige overskud. Skatterådet kom frem til, at selskabet var uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet og derfor måtte betragtes som et "tomt selskab", jf. LL § 15, stk. 7, 3. pkt. (nu SEL § 12 D, stk. 2), og begrænsning i adgangen til at fremføre underskud blev anvendt i den foreliggende situation.

Tomme selskaber - jf. SEL § 33 A

Afgrænsningen af tomme selskaber er den samme som i SEL § 33 A, stk. 3. Efter denne regel er bestemmelsen i SEL § 33 A, stk. 1, om hæftelse for selskabsskat mv. ved overdragelse af kapitalandele til overpris begrænset til selskaber, der reelt er frigjort for risikoen ved erhvervsmæssig virksomhed. De gældende underskudsbegrænsningsregler ved fremførsel i nettokapitalindtægter eller erhvervsmæssige indtægter fra udlejning af afskrivningsberettigede driftsmidler og skibe anvendes fortsat - selv om selskabet mv. ikke er tomt.

Denne udvidelse gælder dog ikke skuffeselskaber, hvis selskabet eller foreningen fra stiftelsen og indtil tidspunktet for aftalen om overdragelse af kapitalandele eller andele eller aftale om ændring af råden over stemmeværdien ikke har drevet erhvervsmæssig virksomhed. Undtagelsen indebærer ingen ændring af den gældende begrænsning af adgangen til at fremføre underskud i nettokapitalindtægter og leasingindtægter.

Udtrykket "overdragelse af kapitalandele" omfatter ikke umiddelbart ejerskifte, der er sket ved kapitalforhøjelser mv.

Afgrænsning af tomt selskab - holdingselskaber

Det er afgørende, om der er en økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet i selskabet selv eller ved datterselskabers (eller datterselskabers datterselskabers) erhvervsmæssige aktivitet. Se SEL § 12 D, stk. 2. Et datterselskab afgrænses som et selskab, hvori et andet selskab (moderselskab) ejer mindst 25 pct. af aktiekapitalen. Det vil sige, at et holdingselskab herefter ikke i alle tilfælde skal anses for at være »tomt« efter SEL § 12 D, stk. 2.

Hvis aktiebesiddelsen er mindre end 25 pct., er der ikke tale om et datterselskab. Det er således ikke tilstrækkeligt til at undgå underskudsbegrænsning, at der er en økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet i et selskab, hvori aktiebesiddelsen er mindre end 25 pct.

Et holdingselskab, der ikke selv har økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet, er efter bestemmelsen kun »tomt«, hvis enten datterselskaberne er uden erhvervsmæssig aktivitet, eller datterselskabernes erhvervsmæssige aktivitet er ubetydelig. Det samme gælder, hvis der i datterselskaberne nok er en betydelig erhvervsmæssig aktivitet, men hvor der er indgået en bindende aftale om at afhænde den erhvervsmæssige aktivitet til en pris, der enten er fastsat eller kan fastsættes ensidigt af selskabet eller erhververen.

Udøver datterselskabet derimod en erhvervsmæssig aktivitet, hvortil der er knyttet en økonomisk risiko, er datterselskabets økonomiske betydning for moderselskabet afgørende for, om moderselskabet må anses for i det væsentlige at være uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet. Derimod er datterselskabets størrelse uden selvstændig betydning, idet det afgørende kun er datterselskabets relative økonomiske betydning for moderselskabet. Afgørende er således kun, om datterselskabet har en så ringe økonomisk betydning for moderselskabet, at moderselskabet må anses for i det væsentlige at være uden økonomisk risiko ved den erhvervsmæssige aktivitet i datterselskabet.

Ved opgørelsen af et datterselskabs relative økonomiske betydning for moderselskabet kan der lægges vægt på følgende økonomiske nøgletal i datterselskabet i forhold til de tilsvarende tal i moderselskabet:

Der skal i det enkelte tilfælde foretages en konkret vurdering af nøgletallene for datterselskabet i forhold til moderselskabets tilsvarende nøgletal.

