Dokumentets metadata

Driftsomkostninger - bonus - rådgiverudgifter - salg af selskab

Sagerne drejede sig om, hvorvidt et selskab havde fradragsret for udgifter til bonus til visse medarbejdere samt omkostninger til et antal rådgivere, jf. statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a. Samtlige udgifter var afholdt som konsekvens af et udefra kommende tilbud om overtagelse af aktierne i selskabet. Landsretten fandt, at dette tilbud måtte anses for rettet mod selskabets aktionærer.En del af indsatsen fra selskabets medarbejdere og rådgivernes side blev brugt på - i aktionærernes interesse - at opnå den bedst mulige pris for aktierne. Udgifterne blev dog også brugt på at overholde selskabets børsretlige forpligtelser, herunder forpligtelsen til at udarbejde en redegørelse til selskabets aktionærer om overtagelsestilbuddets fordele og ulemper.Landsretten fastslog, at de udgifter, der var afholdt for, at selskabet kunne overholde dets børsretlige forpligtelser i anledning af overtagelsestilbuddet, ikke kunne anses for udgifter, der vedrørte driften. Omkostningerne var dermed ikke fradragsberettigede efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a, uanset om der måtte være en driftsmæssig fordel knyttet til børsnoteringen. Landsretten afviste i den forbindelse, at de afholdte udgifter havde karakter af en årligt tilbagevendende afgift (noteringsafgift), svarende til den som Højesteret i UfR 1980, 712/2H tillod fradrag for.Landsretten fandt ikke, at selskabet havde godtgjort, at udgifterne til bonus havde den fornødne tilknytning til selskabets drift, og ikke til salget af aktierne i selskabet. Det kunne i den forbindelse ikke tillægges afgørende betydning, at bonus ville blive udbetalt, uanset om selskabet blev solgt. Landsretten afviste i den forbindelse selskabets anbringende om, at Skatteministeriet var bundet af en angivelse i Ligningsvejledningen fra 2005 af, at alle erhvervsmæssigt betingede lønudgifter kunne fradrages.På tilsvarende vis fandt landsretten ikke, at selskabet havde godtgjort, at de afholdte rådgiverudgifter, havde den fornødne tilknytning til selskabets drift. Der var derfor ikke fradrag herfor efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a, hvilket gjaldt uanset om en del af det udførte arbejde også ville kunne anvendes ved selskabets fremtidige drift.

Parter

Skatteministeriet
(Kammeradvokaten v/advokat Steffen Sværke)

mod

H1 A/S
(advokat Søren Lehmann Nielsen)

og

H1 A/S
(advokat Søren Lehmann Nielsen)

mod

Skatteministeriet
(Kammeradvokaten v/advokat Steffen Sværke)

Afsagt af landsdommerne

Mogens Kroman, Ole Græsbøll Olesen og Mette Frimodt Hansen (kst.)

Sagens baggrund og parternes påstande

Disse sager drejer sig om, hvorvidt H1 A/S som driftsomkostninger efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a, har fradrag for henholdsvis bonus udbetalt til visse medarbejdere i 2005 og nogle rådgiverudgifter afholdt i 2005, alt i tilknytning til salg af aktiekapitalen i H1 A/S.

Sagen B-3990-11, der er anlagt ved byretten den 9. november 2011, er ved kendelse af 14. december 2011 henvist til behandling ved Østre Landsret i medfør af retsplejelovens § 226, stk. 1.

Sagen B-88-12, der er anlagt ved byretten den 10. november 2011, er ved kendelse af 4. januar 2012 henvist til behandling ved Østre Landsret i medfør af retsplejelovens § 226, stk. 1.

Skatteministeriet har i sag B-3990-11 nedlagt påstand om, at H1 A/S' skattepligtige indkomst for indkomståret 2005 forhøjes med 10.059.374 kr.

H1 A/S har heroverfor påstået frifindelse.

I sag B-88-12 har H1 A/S nedlagt påstand om, at Skatteministeriet tilpligtes at genoptage skatteansættelsen for H1 A/S for indkomståret 2005 i henhold til skatteforvaltningslovens § 26, stk. 2, og indrømme selskabet fradrag for 9.363.861 kr.

Skatteministeriet har heroverfor påstået frifindelse.

Sagsfremstilling

Afsnittet om sagsfremstilling er udeladt af hensyn til SKATs tavshedspligt, jf skatteforvaltningslovens § 17.

