Dokumentets metadata

Ekstraordinær genoptagelse - grov uagtsomhed - reaktionsfrist - aktieavancebeskatning - maskeret udbytte - beskatning af warrants

Sagsøger H1 A/S blev beskattet af den reelle avance ved overdragelse til underpris af et ApS fra A/S´et til eneaktionærens ægtefælle og børn. Sagsøger H1 A/S havde ikke godtgjort, at overdragelsesaftalen blev indgået, før aftaledokumenterne blev underskrevet. Sagsøger A (eneaktionæren) blev beskattet af maskeret udbytte. Sagsøger A blev endvidere beskattet af værdien af warrants tildelt fra et tredje selskab, hvori han var bestyrelsesmedlem. Der var ikke grundlag for at tilsidesætte skattemyndighedernes brug af Black-Scholes modellen til værdiansættelse af de omhandlede warrants.Sagsøger H1 A/S havde handlet mindst groft uagtsomt ved at antedatere overdragelsesaftalerne. Sagsøger A havde handlet mindst groft uagtsom ved ikke at selvangive hverken det maskerede udbytte eller de tildelte warrants. Den lille fristregel i SFL § 27, stk. 2, 1. pkt., var ikke tilsidesat.Skatteministeriet blev herefter frifundet.

Parter

BS 38A-7161/2008
H1 A/S
c/o A
(Advokat Kim Pedersen)

mod

Skatteministeriet
(Kammeradvokaten v/advokat Mikkel Isager-Sally)

og

sag nr. BS 38A-6430/2009:
A
(Advokat Kim Pedersen)

mod

Skatteministeriet
(Kammeradvokaten v/advokat Mikkel Isager-Sally)

Afsagt af byretsdommer

Anette Burkø

Sagernes baggrund

Begge sager angår, om betingelserne for ekstraordinær genoptagelse efter skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5. er opfyldt, idet SKAT først den 12. november 2004 fremsendte agterskrivelse om ændring af skatteansættelsen for H1 A/S for 1999 og 2000, og ligeledes samme dato sendte agterskrivelse til A om ændring af dennes skatteansættelse for 1999. I begge sager er der endvidere spørgsmål om, hvorvidt SKAT på et tidspunkt, der ligger mere end 6 måneder før udsendelse af agterskrivelserne, havde et sådant kendskab til de faktiske forhold, der begrundede SKATs ændrede ansættelser, at SKAT ikke har overholdt 6-måneders fristen i skatteforvaltningslovens § 27, stk. 2.

Sagen BS 38A-7161/2008, der er anlagt den 1. december 2008, drejer sig nærmere om opgørelsen af H1 A/S´s skattepligtige avance ved overdragelse af anparterne i H2 ApS fra H1 A/S, der ejes af A alene, til dennes ægtefælle og børn. Sagen angår herunder, hvornår overdragelsen fandt sted, idet selskabet i den periode, hvor overdragelsen kan have fundet sted, ændrede sig fra at være et tomt selskab til at erhverve og sælge aktier med fortjeneste. Sagen angår i den forbindelse, om der er udvist grov uagtsomhed eller forsæt, jf. skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5, ved i relation til indgivelse af selvangivelse at forudsætte, at selskabet var tomt på overdragelsestidspunktet.

Sagen BS 38A-6430/2009. der er anlagt den 20. oktober 2009, drejer sig nærmere blandt andet om, hvorvidt sagsøger, der i maj 1999 fik tildelt 325.000 warrants i G1 A/S, skulle have selvangivet dette som en indtægt, og om der foreligger forsæt eller grov uagtsomhed, jf. skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5, fra sagsøgers side, når denne undlod ved indlevering af selvangivelse at give oplysning om disse warrants. Sagen angår endvidere, hvorvidt skattemyndighedernes værdiansættelse af disse warrants hviler på et forkert grundlag eller er åbenbart urimelig.

Påstande

a) Påstande i sagen BS 38A-7176/2008

Sagsøger, H1 A/S, har endeligt nedlagt følgende påstande:

Ad formaliteten:

Principalt:

Sagsøgte, Skatteministeriet, skal anerkende, at der ikke kan ske ekstraordinær genoptagelse af sagsøgers skatteansættelser for indkomstårene 1999 og 2000.