Væsentlig ændring i aktionærkredsens sammensætning

Begrænsningen i underskudsfremførsel sker kun, hvis aktionærkredsens sammensætning er væsentligt ændret. Bedømmelsen heraf sker ved at sammenligne aktionærkredsen ved begyndelsen af det indkomstår, der udviser underskud, med aktionærkredsen ved udløbet af det indkomstår, hvori underskuddet ønskes fradraget. Handel med aktierne i selskabet i den mellemliggende periode får kun betydning, hvis aktionærkredsens sammensætning ved indkomstårets udløb påvirkes heraf. Bedømmelsen skal foretages særskilt for hvert enkelt indkomstår.

Ved bedømmelsen af, om andre aktionærer råder over mere end 50 pct. af aktiekapitalen eller stemmeværdien, er det uden betydning, hvorledes indflydelsen er opnået. Ændringen i indflydelsen kan fx være sket ved overdragelse af aktier, forhøjelse eller nedsættelse af aktiekapitalen eller vedtægtsændringer, der ændrer aktiernes stemmeværdi. Derimod vil erhvervelse af forkøbsrettigheder eller køberettigheder til aktierne normalt ikke få betydning for selskabets adgang til at fremføre underskud. Der kan dog i det enkelte tilfælde foretages en vurdering af, om erhvervelse af fx køberettigheder sker på sådanne vilkår, at der i realiteten er sket en overdragelse af aktierne eller den hertil knyttede stemmeværdi. På tilsvarende måde kan salg af aktier til de gamle aktionærer før indkomstårets udløb med efterfølgende tilbagekøb tilsidesættes, hvis der ikke er tale om en reel overdragelse af aktierne.

Fordelingen af aktier eller stemmeværdi mellem de enkelte aktionærer skal være ændret med mere end 50 pct., før retten til underskudsfremførsel begrænses.

I TfS 1999, 660 LSR kunne et selskabs underskud fra indkomståret 1992 ikke fremføres til fradrag ved indkomstopgørelserne for 1996 og 1997. Underskuddet ansås for omfattet af reglerne i LL § 15, stk. 7 og 8 (nu SEL § 12 D), om begrænsning af adgangen til underskudsfremførsel, uanset at underskuddet var opstået efter overdragelsen af aktiekapitalen til den nye aktionær den 1. september 1992.

Eksempel på ændring i den procentvise fordeling af aktiekapital i et selskab:

Begyndelse underskudsår

Udløb indkomstår

Ændring i procentpoint

A

40

0

- 40

B

40

25

- 15

C

10

25

+ 15

D

10

25

+ 15

E

0

25

+ 25

+ 55

- 55

I eksemplet er den samlede ændring større end 50 pct., og underskuddet kan derfor ikke nedbringe indkomstårets skattepligtige indkomst til et beløb mindre end selskabets nettokapitalindtægter med tillæg af indkomst fra udlejning af afskrivningsberettigede driftsmidler og skibe, erhvervet den 19. maj 1993 eller senere.

Praksis

I et konkret tilfælde var et underskud i et datterselskab ikke omfattet af begrænsningsreglen, hvor moderselskabet, der var børsnoteret, ophørte ved skattefri fusion med et andet børsnoteret selskab Se TfS 1991, 269 LSR.

I afgørelsen, SKM2014.577.SR, er det fastslået, at selskabsskattelovens § 12 D også finder anvendelse i relation til opgørelsen af indkomst i udenlandske CFC-selskaber.

Et selskabs nettokurstabskonto vedrørende aktier, jf. § 22, stk. 9, i lov nr. 525 af 12. juni 2009, samt fremførte kildeartsbegrænsede tab på aktier, jf. ABL § 43, stk. 3, kunne uden begrænsning fremføres til modregning i selskabets fremtidige gevinster på skattepligtige porteføljeaktier, uanset hele aktiekapitalen blev overdraget til en ny uafhængig ejer. Se SKM2015.42.SR. Ejerskifte af mere end 50 pct. af kapitalen i et selskab efter SEL § 12, påvirker alene selskabets adgang til at anvende fremførte skattemæssige underskud.