Forklaringer

Der er i landsretten afgivet forklaring af koncernregnskabschef LE, der har forklaret blandt andet, at han stort set havde samme ansvarsområde dengang som nu, nemlig koncernregnskabet. I 2005 var det stadig nyt at aflægge regnskab efter IFRS-standarderne, hvorfor de hele tiden overvejede, om de gjorde det rigtigt. Regnskabsmeddelelsen for 4. kvartal 2005 skulle være færdig i februar 2006. Han modtog selv bonus, og han var med til at udpege, hvem der skulle have bonus. Han kan vedstå sin redegørelse af 26. marts 2012, som han har brugt 3 - 4 timer på at lave. Han gennemgik sine e-mails vedrørende projektet samt andet elektronisk materiale i forbindelse med udarbejdelsen af redegørelsen.

Buddet på H1 betød, at det var nødvendigt at tage stilling til, hvordan virksomheden kunne drives videre. Man måtte overveje, hvorfor nogen ville give mere for virksomheden end den var værdiansat til. Der var for så vidt tale om sædvanlige overvejelser, som blev aktualiserede af buddet. Hvis deres indtjening på et område var mindre end andre virksomheder på markedet, sammenlignende de med, hvad de andre gjorde. De gik et spadestik dybere end sædvanligt og vendte hver en sten i forretningen. Forretningsplaner og budgetter blev løbende justeret. Bestyrelsen ville i hele processen have et billede af, hvordan koncernen forventedes at udvikle sig. Alt hvad de lavede blev genbrugt, således at det både blev anvendt af bestyrelsen og F1. Økonomisk sekretariat styrede på sædvanligvis, hvilke oplysninger der var brug for. Oplysningerne blev indarbejdet i en værdiansættelsesmodel, som kunne sige noget om værdien af virksomheden. Bestyrelsen fik oplysningerne for at forholde sig til værdien af virksomheden, hvilket skete en gang årligt.

Han talte kun med F1 i forbindelse med oplysninger til datarummet. Han havde primært kontakt til revisorerne. De brugte R1 til at hjælpe med regnskabsmæssige forhold, herunder til at undersøge, hvordan de skulle forholde sig regnskabsmæssigt, hvis de blev overtaget. Det var nødvendigt at tage stilling til, hvad de skulle være indstillet på i en fremtidig situation. Skulle de f.eks. ruste op eller ned i regnskabsafdelingen? De skulle være klar til at håndtere alt, herunder at aflevere regnskab for 1. kvartal 2006, efter en eventuel overtagelse. R1 havde ikke noget at gøre med værdiansættelsen af virksomheden. Hvis de blev overtaget, ville det ikke være relevant med aktieoptioner. De var i tvivl om, hvad de skulle gøre i den forbindelse og bad R1 om hjælp. Han har ikke kendskab til, om H1 A/S havde planer om at indfri optionerne, hvis virksomheden ikke blev overtaget.

De havde brug for sammenlignelige regnskabstal for tidligere perioder på et større detailniveau, da de havde stiftet regnskabspraksis. De undersøgte også, hvilke konsekvenser en overtagelse ville have for deres lån, og de havde brug for at få overblik over de fremtidige forpligtelser, som H1 A/S havde for så vidt angår pensionsforhold. De havde i det hele taget i processen mere fokus på, hvordan pengestrømmene kunne optimeres, og de blev bedre til at budgettere det.

Medarbejderne, der var omfattede af bonusprogrammet, foretog ikke tidsregistrering, hvilket man heller ikke gjorde i andre sammenhænge i H1 A/S. Merarbejde blev betalt via bonussen, som blev fastsat efter, hvor længe medarbejderne havde arbejdet med projektet. Der blev lavet en kvalitetssikring af bonusudbetalingerne, sådan at bonussen var indbyrdes rimelig. Baggrunden for bonussen var, at det var de samme medarbejdere, som skulle stille op igen, selvom der også tidligere havde været arbejdskrævende projekter. Nu arbejder han 40 - 50 timer om ugen, og dengang var det omkring 20 timer mere i gennemsnit pr. uge. Der var andre, som arbejdede endnu mere. Han vurderede, at det var 50/50, om H1 A/S ville blive solgt.

Han har ikke været med til at lave redegørelsen af 9. august 2012 om effekten af H1 A/S' børsnotering. Han husker ikke, om H1 A/S havde kunder udenfor Europa i 2005. Det kan ikke have været mange. Han har ikke overvejet, om det var en fordel for H1 A/S at være børsnoteret i 2005.

Retsgrundlaget

Statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a, har følgende ordlyd:

"...

Ved beregningen af den skattepligtige indkomst bliver at fradrage:

a) driftsomkostninger, dvs. de udgifter, som i årets løb er anvendt til at erhverve, sikre og vedligeholde indkomsten, herunder ordinære afskrivninger;

..."

I Ligningsvejledningen 2005-1 står der blandt andet:

"...

E.A.2 Fradrag i bruttoindkomsten

SL § 6 indeholder hovedreglen for, hvilke udgifter, der kan fratrækkes ved beregningen af den skattepligtige nettoindkomst.