Materielt:

Principalt:

Sagsøgte skal anerkende, at sagsøgers sambeskatningsindkomst for indkomståret 1999 ikke forhøjes.

Subsidiært:

Sagsøgte skal anerkende, at sagsøgers sambeskatningsindkomst for indkomståret 1999 alene forhøjes med et mindre beløb end DKK 4.577.954, der ikke kan overstige DKK 1.908.520.

Sagsøgte har i denne sag nedlagt følgende påstande:

Ad sagens formelle spørgsmål:

Frifindelse.

Ad sagens materielle spørgsmål:

Principalt: Frifindelse.

Subsidiært: H1 A/S´s skatteansættelse for indkomståret 1999 hjemvises til fornyet behandling ved SKAT.

b) Påstande i sagen BS 38A-6430/2009

Sagsøger, A, har nedlagt følgende påstande:

Ad formaliteten:

Principalt:

Sagsøgte, Skatteministeriet, skal anerkende, at der ikke kan ske ekstraordinær genoptagelse af sagsøgers skatteansættelser for indkomståret 1999.

Materielt:

Principalt:

Sagsøgte skal anerkende, at:

Subsidiært:

Sagsøgte skal anerkende, at

Sagsøgte har nedlagt følgende påstande:

Ad sagens formelle spørgsmål:

Frifindelse.

Ad sagens materielle spørgsmål:

I forhold til sagsøgerens principale og subsidiære påstand 1 (warrants):

Principalt: Frifindelse.

Subsidiært: Ansættelse af A´s indkomst for indkomståret 1999 hjemvises til fornyet behandling ved SKAT med henblik på værdiansættelse af tildelte warrants.

I forhold til sagsøgerens principale og subsidiære påstand 2 (maskeret udbytte):

Principalt: Frifindelse.

Subsidiært: Ansættelse af A´s indkomst for indkomståret 1999 hjemvises til fornyet behandling ved SKAT med henblik på værdiansættelse af maskeret udbytte.

Sagerne er behandlet i forbindelse med hinanden i medfør af retsplejelovens § 254.

Dommen indeholder ikke en fuldstændig sagsfremstilling, jf. retsplejelovens § 218 a.

Oplysningerne i sagen

Ved brev af 3. april 2001 anmodede Kommunen H2 ApS c/o direktør BA om til brug for skatteansættelsen for 1999 at indsende blandt andet følgende:

"...

Dokumentation for køb af aktier i G1 A/S

Dokumentation for køb og salg af 350.000 stk. aktier i G1 A/S samt af omkostninger kr. 371.097 og provision kr. 4.300.000

..."

Ved brev af 2. maj 2001 besvarede R1 henvendelsen fra Kommunen og meddelte følgende oplysninger:

"...

H2 ApS

Med henvisning til Deres brev af 3. april 2001 fremsender vi hermed besvarelse på de af Skatteforvaltningens stillede spørgsmål.

Selskabet har i 1999 købt 350.000 stk. aktier i G1 A/S i sameje med selskabet G2 ApS, hvor gevinsten på de erhvervede aktier skulle deles med 4/7 til G2 ApS og 3/4 til H2 ApS. G2 ApS havde kontakt med en potentiel sælger til en større post aktier i ovennævnte selskab og H2 ApS arbejdede på en aftale om et samlet køb af aktieposten til en gunstig pris. Selskabet erhvervede den samlede post aktier på 350.000 stk. for kr. 13.124.748 efter omkostninger.

Ved løbende kursovervågning blev aktierne efterfølgende solgt til kurser imellem 6,25 og 11,30. Vi har vedlagt fondsnota´er til dokumentation for køb og salg af aktierne.

Endvidere har vi vedlagt aftalen med G2 ApS, samt afregningsbilaget for deres andel af avancen.

..."

Ved brev af 7. maj 2001 sendte Kommunen diverse dokumenter vedrørende BA og A til Statsadvokaten for særlig økonomisk kriminalitet (herefter SØK).