Nettokapitalindtægter

Begrænsningen af retten til at fremføre underskud omfatter kun nettokapitalindtægter med tillæg af indkomst fra udlejning af afskrivningsberettigede driftsmidler og skibe. Der er ikke herudover begrænsninger i retten til at fremføre underskud til modregning i erhvervsmæssig indkomst uanset, at selskabets aktionærkreds ændres væsentligt.

Nettokapitalindtægter opgøres efter SEL § 12 D, stk. 3, som summen af

Der indgår kun indtægter og udgifter, der har betydning for opgørelsen af den skattepligtige indkomst.

Indkomsten fra udlejning af afskrivningsberettigede driftsmidler og skibe skal opgøres netto således, at indkomsten skal nedbringes med de foretagne afskrivninger og tilsvarende forhøjes med eventuelle genvundne afskrivninger.

Transparens i moderselskaber- og foreninger - SEL § 12 D, stk. 5

Efter SEL § 12 D, stk. 5, anvendes begrænsningsreglerne i SEL § 12 D, stk. 1 og 2, også, hvis et underskudsselskab (datterselskab eller datterforening) overdrages ved overdragelse af aktierne i et moderselskab eller moderforeningen.

Hvis et selskab, der er omfattet af SEL § 1, stk. 1, nr. 1, 2 eller 4, eller et tilsvarende selskab mv., der er omfattet af SEL § 2 A, stk.1, ejer 25 pct. eller derover (moderselskabet eller moderforeningen) af aktiekapitalen i et andet selskab (datterselskabet eller af andelene i en anden forening, datterforeningen) anses ikke moderselskabet eller moderforeningen, men aktionærerne i moderselskabet eller deltagerne i moderforeningen ved anvendelsen af SEL § 12 D, stk. 5, for at eje aktierne i datterselskabet eller andelene i datterforeningen efter deres forholdsmæssige andel af moderselskabets aktiekapital eller af moderforeningens andele. Tilsvarende anses aktionærerne i moderselskabet for at råde over stemmeværdien i datterselskabet efter deres forholdsmæssige andel af stemmeværdien i moderselskabet.

Når et datterselskabs aktionærkreds skal opgøres, skydes moderselskabet ud som aktionær og i stedet anses aktionærerne i moderselskabet som aktionærer. Hvis moderselskabet igen ejes af et andet selskab, er det aktionærforholdene i dette selskab, der er afgørende.

Reglen medfører, at overdragelser af aktier i en koncerns moderselskab kan få virkning for adgangen til at fremføre underskud i samtlige koncernselskaber.

Praksis

TfS 2000, 434 LR omhandler selskab A A/S, der er datterselskab af selskab B. Selskab A A/S anmodede Ligningsrådet om at tage stilling til, om koncernmoderselskabet E's salg af aktierne i datterselskab B til dets andet datterselskab C ved selskab C's efterfølgende fusion med sit datterselskab D havde medført, at 50 pct. eller mere af aktierne i selskab A A/S havde skiftet ejer. Hvis der ved salget og den efterfølgende fusion var sket et ejerskifte på 50 pct. eller mere af aktierne i A, ville konsekvensen være, at der skulle ske underskudsbegrænsning af ellers fremførselsberettigede underskud ved fusionen. Det var Ligningsrådets opfattelse, at der ikke var sket et ejerskifte på 50 pct. af kapitalen i A A/S ved salget af aktierne i B til C og C's fusion med D. Ligningsrådet udtalte i sagen, at det ikke var nødvendigt at foretage en kvalifikation af koncernens moderselskab E. Uanset om dette selskab efter danske skatteretlige regler kunne betragtes som svarende til et kommanditselskab (og det således i sig selv ville være skatteretligt transparent), eller om en kvalifikation ville føre til, at der var tale om et selskab omfattet af SEL § 1, vil en anvendelse af transparens-reglen i LL § 15, stk. 10, 6. pkt., jf. LL § 15, stk. 10, 1. pkt. (nu SEL § 12 D, stk. 5), altid føre til den ultimative aktionær. En ultimativ aktionær vil i sagens natur altid være enten en eller flere fysiske personer eller en eller flere selvejende institutioner. Ifølge det, der var forelagt for Ligningsrådet, var der kun en fysisk person som ejer i den periode, der var relevant for vurderingen af, om der kunne ske fradrag for underskuddet.