De fradragsberettigede driftsomkostninger er i SL § 6, stk. 1, litra a beskrevet som "de udgifter, som i årets løb er anvendt til at erhverve, sikre og vedligeholde indkomsten, derunder ordinære afskrivninger".

Fastlæggelsen af driftsomkostningsbegrebet giver anledning til 2 hovedafgrænsninger, dels over for private udgifter, dels over for anlægs- og etableringsudgifter.

...

Domstolspraksis synes at have vist en tendens til en udvikling af driftsomkostningsbegrebet i retning af en udvidelse af fradragsmulighederne for erhvervsmæssige udgifter, der afholdes inden for de hidtidige naturlige rammer af en igangværende virksomhed.

Det altafgørende for fradragsretten er fortsat, at der foreligger en aktuel driftsmæssig begrundelse for at afholde udgiften. Det vil sige, at formålet er at erhverve skattepligtig indkomst, og at disse indkomstbestræbelser ikke overskrider virksomhedens hidtidige rammer, jf. SL § 6, stk. 2, om udvidelse af næring eller drift.

Udgifter, der har til formål at tilvejebringe et nyt indkomstgrundlag, enten i form af start af en helt ny virksomhed eller ved udvidelse af en igangværende virksomhed ud over dens hidtidige rammer, har karakter af etableringsudgifter. Se TfS 1996, 555 LSR.

Hvis der foreligger en aktuel driftsmæssig begrundelse for at afholde en udgift, vil der normalt ikke være grundlag for at kritisere størrelsen eller den mere eller mindre rimelige begrundelse for at afholde udgiften, se bl.a. LSRM 1974, 156.

Noget andet er, at en udgifts sædvanlighed ofte vil indgå i overvejelserne over, om der overhovedet er tale om en erhvervsmæssig udgift, se f.eks. LSRM 1974, 159 og LSRM 1980, 28. Udgifter, der er sædvanligt forekommende i en erhvervsvirksomhed, f.eks. lønudgifter eller lejeudgifter i erhvervslejemål, vil således i almindelighed kunne fratrækkes.

Der kan ikke lægges afgørende vægt på, om en udgift er nødvendig. Nødvendighed, f.eks. i form af et lovkrav om at afholde udgiften, kan dog i visse tilfælde være af betydning for bevisbedømmelsen af, om der foreligger en driftsmæssig begrundelse for at afholde udgiften.

...

Kernen i driftsomkostningsbegrebet er en forudsætning om, at der foreligger en aktuel driftsmæssig begrundelse for at afholde en udgift. Det skal være hensyn til en løbende indtjening (driften), der begrunder dispositionen, og ikke hensynet til det underliggende indkomstgrundlag (formuen). Hvis der foreligger en aktuel driftsmæssig begrundelse, udelukker det ikke omkostningsfradrag, at udgiften på længere sigt har betydning for indkomsterhvervelsen, og derfor må siges at have en afledet virkning på indkomstgrundlaget.

...

E.B.3 Driftsomkostninger

Afsnit E.A.2 indeholder en generel beskrivelse af principperne bag driftsomkostningsbegrebet i SL § 6. I det følgende omtales nogle ofte forekommende omkostningstyper i en erhvervsvirksomhed.

...

Alle erhvervsmæssigt betingede lønudgifter kan fradrages. Ydes en del af lønnen i form af naturalier, f.eks. i form af frit ophold eller blot i form af fri kost eller fri bolig, er arbejdsgiverens udgifter hertil fradragsberettigede, jf. f.eks. LSRM 1980, 145 om en depotejers fradrag for udgifterne ved udlevering af overenskomstmæssigt fastsat "drikkeøl" til personalet.

..."

I Ligningsvejledningen 2012-2 er i afsnit E.B.3.1 . om lønudgifter og andre personaleudgifter indsat en omtale af Højesterets dom af 8. april 2009, gengivet i SKM2009.271.HR , hvor fradragsret blev nægtet for en direktørbonus udbetalt i forbindelse med salg af en virksomhed.

I §§ 31 og 32 i den dagældende lov om værdipapirhandel m.v. jf. lovbekendtgørelse nr. 171 af 17. marts 2005 hedder det blandt andet:

"...

§ 31. Overdrages en aktiepost direkte eller indirekte i et selskab, der har en eller flere aktieklasser optaget til notering eller handel på en fondsbørs, en autoriseret markedsplads, et tilsvarende reguleret marked eller en alternativ markedsplads, skal erhververen give alle selskabets aktionærer mulighed for at afhænde deres aktier på identiske betingelser, hvis overdragelsen medfører, at erhververen

1) kommer til at besidde flertallet af stemmerettighederne i selskabet,

...

§ 32. Ved tilbud om overtagelse af aktier efter § 31 skal erhververen udarbejde og offentliggøre et tilbudsdokument, som indeholder oplysninger om tilbudets økonomiske og andre vilkår, herunder frist for accept af tilbudet, samt andre oplysninger, som må anses for fornødne, for at aktionærerne kan danne sig et velbegrundet skøn over tilbudet.