Det fremgår af en af SØK udarbejdet datoliste for sagen om handel med G1 A/S aktier, at SØK den 15. januar 2004 telefonisk af R2 fik meddelelse om, at "der var triple-skat på A og til brug herfor havde de behov for yderligere materiale fra T & S.", samt at revisionsfirmaet ved en telefax af samme dato over for SØK specificerede det ønskede materiale. Det fremgår af samme datoliste, at SØK den 16. januar 2004 aftalte med LS fra R2, at det var de selvangivelser, som var indgivet til Told & Skat og de indleverede specifikationer til årsregnskabet, som man ønskede at få tilsendt. Disse oplysninger blev ifølge datolisten sendt til SØK fra Skattevæsenet den 22. januar 2004.

Den 28. januar 2004 blev der afholdt møde i SØK med deltagelse af blandt andet LS fra R2 og en repræsentant fra Told & Skat. Mødereferatet angiver, at mødets hovedpunkter var de skattemæssige forhold i sagen og fremskaffelse af yderligere dokumentation. Mødereferatet indeholder endvidere følgende beskrivelse af det passerede på mødet:

"...

DF samt RF redegjorde kort for sagen og herunder de problemstillinger, der var i denne. LS orienterede kort om hvad resultatet af de skattemæssige undersøgelser, der var foretaget på nuværende tidspunkt viste. Til brug for fuldstændig at kunne afdække dette havde revisionsselskabet behov for indhentelse af yderligere materiale, dels fra skattevæsenet men også hos H2´s revisor.

Efter drøftelse af sagen og herunder fremskaffelse af yderligere bilagsmateriale blev det besluttet at gennemføre en ransagning hos R1.

1) Told & Skat fremskaffer yderligere skattemæssige dokumenter vedr. dels H2 og A´s øvrige selskabet samt materiale på ham selv og hans familie.

Der indhentes ransagningskendelse til ransagning hos mistænkte - R1, idet det på nuværende tidspunkt ikke kan udelukkes, at .... skal sigtes for medvirken til skattesvig. Aftalt at R2 kan bistå i forbindelse med at få skrevet de skattemæssige forhold ind i rapporten til retten, samt at R2 bistår under ransagningen.

..."

Af SØK´s referat af møde afholdt den 23. februar 2004 med deltagelse af blandt andet skatteforvaltningen og R2 ved LS fremgår, at formålet med mødet var drøftelse af undersøgelsessagen og herunder de skattemæssige aspekter i sagen. Af referatet fremgår endvidere følgende:

"...

Sa. TS bød velkommen, og orienterede om, at omh. møde ikke var et beslutningsmøde, hvor der skulle træffes nogen form for beslutninger men udelukkende et orienteringsmøde om sagen, hvor alle fik mulighed for at bidrage med deres synspunkter på undersøgelsessagen.

Vkk. DF redegjorde herefter kortfattet for sagsforløbet og resultatet af den efterforskning der har pågået indtil d.d.

Herefter fandt der drøftelser sted i relation til de rejste mandatsvigssigtelser.

R2 v/LS og SH gennemgik kort de skattemæssige konsekvenser som undersøgelsessagen havde afstedkommet, hvilket på nuværende tidspunkt medførte, at ... samlet skulle have erlagt ca. kr. 6,4 mio. i yderligere skat, medens handelsforløbet for H2 ApS´s vedkommende medførte en yderligere skattebetaling af ca. kr. 6,1 mio. De skattemæssige konsekvenser for A og nærstående medførte en yderligere samlet beskat på ca. 7,9 mio. kr. For at kunne afdække dette fuldstændigt afventede R2 resultatet af den forestående ransagning hos R1.

Vsa.erne GP og HN gennemgår sagen m.h.p. at få "strikket" et anklageskrift sammen.

..."

Der blev den 9. marts 2004 gennemført ransagning hos R1 v/Statsautoriseret revisor JS. Ifølge en kosterrapport blev der sikret 43 effekter, hvoraf 39 udgjorde ringbind. Derudover var der tale om en samling løse bilag, en computer og 2 stk. CD rom med diverse filer.