Hvis moderselskabet ikke ejer alle aktierne i datterselskabet, anvendes bestemmelsen kun på den aktiepost, som moderselskabet ejer. Hvis et moderselskab mellem begyndelsen af underskudsåret og afslutningen af det indkomstår, hvori underskuddet ønskes fradraget, har nedbragt sin ejerandel til mindre end 25 pct. eller forhøjet sin ejerandel til 25 pct. eller derover, anvendes reglerne i SEL § 12 D, stk. 5 og 6, ved afgørelsen af, om der er sket ejerskifte. Derved sikres, at der ikke sker underskudsbegrænsning som følge af, at 25 pct.-grænsen passeres, medmindre der reelt er sket et samlet ejerskifte på mere end 50 pct. Det er desuden uden betydning, om 25 pct.-grænsen passeres som følge af, at selskabet har købt eller solgt aktier i underskudsselskabet.

Bestemmelsen omfatter også de tilfælde, hvor grænsen passeres som følge af, at andre aktionærer ændrer deres aktiebesiddelse i underskudsselskabet. Bestemmelsen omfatter eksempelvis også det tilfælde, hvor et selskab med en ejerandel på 25 pct. ikke deltager i en kapitalforhøjelse i underskudsselskabet, således at selskabets ejerandel derved kommer under 25 pct.

Tilsvarende gælder for moderselskaber, hvis aktier ikke er optaget til handel på et reguleret marked og moderforeninger, der har hjemsted i et land inden for Den Europæiske Union, Grønland eller Færøerne eller i en stat med hvilken Danmark har indgået en DBO. Dog gælder dette kun, hvis ejerandele i datterselskabet mellem begyndelsen af underskudsåret og afslutningen af det indkomstår, hvori underskuddet ønskes fradraget, er overdraget til enten moderselskabet eller et andet datterselskab, hvori moderselskabet i den nævnte periode ejer mindst 25 pct. af ejerandelene. Se SEL § 12 D, stk. 5 og 6.

Reglen om, at aktionærforholdene i et moderselskab har betydning for datterselskabets adgang til at fremføre underskud, gælder ikke aktionærforholdene i moderselskaber, hvis aktier er optaget til handel på et reguleret marked. I disse tilfælde anses moderselskabet og ikke aktionærerne i moderselskabet som ejer af aktierne i datterselskabet og dettes eventuelle datterselskaber.

Koncerninterne overdragelser - ikke fradragsbegrænsning

Visse koncerninterne aktieoverdragelser vil ikke beskære underskudsselskabets fremførselsadgang. Hvis et moderselskab overdrager et helejet selskab til moderselskabets danske søsterselskab, vil aktionærerne i det selskab, der udgør toppen af koncernen eller selve selskabet, hvis dette er udenlandsk eller selskabets aktier er optaget til handel på et reguleret marked, stadigvæk anses som aktionærer i underskudsselskabet. Aktieoverdragelsen får derfor ingen virkning for underskudsselskabet.

Normalt vil begrænsningen af et selskabs ret til at fremføre underskud fra et tidligere indkomstår ved et ejerskifte ikke få betydning for overførsel af underskud mellem sambeskattede selskaber, fordi underskud fra før sambeskatningens påbegyndelse efter reglerne i SEL § 31, kun kan bringes til fradrag i overskud indtjent af samme selskab. Som følge af SEL § 12 D, stk. 3, kan underskudsfremførslen dog begrænses i en sambeskattet koncern, hvis et moderselskab, hvis aktier ikke er optaget til handel på et reguleret marked, skifter ejerkreds. Et eventuelt underskud opstået under sambeskatningen, som et selskab ikke kan modregne i sine egne kapitalindtægter, kan heller ikke modregnes i nettokapitalindtægter indtjent af de øvrige selskaber omfattet af sambeskatningen.