Stk. 2.

..."

Efter § 10, stk. 1, i den dagældende bekendtgørelse nr. 618 af 23. juni 2005 om overtagelsestilbud samt om aktionærers forpligtelser skulle målselskabets bestyrelse udarbejde en redegørelse til selskabets aktionærer om fordele og ulemper ved tilbuddet, herunder set i forhold til selskabets udvikling.

Procedure

Skatteministeriet har overordnet gjort gældende, at fradrag efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a, forudsætter, at der er tale om udgifter afholdt til at erhverve den skattepligtige indkomst, hvilket ikke er tilfældet i nærværende sag. Der gives således ikke fradragsret for udlodninger til aktionærer, herunder ved betaling af disses udgifter, heller ikke selv om der i øvrigt kunne gives fradrag, jf. SKM2008.384.HR . Allerede derfor kan udgifter på grund af børsretlige forpligtelser heller ikke føre til fradrag.

Der er endvidere ikke fradragsret for udgifter til anlæg, udvidelse og etablering, herunder til selskabskapitaludvidelse eller strukturændringer, jf. SKM2011.602.HR . Der består således efter retspraksis et krav om en kvalificeret tilknytning mellem udgiften og indkomsterhvervelsen. Hvis udgiftsafholdelsen sker for at varetage flere hensyn, er der alene fradragsret som driftsudgift, hvis driftsformålet er det væsentligste. Allerede af den grund er H1 A/S ikke berettiget til fradrag, idet omkostningerne afholdt i forbindelse med projekt "x" i det væsentligste er afholdt med henblik på at opnå en så høj salgspris som mulig, og udgifterne er således ikke afholdt for at erhverve, sikre og vedligeholde selskabets skattepligtige indkomst, jf. SKM2009.271.HR . H1 A/S har bevisbyrden for at være berettiget til et fradrag, og denne bevisbyrde, der ikke er løftet, er skærpet som følge af, at udgiften også er afholdt i aktionærernes interesse.

Det forhold, at omkostningerne til de eksterne rådgivere måtte være afholdt som et udslag af de forpligtelser, der påhvilede selskabet som børsnoteret, herunder efter reglerne i den dagældende værdipapirhandelslovs §§ 31 og 32 samt § 10 i den dagældende bekendtgørelse nr. 618 af 23. juni 2005 om overtagelsestilbud, kan ikke føre til fradragsret for H1 A/S. Omkostninger afholdt i forbindelse med disse forpligtelser afholdes ikke med henblik på at erhverve, sikre og vedligeholde skattepligtig indkomst, men af hensyn til aktionærerne, herunder til brug for disses overvejelser af, om de vil sælge deres aktier til den tilbudte pris. Udgifterne har dermed ingen tilknytning til driften af H1 A/S.

H1 A/S' udgifter udspringer i al væsentlighed ikke af de børsretlige forpligtelser. Hverken efter dansk eller amerikansk børsret er der en pligt for målselskabet til at gå så aktivt og så tidligt ind i salgsprocessen, som H1 A/S gjorde det. Der er ingen forpligtelse til at udtale sig positivt om et tilbud, hvorfor der heller ikke er pligt til at indhente en fairness opinion. Der er ingen børsretlige forpligtelser til at forhandle den bedst mulige pris hjem for aktionærerne, sådan som H1 A/S gjorde det under hele forløbet. Heller ikke overvejelser om en afnotering vedrører H1 A/S' drift på samme måde, som udgifter vedrørende børsnotering heller ikke gør det. Dommen i U 1980.712 H vedrørte alene mindre udgifter til noteringsafgift til Københavns Fondsbørs samt udgifter afholdt i forbindelse med vedtægtsændringer forårsaget af ændringer i selskabslovgivningen. Dommen forudsætter således en sammenhæng mellem udgiftsafholdelsen og selskabets indtjening i overensstemmelse med ordlyden af statsskattelovens § 6 og kan ikke tages til indtægt for, at enhver udgift, som et børsnoteret selskab måtte afholde, og som har sammenhæng med dets notering på en børs, er fradragsberettiget. Hertil kommer, at de udgifter, H1 A/S har afholdt, ikke kan sidestilles med de årlige afgifter, som blev afholdt i dommen. Disse årlige noteringsudgifter af beskeden størrelse opretholder alene børsnoteringen og den mulige positive effekt af en børsnotering for driften. Udgifter afholdt i forbindelse med overtagelsestilbud har ingen betydning for driften af H1 A/S, men er derimod en udgift knyttet til et salg af aktierne i H1 A/S selv.