De tekniske IT-undersøgelser af computeren var afsluttet den 19. april 2004. hvor Rigspolitichefens kriminaltekniske afdeling returnerede computeren sammen med en CD-rom, hvortil man havde overført alle dokumenter.

R2 afgav den 30. juni 2004 til SØK deres foreløbige udkast til rapport indeholdende en analyse af handelsforløbet vedrørende handel med aktier i G1 A/S fra G6 til H2 ApS samt afledte skattemæssige konsekvenser heraf. Den 1. juli 2004 sendte SØK rapporten til SKAT. Rapporten indeholder på side 115 under punkt 5.4.1 følgende oplysninger om et notat lavet af JS:

"...

Statsautoriseret revisor JS har den 1. december 1999 udarbejdet et notat, benævnt "Gennemgang af skattemæssige forhold for A)", hvoraf følgende fremgår af notatets punkt 5, benævnt "Warrants":

"...

Der er yderligere tildelt incentive warrants til dig personligt som led i dit arbejde som direktør for selskabet Disse warrants er ikke tildelt med et favørelement, idet dagskursen er lig strike-kursen. Skattevæsnet har dog fået medhold i en række sager, hvor de har krævet at den person der er tildelt warranten skal beskattes af optionens værdi efter en markedsbestemt beregning f.eks. Black-Scoles eller den af ligningsrådet anvendte model. Princippet er at man bliver beskattet af rentefordelen og lotterielementet i en warrant. Denne warrant-værdi, hvis der er nogen, skal tillægges den personlige indkomst. Vi bør have et overblik over hvilke warrants du er tildelt personligt, så vi kan vurdere den skattemæssige effekt af disse

..."

Det foreligger ikke oplyst om notatet er udleveret til direktør A.

Af internt arbejdspapir fra JS 1) fremgår det videre at:

"...

Modtagelse af eventuelle Warrants - disse udnyttes af G3 Invest, men på tildelings dokumenterne står der A - risiko for der skal indtægtsføres en personlig gevinst.

..."

..."

Den 12. november 2004 sendte G4 Ligningscenter (Fælles Ligningscenter for ..., ... og ... Kommuner) en skrivelse til H1 A/S, hvor man meddelte, at man påtænkte at foretage selskabets skatteansættelse for 1999 således, at der indgik en avance ved salg af aktier i selskabet H2 ApS på 4.577.954 kr., således at sambeskatningsindkomsten efter underskud på 1.603.817 kr. blev ansat til 2.974.137 kr. Som begrundelse herfor er anført:

"...

Avance ved salg af aktier i selskabet H2 ApS

Ligningscentret har den 2. juli 2004 modtaget oplysninger fra Rigspolitichefen, Afdeling for særlig økonomisk kriminalitet, hvoraf følgende fremgår:

Selskabet har den 13. november 1999 overdraget dets aktier i selskabet H2 ApS til BA og CA, DA og EA. Overdragelsessummen er af parterne fastsat til kr. 125.000.

Efter modtagelse af oplysninger vedrørende værdien af selskabet H2 ApS på overdragelsestidspunktet, lægges det til grund, at værdien ved overdragelsen er fastsat for lavt. Værdien af selskabet H2 ApS er på overdragelsestidspunktet, den 13. november 1999, beregnet til DKKt 4.703, jf. opgørelsen i vedlagte bilag 1.

Overdragelsen anses for omfattes af bestemmelsen i ligningslovens § 2, stk. 1, idet selskabet ejes af A og modtagerne af selskabets aktiebeholdning er A´s hustru og tre børn. Ved opgørelsen af selskabets avance foretages der følgelig en korrektion af overdragelsessummen, således at denne fastsættes til den beregnede værdi af aktierne.

Den skattepligtige avance opgøres således

..."