Overgang for moderselskaber omfattet af SEL § 12 D, stk. 6

Efter SEL § 12 D, stk. 6, 2. pkt., kan et moderselskab, hvis aktier er blevet optaget til handel på et reguleret marked mellem begyndelsen af underskudsåret og afslutningen af det indkomstår, hvori underskuddet ønskes fradraget, dog med fremtidig virkning vælge at anvende reglerne i SEL § 12 D, stk. 5, hvis aktierne i moderselskabet er noteret på navn. Hvis aktierne i et moderselskab i samme periode som nævnt i SEL § 12 D, stk. 6, 2. pkt., ophører med at være optaget til handel på et reguleret marked, anses dette ikke for et ejerskifte ved anvendelsen af SEL § 12 D, stk. 1 og 2. Ved en aktieombytning, hvor et selskabs ejerkreds efter SEL § 12 D, stk. 6, 1. pkt., skifter fra aktionærerne i et selskab, hvis aktier ikke er optaget til handel på et reguleret marked, til et selskab, hvis aktier er optaget til handel på et reguleret marked, kan sidstnævnte selskab med fremtidig virkning vælge at anvende reglerne i SEL § 12 D, stk. 5, hvis aktierne er noteret på navn. SEL § 12 D, stk. 5, anvendes også for moderselskaber, hvis aktier ikke er optaget til handel på et reguleret marked og moderforeninger, der har hjemsted i en stat, med hvilken Danmark har indgået en DBO, Grønland eller Færøerne eller i et land inden for Den Europæiske Union. Det gælder dog kun, hvis ejerandele i datterselskabet mellem begyndelsen af underskudsåret og afslutningen af det indkomstår, hvori underskuddet ønskes fradraget, er overdraget til enten moderselskabet efter SEL § 12 D, stk. 6, 6. pkt., eller et andet datterselskab, hvori moderselskabet i den nævnte periode ejer mindst 25 pct. af ejerandelene. SEL § 12 D, stk. 6, 5. og 6. pkt., anvendes også for foreninger.

Ændringer omfatter således i hovedtræk følgende situationer:

Eksempel - aktieombytning

Et børsnoteret selskab (nu: et selskab hvis aktier er optaget til handel på reguleret marked) A med 300 aktionærer og en aktiekapital på 100 mill. kr. og et ikke-børsnoteret selskab B med 5 aktionærer og en aktiekapital på 200 mill. kr. beslutter at foretage en aktieombytning.

Aktieombytningen sker ved, at aktierne i B apportindskydes i A mod vederlag i aktier i A (nom. 200 mill. kr.). A bliver således det erhvervende selskab. B's aktionærer erhverver ved aktieombytningen mere end 50 pct. af aktiekapitalen i A, således at B's aktionærer indirekte fortsat ejer mere end 50 pct. af aktiekapitalen i datterselskabet B.

Under selskab B findes et datterselskab B1 med underskud. Efter SEL § 12 D, stk. 6, sker der et »teknisk« ejerskifte i B1, idet B1's ejer efter aktieombytningen vil blive anset for at være det børsnoterede selskab A, mens i stedet aktionærerne i B før aktieombytningen blev anset for at være ejere. Der sker med andre ord et "teknisk" ejerskifte på 100 pct. Dette har som konsekvens, at underskuddet i B1 begrænses efter de regler, der er fastsat i SEL § 12 D, stk. 1 og 2.

Reglen i SEL § 12 D, stk. 6, 4. pkt., indebærer, at selskab A kan vælge, at dets aktionærer skal anses for at være ejere af B1. De "gamle" aktionærer i B ejer 2/3 af aktiekapitalen af A, hvilket vil sige, at der efter reglen i SEL § 12 D, stk. 6, 4. pkt., er sket et ejerskifte i selskab B1 med kun 1/3 som følge af aktieombytningen. Der sker således ingen begrænsning af underskuddet i B1. Selvom det børsnoterede selskab har valgt, at dets aktionærer ved aktieombytningen, hvor det bliver det erhvervende selskab, skal anses for at være ejere, kan der ske underskudsbegrænsning i datterselskabet. Det vil være tilfældet, hvis der i den relevante periode er sket et ejerskifte i det børsnoterede selskab på mere end 50 pct.