Fradrag for bonusudgifter

Bonusudbetalingen skete på grund af den ekstra indsats, de pågældende medarbejdere skulle yde ved deltagelsen i projekt "x", og er dermed direkte knyttet til det arbejde, der har været udført som led i bestræbelserne på at sælge aktiemajoriteten i H1 A/S til den højest mulige pris. Udgifterne er derfor ikke afholdt som led i H1 A/S' løbende indkomsterhvervelse, men som led i salget af H1 A/S, og er derfor ikke fradragsberettiget, jf. SKM2009.271.HR . Afgørende er motivet med udgiftsafholdelsen, og det giver ikke fradragsret, at de faktiske omstændigheder måtte være forskellige, f.eks. ved at bonus ikke er betinget af et salg, eller at bonussens størrelse ikke er afhængig af salgsprisen.

H1 A/S har ikke godtgjort, at de afholdte omkostninger til særlig bonus i 2005 udgør et vederlag for den værditilvækst, der af de pågældende medarbejdere er skabt ved den løbende drift. De pågældende medarbejdere bidrog i forbindelse med projektet navnlig med tilvejebringelse af materiale, som F1 International skulle anvende med henblik på udarbejdelse af en fairness opinion.

Ligningsvejledningens angivelse af, at alle erhvervsmæssigt betingede lønudgifter kan fradrages medfører ikke, at kravet i statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a, om, at der alene gives fradrag for driftsomkostninger, er frafaldet. Det påberåbte afsnit er en del af afsnit E.B.3, som henviser til afsnit E.A.2, hvori det korrekt anføres, at kernen i driftsomkostningsbegrebet er en forudsætning om, at der foreligger en aktuel driftsmæssig begrundelse for at afholde udgiften. Ligningsvejledningen kan i øvrigt ikke tilsidesætte statsskattelovens § 6, og allerede af den grund kan H1 A/S ikke få medhold i sit synspunkt vedrørende Ligningsvejledningen.

Fradrag for rådgiverudgifter

H1 A/S ikke har godtgjort, at de afholdte betydelige udgifter til forskellige rådgivere har en sådan sammenhæng med selskabets egen indkomsterhvervelse, at udgiften kan fratrækkes som en driftsudgift efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a. Tværtimod er udgifterne afholdt i forbindelse med salget af aktierne i H1 A/S til den højest mulige pris og er dermed en aktionærudgift, som ikke er fradragsberettiget.

H1 A/S har endvidere ikke påvist, at udgifterne til rådgiverne omfatter omkostninger, der i det væsentligste kan henføres til H1 A/S' børsretlige forpligtelser. Fakturaen fra R2 vedrører for en væsentlig dels vedkommende forhold, som intet har med børsretlige forpligtelser at gøre, og det er ikke muligt at se en nærmere fordeling af arbejdet på arbejdsopgaver. Udgifterne til rådgivning fra R3 om aftaleindgåelse med F1 International som finansielrådgiver er knyttet til salgsforløbet og står dermed ikke i direkte forbindelse med H1 A/S' løbende indkomsterhvervelse. Endvidere er det kun en del af den tid, som de amerikanske advokater har faktureret for, der synes at vedrøre børsretlige forhold i .... Fakturaen fra R1 i Sverige omhandler arbejde vedrørende skattemæssige forhold i forbindelse med en afnotering og ikke børsretlige forpligtelser, ligesom specifikation af de rådgivningsydelser, der er omfattet af fakturaen på 385.000 kr., viser, at der ikke er tale om fradragsberettigede driftsomkostninger for H1 A/S, men derimod omkostninger, som vedrører struktureringen af kapitalfondsopkøbet og dermed arbejdet med salget af aktierne i H1 A/S. Endelig vedrører de to regninger fra G1 Ltd. omkostninger til facilitering af dokumenter i et datarum, hvilket intet har med det børsretlige at gøre.

Sagsomkostninger

Skatteministeriet har gjort gældende, at der ikke er grundlag for at fravige de almindelige principper for fastsættelse af sagsomkostninger.

H1 A/S har overordnet gjort gældende, at der for både bonusudgifterne og rådgiverudgifterne er fradrag efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a. Det afgørende er ikke karakteren af den enkelte udgift, men skatteyderens begrundelse for og hensigt med at afholde den pågældende udgift. Udgiften skal således være afholdt for at erhverve, sikre og vedligeholde indkomsten, hvilket indebærer at udgifter af samme art kan være fradragsberettigede hos den ene skatteyder, men ikke hos den anden. Der skal ikke kunne påvises en konkret indkomst som følge af en given udgift, men udgiften skal være afholdt som et led i en erhvervsaktivitet, som samlet set tager sigte på at genere skattepligtig indkomst.