G4 Ligningscenter sendte ligeledes den 12. november 2004 en skrivelse til A, hvor man meddelte, at man påtænkte at forhøje hans skatteansættelse for 1999 således, at der som yderligere løn og lignende indgik en værdi af tildeling af warrants i G1 A/S på 3.107.035 kr., og at der som yderligere udbytte i form af udbytte ved overdragelse af selskabet H2 ApS indgik 4.577.954 kr. Som begrundelse herfor er anført:

"...

Tildeling af warrants i G1 A/S

Ligningscenteret har den 2. juli 2004 modtaget oplysninger fra Rigspolitichefen, Afdeling for særlig økonomisk kriminalitet, hvoraf det fremgår, at De har modtaget 325.000 stk. warrants i selskabet G1 A/S den 27. maj 1999.

Det er oplyst, at de omhandlede warrants er tildelt vederlagsfrit.

Forskellen mellem værdien og det erlagte vederlag, er skattepligtig efter statsskatteloven § 4 og personskattelovens § 3, stk. 1. I ansættelsesforhold gælder endvidere ligningslovens § 16.

Værdien af de modtagne warrants er ved anvendelse af Black-Scholes formel beregnet til kr. 3.107.035, jf. bilag 1. Værdien indgår i den personlige indkomst, jf. personskattelovens § 5-7.

Udbytte ved overdragelse af selskabet H2 ApS

Det fremgår endvidere, at selskabet H1 A/S, hvori De er hovedaktionær, har overdraget dets aktier i selskabet H2 ApS til Deres hustru BA og Deres tre børn CA, DA og EA den 13. november 1999. Overdragelsessummen blev fastsat til DKKt. 125.

Efter modtagelse af oplysninger vedrørende værdien af selskabet H2 ApS på overdragelsestidspunktet lægges det til grund, at overdragelsessummen er fastsat for lavt.

Værdien af selskabet H2 ApS er på overdragelsestidspunktet beregnet til DKKt. 4.703, jf. opgørelsen i vedlagte bilag 2.

Overdragelsen anses for omfattet af bestemmelsen i ligningslovens § 2, stk. 1, idet selskabet ejes af Dem og modtagerne af selskabets aktiebeholdning i H2 ApS er Deres hustru og tre børn.

Da De ved overdragelse af aktiebeholdningen i selskabet H2 ApS til Deres hustru og børn har rådet over selskabets midler, anses forskellen mellem værdien og overdragelsesbeløbet. kr. 4.577.954 for skattepligtigt udbytte til Dem fra selskabet H1 A/S, jf. ligningslovens § 16 A.

..."

Det fremgår af det vedlagte bilag, at man ved brug af Black-Scholes modellen har anvendt en markedskurs på 3,5, en udnyttelseskurs på 3,0, at man er opmærksom på, at de pågældende warrants først kan udnyttes i maj 2001, og at volatiliteten er ansat til 114,58 %.

Landsskatteretten afsagde den 1. september 2008 kendelse i anledning af H1 A/S´s klage af 16. november 2005 over Skattecentrets afgørelse. Af Landsskatterettens afgørelse fremgår blandt andet følgende:

"...

Sagen drejer sig om opgørelse af avance ved overdragelse af anparter i H2 ApS fra selskabet til selskabets eneaktionærs ægtefælle og børn.

Landsskatterettens afgørelse

Landsskatteretten stadfæster afgørelsen.

Møde mv.

Sagen har været forhandlet på Landsskatterettens kontor, og sagen har været forelagt for rettens medlemmer på et retsmøde.

Sagens oplysninger

Den fulde aktiekapital i H1 A/S (herefter "selskabet") ejes af A. Selskabet erhvervede i februar 1999 hele anpartskapitalen i H2 ApS (herefter "H2").

Den 5. november 1999 erhvervede H2 nominelt 350.000 kr. unoterede G1 A/S aktier. Selskabet har oplyst, at der ikke forinden havde været nogen aktivitet i H2.

Advokat JK har på vegne af bl.a. A overfor Byretten redegjort nærmere for hændelsesforløbet. Det er i denne forbindelse bl.a. oplyst:

"...

De aktier... der refereres til er aktier i det danske aktieselskab G1 A/S, der tidligere havde navnet G5 A/S. G5 A/S skiftede navn til G1 A/S på selskabets generalforsamling, den 27. maj 1999.