Udenlandske selskaber

Efter reglerne i SEL § 12 D, stk. 6, 5. pkt., skal SEL § 12 D, stk. 5, - som udgangspunkt - også anvendes, når et selskab, hvis aktier ikke er optaget til handel på et reguleret marked har hjemsted i en stat, med hvilken Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst, Grønland eller Færøerne, eller i et land inden for den Europæiske Union.

Det vil sige, at dette selskabs aktionærer skal anses for at være ejere af det danske datterselskab ved afgørelsen af, om der er sket et ejerskifte i selskabet på mere end 50 pct. Dette gælder efter SEL § 12 D, stk. 6, 6. pkt., dog kun, hvis kapitalandele i det danske datterselskab mellem begyndelsen af underskudsåret og afslutningen af det indkomstår, hvori underskuddet ønskes fradraget, er overdraget til enten moderselskabet eller et andet datterselskab, hvori moderselskabet direkte eller indirekte ejer mindst 25 pct. af aktiekapitalen.

Afgørende for, om der skal ske underskudsbegrænsning i det danske datterselskab, er således, om kredsen af aktionærer i det udenlandske moderselskab, der skal anses for at være ejer af det danske datterselskab, ændres med mere end 50 pct. Reglerne skal efter SEL § 12 D, stk. 6, 5. og 6. pkt., også anvendes for foreninger. Reglerne om gennemsigtighed efter SEL § 12 D, stk. 6, 2.-4. pkt., anvendes også i det omfang de pågældende regler efter deres indhold er anvendelige.

Oversigt over afgørelser, domme, kendelser, SKAT-meddelelser med videre

Skemaet viser relevante afgørelser på området:

Afgørelse samt evt. tilhørende SKAT-meddelelse

Afgørelsen i stikord

Yderligere kommentarer

Højesteretsdomme

SKM2003.482.HR

Moderselskabs låneoptagelse hos koncernforbundent selskab, der blev anvendt til en kontant kapitalforhøjelse i et datterselskab, der var et finansielt underskudsselskab, med henblik på indtjening i dette selskab. Datterselskabet udlånte beløbet til et koncernforbundent selskab, som anvendte det til anskaffelse af aktier.

Den valgte fremgangsmåde var begrundet i et ønske om at etablere en ordning, som gjorde det muligt for datterselskabet at udnytte den adgang til at fremføre tidligere års underskud til modregning i renteindtægter, som bestod efter de dagældende bestemmelser i ligningslovens § 15, stk. 1, jf. stk. 5 og stk. 7, nr. 3. En sådan ordning, der kunne have været etableret, uden at der blev ydet lån mellem de koncernforbundne selskaber, må karakteriseres som en lovlig udnyttelse af den udtrykkelige undtagelse for finansielle underskudsselskaber i ligningslovens § 15, stk. 7, nr. 3 (nu SEL § 12 D, stk. 7).

Landsretsdomme

SKM2002.116.VLR

Aktierne i et selskab blev overdraget til en ny ejer den 1. september 1996. I indkomståret 1996 havde selskabet underskud. Landsretten lagde til grund, at underskuddet reelt var realiseret ved aktieoverdragelsen. På grundlag af oplysninger i selskabets regnskab fandt landsretten desuden, at selskabets drift reelt havde været indstillet i 20 måneder før aktieoverdragelsen, hvorfor selskabet på overdragelsestidspunktet ansås i alt væsentligt at være uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig virksomhed og således måtte betragtes som "tomt", efter LL § 15, stk. 7, 3. pkt. (nu SEL § 12 D, stk. 2).