Det er et overordnet princip, at der er fradragsret for udgifter, som er en følge af den retlige form, som erhvervsudøvelsen foregår under, jf. SKM2005.198.HR , da udgifterne anses for medgået til vedligeholdelse, overholdelse eller opretholdelse af rammerne for selve indkomsterhvervelsen. En børsnotering har tilstrækkelig betydning for indkomsterhvervelsen til at kunne blive taget i betragtning som en del af de rammer, som indkomsterhvervelsen foregår indenfor, jf. U 1980.712 H. Selvom de omtvistede udgifter er afholdt som en konsekvens af overtagelsestilbuddet, kan de ikke af den grund anses for at være afholdt med det formål at sælge aktierne i H1 A/S bedst muligt. Formålet var at undersøge og overholde de forpligtelser, som påhvilede H1 A/S i den særlige situation, som fulgte af overtagelsestilbuddet, herunder som følge af børsnoteringen, men også f.eks. som følge af overvejelser om korrekt regnskabsaflæggelse, og overholdelsen af eksisterende aftaler om aktieløn til medarbejderne. Udgifterne er således afholdt med det formål at vedligeholde, overholde eller opretholde de givne rammer for indkomsterhvervelsen. Selv hvis man lægger vægt på realindholdet af de pågældende udgifter og ikke formålet med at afholde dem, er der ingen eller kun en meget begrænset del af udgifterne, som har den funktion at forøge prisen på aktierne mest muligt, og selv for den mulige del af udgifterne, som eventuelt har bidraget til, at aktionærerne opnåede en højere pris for aktierne, må der lægges vægt på, at udgifterne har været afholdt af hensyn til f.eks. de børsretlige forpligtelser og børspraksis. Det er tilstrækkeligt, at udgifterne er afholdt med det formål at undersøge og overholde eksisterende forpligtelser, idet der herved også må forstås de forventninger, "good practices" o. lign., som knytter sig til f.eks. at være børsnoteret, regnskabspligtig m.v.

Selvom forpligtelserne efter den dagældende værdipapirhandelslovs §§ 31 og 32 påhvilede tilbudsgiveren, måtte H1 A/S selvstændigt sikre sig, at tilbuddet var i overensstemmelse med de gældende regler. Tilbudsprocessen øgede H1 A/S' behov for at sikre sig, at reglerne om håndtering af fortrolig viden og offentliggørelse af kursfølsomme oplysninger blev overholdt, herunder ved indgåelse af en fortroligheds- og stand still-aftale med den potentielle byder, hvilken efter praksis gør det muligt for byderen at gennemføre en due dilligenceundersøgelse uden, at selskabet bryder værdipapirhandelsloven ved at stille fortrolig viden til rådighed for denne. Hertil kommer, at bestyrelsen efter § 10 i bekendtgørelsen om overtagelsestilbud skulle udarbejde en redegørelse til aktionærerne om fordele og ulemper ved tilbuddet, herunder set i forhold til selskabets forventede udvikling. Det er sædvanligt, at et selskab opfylder disse forpligtelser ved at indhente ekstern rådgivning fra finansielle rådgivere, herunder ved at lade udfærdige en vurdering af tilbuddet ("fairness opinion"), som selskabets bestyrelse kan støtte sig til. På grund af H1 A/S' notering på ... var selskabet desuden underlagt amerikanske lovkrav og fondsbørsetiske krav, der stillede tilsvarende krav til H1 A/S' håndtering af købstilbuddet.

H1 A/S begyndte fra og med regnskabsåret 2005 at aflægge både kvartals- og årsregnskaber efter de internationale IFRS-standarder. Endelig havde H1 A/S som et led i den daglige drift og uden sammenhæng med overtagelsestilbuddet forpligtet sig til et aktielønsprogram, og H1 A/S måtte i anledning af tilbuddet som arbejdsgiver søge råd om forskellige forhold vedrørende aktielønsaftalerne. Den regnskabsmæssige postering af udgifterne er uden betydning, da de regnskabsmæssige regler og praksis for specifikation af udgifter er uden sammenhæng med statsskattelovens driftsomkostningsbegreb.

Fradrag for bonusudgifter

Bonusudbetalingen var uafhængig af, om overtagelsestilbuddet førte til et køb af H1 A/S, der var ingen sammenhæng mellem størrelsen af bonus og en eventuel købspris, og bonusudbetalingerne havde ingen indflydelse på overdragelsessummens størrelse. Udgifterne har angået driften i H1 A/S eller har været afholdt med det formål at sikre, at H1 A/S overholdt de givne rammer, herunder børsretlige, for virksomheden, og er derfor fradragsberettigede.