G1 A/S har siden den 22. august 1997 været børsnoteret på den amerikanske NASDAQ børs. Selskabets aktier, som er reguleret af den danske aktieselskabslov og underlagt dansk lov og regler, er yderligere omfattet af en speciel amerikansk konstruktion, der betegnes ADR´s (American Depositary Receipts).

ADR´s medfører at en ejer af aktier i et i forhold til USA udenlandsk selskab (som G1 A/S) kan deponere sine aktier i en amerikansk bank som er kontoførende for det pågældende selskab og få registreret en Receipt (bekræftelse) på at have deponeret aktier (i dette tilfælde danske aktier i G1 A/S) i banken. Denne Receipt kan derefter handles på børsen i USA.

...Omregistrering til ADR´s tager erfaringsmæssigt efter omstændighederne en periode på mellem 4-6 uger at gennemføre, hvorfor en potentiel aktiesælger først herefter ville kunne sælge sådanne aktier (i form af ADR´s) over børsen.

Sælgeren af de ... anførte aktier i G1 A/S var G6, hvor advokat YS var likvidator.

I relation til den aktiepost på 350.000 stk. aktier i G1 A/S, der tilhørte G6 skulle denne realiseres som et sædvanligt led i en likvidation.

På den baggrund havde advokat YS i april 1999 en samtale med direktør A med henblik på at undersøge muligheden for at finde en køber til aktieposten.

...

I perioden fra primo maj 1999 og indtil oktober 1999, havde aktien været udsat for en svingende kursudvikling, der først i begyndelsen af oktober 1999 viste en stigende tendens. jfr. at kursen fra begyndelsen af oktober var noteret til omkring US$ 4,50 og herover...

Advokat YS havde under hensyntagen dels til den konstaterede positive kursudvikling, dels behovet for realisation med henblik på at kunne afslutte likvidationen, hvilket af skattemæssige årsager gerne skulle ske inden udgangen af 1999, medio oktober 1999 kontakt til F1-bank i relation til salget af en række aktiebeholdninger, herunder aktierne i G5 (G1 A/S).

...

Det skal i denne forbindelse bemærkes, at advokat YS under forløbet indtil dette tidspunkt var blevet bekendt med, at aktier i et selskab, der er noteret på den amerikanske børs NASDAQ, ikke umiddelbart af en sælger kunne udbydes til salg over børsen, idet der først som anført ovenfor skulle ske omregistrering heraf til American Depositary Receipts (ADR.´s).

Det følger heraf, at en aktionær, der begærede sådan omveksling til ADR´s, på den ene side ville løbe en risiko for et kursfald, der måtte indtræde i denne periode, og omvendt også havde mulighed for at opnå en mellemkommende kursstigning. Under alle omstændigheder ville proceduren implicere en latent risiko.

Da der ikke umiddelbart således medio oktober 1999 kunne findes en køber til aktierne i G5 (G1 A/S) rettede advokat YS omkring den 18. oktober 1999 telefonisk henvendelse til F1-bank med anmodning om, at man påbegyndte processen omkring omveksling af 350.000 aktier til ADR´s. Advokat YS påregnede herefter, at denne omveksling ville kunne være afsluttet inden for den overfor ham tidligere oplyste 4 - 6 ugers periode, dvs, efter det foreliggende ultimo november 1999, hvorfor advokat YS på dette tidspunkt således først påregnede at kunne påbegynde at sælge aktiebeholdningen over børsen fra dette tidspunkt.

Med henblik på at søge den anførte risiko for et kursfald over de næste 4 - 6 uger reduceret kontaktede advokat YS telefonisk direktør A med henblik på om muligt at finde en køber, der umiddelbart vil kunne købe aktierne og dermed afdække den risiko for kurstab som en afventning af omregistreringen til ADR´s kunne repræsentere.