Landsskatteretskendelser

SKM2005.299.LSR

Der var ikke grundlag for at nægte et selskab underskudsfremførsel jf. LL § 15, stk. 7 (nu SEL § 12 D, stk. 2), idet der på tidspunktet for ændringen af selskabets ejerforhold forelå erhvervsmæssig aktivitet med en vis økonomisk risiko, idet selskabet stadigvæk afholdt visse personaleudgifter og videreførte dets aktivitet

TfS2000.1016.LSR

Landsskatteretten anså et selskabs underskud for omfattet af reglerne om underskudsbegrænsning i LL § 15, stk. 7 (nu SEL § 12 D, stk. 2) , idet selskabet i det væsentlige var uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet på tidspunktet for aftalen om overdragelse af anparterne i selskabet.

TfS1999.660.LSR

Et selskabs underskud fra indkomståret 1992 kunne ikke fremføres til fradrag ved indkomstopgørelserne for 1996 og 1997. Underskuddet ansås for omfattet af reglerne i LL § 15, stk. 7 og 8 (nu SEL § 12 D), om begrænsning af adgangen til underskudsfremførsel, uanset at underskuddet var opstået efter overdragelsen af aktiekapitalen til den nye aktionær den 1. september 1992.

TfS1991.269.LSR

Et underskud i et datterselskab var ikke omfattet af begrænsningsreglen, hvor moderselskabet, der var børsnoteret, ophørte ved skattefri fusion med et andet børsnoteret selskab.

SKAT

xSKM2016.386.SRx

Skatterådet bekræftede, at A A.m.b.a.'s apportindskud af aktierne i B A/S og aktierne i C A/S til et nystiftet selskab ikke medførte begrænsninger i adgangen til underskudsfremførsel i selskaberne B A/S, F A/S og E A/S, jf. selskabsskattelovens § 12 D, stk. 1, jf. selskabsskattelovens § 12 D, stk. 5.

xSKM2016.371.SRx

Skatterådet bekræftede, at der ikke skete ejerskifte eller ændring af råden af stemmerettigheder med mere end 50 pct. med den påtænkte disposition, og at der dermed ikke ville ske underskudsbegrænsning efter selskabsskattelovens § 12 D, stk. 1 og 2.

Skatterådet lagde vægt på, at transparensreglen i selskabsskattelovens § 12 D, stk. 5, fandt anvendelse, og med gennemførelsen af dispositionen fandt selskabsskattelovens § 12 D, stk. 6, sidste pkt., anvendelse, således at ejerskifte blev målt i forhold til aktionærkredsen, A og B, selvom N A/S kom til at eje mindre end 25 pct. (3 pct.).

SKM2015.371.SR

Skatterådet kunne ikke bekræfte, at der ikke indtrådte underskudsbegrænsning efter selskabsskattelovens § 12 D, stk. 2, i A A/S ved den påtænkte overdragelse af 51 pct. af selskabskapitalen. Skatterådet lagde til grund, at der mellem D ApS og E ApS bindende var aftalt en samlet plan for dispositionerne og overdragelsen af A A/S. Det indgik i det således aftalte forløb, at for at overdrage underskudsselskabet A A/S og undgå en underskudsbegrænsning, skulle dispositionerne 1-4 gennemføres først. Skatterådet lagde vægt på, at med disposition 2, hvor E ApS udlånte 4.840.000 kr. til A A/S, og til sikkerhed for lånet gav D ApS til långiver underpant i dennes ejerandel på 51 pct. af A A/S. Idet O og P ikke var interesseforbundne parter, lagde Skatterådet til grund, at underpanten alene blev givet for at sikre den endelige gennemførelse af overdragelsen af ejerandelen på 51 pct. i underskudsselskabet A A/S fra D ApS til E ApS.