Skatteministeriet er bundet af den generelle, ubetingede og klare formulering i Ligningsvejledningen, hvorefter alle erhvervsmæssigt betingede lønudgifter kan fradrages. Lønudgifter kan derfor fradrages, uden at der skal føres et nærmere bevis for eller foretages en nærmere vurdering af det konkrete formål med det arbejde, som er udført, blot lønudgifterne er erhvervsmæssige. I modsat fald ville skattemyndighederne f.eks. kunne kræve en nærmere redegørelse for hver enkelt ansats gøren og laden i løbet af et indkomstår, hvilket ville indebære en alvorlig usikkerhed om indkomstopgørelsen. Havde H1 A/S vidst, at skattemyndighederne under ligningen ville fragå Ligningsvejledningens klare udsagn, havde man haft mulighed for at sikre sig bevis for det merarbejde, som den pågældende bonus delvis skulle dække.

Fradrag for rådgiverudgifter

Rådgiverudgifterne har, selvom de er afholdt som en konsekvens af eller reaktion på overtagelsestilbuddet, ligeledes haft til formål at sikre, at H1 A/S overholdt de givne rammer for indkomsterhvervelsen, herunder de forpligtelser som fulgte af børsnoteringen, og er derfor fradragsberettigede.

Bistanden fra R2 vedrørte blandt andet rådgivning vedrørende bestyrelsens ansvarsposition og bidrog til, at H1 A/S kunne løfte de forpligtelser, som påhvilede H1 A/S i medfør af den regulatoriske ramme, herunder børsnoteringen. Formålet var ikke at opnå den bedst mulige pris for aktierne. Det afgørende er, at rådgivningen blev indhentet som en følge af blandt andet de børsretlige forskrifter, og at bestyrelsen ved et offentligt købstilbud skal varetage aktionærernes interesser, herunder deres interesser i at få et så højt tilbud som muligt. En mindre del af rådgivningen vedrørende udstedte aktieoptioner til medarbejdere må anses for fradragsberettiget, fordi der er tale om rådgivning vedrørende allerede indgåede aftaler. R3's rådgivning om indgåelsen af "engagement letter" med F1 International, der lagde rammerne for rådgivningen ydet af F1 International, var et afgørende skridt mod opfyldelse af H1 A/S' børsretlige forpligtelser, ligesom R3 rådgav generelt om børsretlige forskrifter og forpligtelser. Ingen del af R3s rådgivning havde til formål at opnå den højest mulige pris for aktierne i H1 A/S.

Fakturaen fra R1 i Sverige vedrører rådgivning om den skattemæssige betydning af en afnotering. Sådan rådgivning om den skattemæssige stilling er fradragsberettiget på linje med udgifterne til udarbejdelse af regnskab. Fakturaen på 385.000 kr. fra R1 drejer sig om rådgivning om gæld og regnskabsaflæggelse, og der er intet grundlag for at antage, at rådgivningen har bidraget til at opnå den højest mulige pris for aktierne i H1 A/S.

Sagsomkostninger

Sagens omkostninger bør ophæves, hvis man ikke får medhold, da der er tale om en principiel sag anlagt af en offentlig myndighed, efter at H1 A/S har fået medhold i Landsskatteretten. For så vidt angår sagen vedrørende rådgiveromkostningerne ville Skatteministeriets endvidere ikke medvirke til en tilskæring af sagen, således at landsretten alene skulle tage stilling til det principielle spørgsmål om omkostninger afledt af børsnoteringen. Dette har nødvendiggjort en yderligere bevisførelse for landsretten om de enkelte fakturaer, hvilket der bør tages hensyn hertil ved udmålingen af sagsomkostningerne.

Landsrettens begrundelse og resultat

Der er enighed om, at bonusudgifterne og rådgiverudgifterne blev afholdt som en konsekvens af det udefra kommende tilbud om overtagelse af aktierne i H1 A/S, hvilket tilbud må anses for rettet mod selskabets aktionærer. Det fremgår endvidere af sagens dokumenter, at i hvert fald en del af indsatsen fra selskabets og rådgivernes side blev brugt på i aktionærernes interesse at opnå den bedst mulige pris for aktierne. Endelig må det som ubestridt lægges til grund, at en del af udgifterne, uden at denne andel nærmere kan fastlægges, blev brugt for at overholde selskabets børsretlige forpligtelser, herunder efter den dagældende bekendtgørelse nr. 618 af 23. juni 2005 om overtagelsestilbud samt om aktionærers oplysningsforpligtelser § 10 om udarbejdelse af en redegørelse til selskabets aktionærer om overtagelsestilbuddets fordele og ulemper.

Det er ved Højesterets dom afsagt den 12. september 2011, gengivet i SKM2011.602.HR , fastslået, at udgifter til blandt andet børsnotering ikke er fradragsberettigede efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a. Udgifterne til overholdelse af H1 A/S's børsretlige forpligtelser må blandt andet anses for afholdt i aktionærernes interesse for at kunne vurdere det indkomne tilbud, udgifterne er udløst af en enkeltstående begivenhed i form af overtagelsestilbuddet, og udgifterne, der ikke er af en relativ ubetydelig størrelse, har ikke karakter af en årligt tilbagevendende afgift eller lignende som en betingelse for at forblive børsnoterede, således som det var tilfældet i Højesterets dom afsagt den 11. juni 1980, gengivet i UfR 1980.712/2H.

Under disse omstændigheder finder landsretten, at udgifter afholdt for at overholde de børsretlige forpligtelser eller andre retlige krav i konsekvens af overtagelsestilbuddet ikke kan anses for udgifter, der vedrører driften, hvorfor de ikke er fradragsberettigede efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a. Dette gælder, uanset om der måtte være en driftsmæssig fordel knyttet til børsnoteringen.

Optjening af bonus efter den særlige bonusordning for særlig indsats kunne tidligst ske fra den 1. september 2005 og frem til, der forelå et ejerskifte, eller til det tidspunkt, hvor direktionen besluttede at afslutte "x"projektet, hvis der ikke var kommet et købstilbud eller ikke var sket ejerskifte. Der kunne højest optjenes bonus i 3 måneder, og bonussen kunne optjenes af medarbejdere, som over længere tid skulle yde en ekstraordinær indsats m.v.

Efter det ovenfor anførte finder landsretten, at H1 A/S ikke har godtgjort, at den udbetalte bonus havde den fornødne tilknytning til selskabets drift og ikke til salget af aktierne i selskabet, at udgifterne hertil i det væsentlige kan anses for at have tjent til at erhverve, sikre eller vedligeholde selskabets indkomst. Der er derfor ikke fradrag herfor efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a. Landsretten finder, at det i den forbindelse ikke kan tillægges afgørende betydning, at bonussen efter tillægget til ansættelseskontrakterne ville blive udbetalt, selvom selskabet ikke blev solgt, eller at bonusudbetalingerne ikke direkte havde indflydelse på størrelsen af buddet på aktierne. Dette gælder selvom en del af det udførte arbejde også ville kunne anvendes ved selskabets fremtidige drift, uanset om der skete salg af aktierne.

Indholdet af Ligningsvejledningen fra 2005 kan heller ikke føre til et andet resultat, allerede fordi afsnit E.B.3 om driftsomkostninger, hvorefter alle erhvervsmæssigt betingede lønudgifter kan fradrages, må læses i sammenhæng med afsnit E.A.2 om hovedregler i statsskattelovens § 6, stk. 1, og hvorefter "f.eks. lønudgifter ... i almindelighed [vil] kunne fratrækkes". Det er således ikke godtgjort, at der i praksis som udtrykt ved Ligningsvejledningen skulle være sket en fravigelse af statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a.

Landsretten tager derfor Skatteministeriets påstand om forhøjelse af H1 A/S´s skattepligtige indkomst for 2005 til følge.

Ligeledes efter det ovenfor anførte finder landsretten, at H1 A/S ikke har godtgjort, at de rådgiverudgifter, som H1 A/S har afholdt til R1 som revisor, R2 og R3 som advokater og G1 Ltd. på i alt 9.363.861 kr. havde den fornødne tilknytning til selskabets drift og ikke til salget af aktierne i selskabet, at udgifterne hertil i det væsentlige kan anses for at have tjent til at erhverve, sikre eller vedligeholde selskabets indkomst. Der er derfor ikke fradrag herfor efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a, hvilket gælder selvom en del af det udførte arbejde også ville kunne anvendes ved selskabets fremtidige drift, uanset om der skete salg af aktierne. Landsretten bemærker særligt om fakturaen af 31. december 2005 fra R1 på 385.000 kr., at LEs forklaring om, at selskabet brugte R1 til at rådgive alene om regnskabsmæssige forhold, herunder hvordan de skulle forholde sig, hvis der skete salg af aktierne, ikke synes at have støtte i ordlyden af fakturaen og den efterfølgende specifikation af det udførte arbejde.

Skatteministeriets påstand om frifindelse vedrørende denne del af sagen tages derfor til følge.

Landsretten finder ikke, at der foreligger sådanne særlige omstændigheder, at der er grundlag for at fravige de almindelige principper for fastsættelse af sagsomkostninger. Efter sagens udfald, omfang og værdi skal H1 A/S herefter betale sagsomkostninger til Skatteministeriet med i alt 204.000 kr. Beløbet omfatter 4.000 kr. til retsafgift og 200.000 kr. til udgifter til advokatbistand inkl. moms.

T h i k e n d e s f o r r e t

H1 A/S' skattepligtige indkomst for indkomståret 2005 forhøjes med 10.059.374 kr.

Skatteministeriet frifindes i sag B-88-12.

I sagsomkostninger skal H1 A/S betale 204.000 kr. til Skatteministeriet.

Det idømte skal betales inden 14 dage efter denne doms afsigelse.

Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.