SKM2015.289.SR

Skatterådet bekræftede, at der ikke ville indtræde underskudsbegrænsning efter selskabsskattelovens § 12 D, stk. 2, hvis samtlige selskabets aktier blev solgt til en ny aktionær i 2015. Der var to betingelser, som begge skulle være opfyldt for, at der ikke ville indtræde underskudsbegrænsning, dels skulle virksomheden have erhvervsmæssig aktivitet, og dels skulle omfanget af virksomheden ikke være af underordnet betydning. Den første betingelse var opfyldt, idet virksomheden med udlejningen af ejendommen havde givet overskud og ville også gøre det i fremtiden. Dermed var det afgørende, om den anden betingelse var opfyldt, om virksomhedens omfang var af underordnet betydning, dvs. om aktiviteten var ophørt eller var ubetydelig. Skatterådet lagde vægt på, at selskabets aktiver ikke hovedsageligt bestod af en likvid pengebeholdning og værdipapirer, og at selskabets passiver ikke hovedsageligt bestod af skyldig eller latent selskabsskat samt eventuelle andre skyldige skatter og afgifter.

SKM2015.42.SR

Et selskabs nettokurstabskonto vedrørende aktier, jf. § 22, stk. 9, i lov nr. 525 af 12. juni 2009, samt fremførte kildeartsbegrænsede tab på aktier, jf. ABL § 43, stk. 3, kunne uden begrænsning fremføres til modregning i selskabets fremtidige gevinster på skattepligtige porteføljeaktier, uanset hele aktiekapitalen blev overdraget til en ny uafhængig ejer. Ejerskifte af mere end 50 % af kapitalen i et selskab efter SEL § 12, påvirker alene selskabets adgang til at anvende fremførte skattemæssige underskud.

SKM2014.577.SR

Skatterådet fandt, at selskabsskattelovens § 12 D, fandt anvendelse i relation til opgørelsen af indkomst i udenlandske CFC-selskaber. Konsekvensen af ordlyden i selskabsskattelovens § 32, stk. 9, og lovens forarbejder var, at CFC-datterselskabets fremførte og overførte underskud højst kan medregnes med et beløb svarende til underskuddet opgjort efter danske regler, herunder underskudsbegrænsning ved ejerskifte, jf. selskabsskattelovens § 12 D.

SKM2013.797.SR

Skatterådet bekræftede, at skattemæssige underskud i A bank A/S fortabes, idet A bank A/S ikke drev finansieringsvirksomhed og i det væsentlige var uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet på overdragelsestidspunktet. Endvidere var betingelsen om ejerskifte opfyldt, idet alle aktierne i A bank A/S var overdraget.

SKM2006.261.SR

Et selskabs opkøb af aktierne eller majoriteten heraf i et andet selskab under de givne omstændigheder ville påvirke dette selskabs ret til at fremføre underskud. Skatterådet kom frem til, at selskabet var uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet og derfor måtte betragtes som et "tomt selskab" jf. LL § 15, stk. 7, 3 pkt. (nu SEL § 12 D, stk. 2), hvorfor begrænsning i adgangen til at fremføre underskud blev anvendt i den foreliggende situation.

TfS2000.434.LR

Sagen omhandlede selskab A A/S, der var datterselskab af selskab B. Selskab A A/S anmodede Ligningsrådet om at tage stilling til, om koncernmoderselskabet E's salg af aktierne i datterselskab B til dets andet datterselskab C ved selskab C's efterfølgende fusion med sit datterselskab D havde medført, at 50 pct. eller mere af aktierne i selskab A A/S havde skiftet ejer. Hvis der ved salget og den efterfølgende fusion var sket et ejerskifte på 50 pct. eller mere af aktierne i A, ville konsekvensen være, at der skulle ske underskudsbegrænsning af ellers fremførselsberettigede underskud ved fusionen. Det var Ligningsrådets opfattelse, at der ikke var sket et ejerskifte på 50 pct. af kapitalen i A A/S ved salget af aktierne i B til C og C's fusion med D.

TfS1994.630.LR

S ApS ville købe datterselskabet D ApS, der havde et skattemæssigt underskud. Hele S ApS' virksomhed skulle herefter overdrages til D ApS. Stilladsmateriellet skulle dog forblive i S ApS og udlejes til D ApS, der ville fortsætte stilladsvirksomheden. Ligningsrådet fandt, at D ApS udlejningsvirksomhed ville være omfattet af den fra og med 19. maj 1993 gældende underskudsbegrænsningsregel i LL § 15, stk. 5 (nu SEL § 12 D, stk. 1).