Direktør A meddelte advokat YS, at han ville vende tilbage hertil og kontaktede herefter F1-bank med henblik på at søge en finansieringsløsning på køb af aktierne gennem et selskab (H2 ApS) som ikke var ejet af direktør A (men dennes familie), idet handel med aktier i selskaber ejet af direktør A personligt ville have en række uhensigtsmæssige skattemæssige konsekvenser for disse og denne.

Direktør A var gennem sin forretningsforbindelse med F1-bank bekendt med, at F1-bank, der var "marketmaker" i relation til aktier i G1 A/S havde mange kunder der var aktionærer og dermed ejere af aktier i G1 A/S, hvorfor F1-bank i et nærmere angivet omfang kunne disponere over denne aktier, der beroede i depot hos F1-bank.

F1-bank accepterede ved denne lejlighed overfor direktør A at stille finansiering til rådighed for købet, såfremt der ville være tale om et kortsigtet engagement. F1-bank accepterede herudover yderligere fra det i F1-bank eksisterende samlede depot af aktier i G1 A/S at stille 350.000 aktier i form af ADR´s til rådighed for H2 ApS, således at H2 ApS i forbindelse med et køb af 350.000 (ikke-omregistrerede aktier), løbende kunne foretage salg af sådanne tilsvarende aktier (i form af ADR´s) til den til enhver tid gældende markedskurs, med den konsekvens, at H2 ApS ikke som ellers skulle lade salg afvente omregistreringen af de indkøbte 350.000 aktier, hvilken omregistrering på dette tidspunkt først forventedes at være tilendebragt ultimo november 1999.

Med andre ord kunne H2 ApS, ved F1-banks mellemkomst og som følge af direktør A´s forretningsforbindelse med samme som anført umiddelbart gennemføre følgende:

Interessen for direktør A (H2 ApS) i relation hertil var således at købe 350.000 aktier til en kurs, der var lavere end den aktuelle markedskurs, begrundet i at aktierne af sælgeren, dels som følge af aktiepostens størrelse dels som følge af det forhold, at omregistrering til ADR af sælgerens aktiepost ikke var tilendebragt og først forventedes tilendebragt inden for de næste par uger, ikke kunne sælges umiddelbart over børsen, idet sælgeren måtte påregne at noget sådant ville tage tid hvorfor sælgerens aktiebeholdning dermed var eksponeret for en fremtidig kursrisiko.

Advokat YS havde ikke kendskab til direktør A´s drøftelser og aftaler med F1-bank i relation til ovenstående.

...

Den 5. november 1999 kl. 15.00 afholdtes ekstraordinær generalforsamling i G6.

...

Efter afholdelsen af generalforsamlingen fredag den 5. november 1999 modtog advokat YS samme dag en henvendelse fra direktør A der i fortsættelse at den tidligere forespørgsel meddelte, at han nu havde en køber, der var villig til at købe aktieposten på 350.000 aktier til en kurs på US$ 5,20. Markedskursen den 4. november 1999, der var den kurs, der var kendt den 5. november 1999 indtil kl. 22, var, ... mellem US$ 5.75 - US$ 6,13 med slutkurs US$ 6,00. Der var således tale om en kurs der var ca. 15 % lavere end markedskursen på dette tidspunkt og den tilbudte pris var baseret på et gennemsnit af den foregående måneds aktiekurs, kursen på dagen før samt et fradrag for omregistreringsrisiko og i særdeleshed det forhold at der var en fremtidig kursrisiko, hvilket som følge af aktiepostens størrelse var væsentlig.

Advokat YS accepterede i kraft af sine hidtidige erfaringer og vanskeligheder med at få aktieposten afhændet det modtagne tilbud efter en række forhandlinger den 5. november 1999.

Direktør A rettede i fortsættelse af det netop indgåede køb den 5. november 1999 henvendelse til F1-bank (TK) og meddelte, at H2 ApS havde købt den anførte aktiebeholdning 350.000 ikke-om-registrerede aktier på de skitserede vilkår. I denne sammenhæng instruerede direktør A F1-bank (TK) om at forestå afregningen for købet overfor advokat YS, jfr. herom nedenfor.

Ved samme lejlighed (den 5. november 1999) meddelte direktør A F1-bank (TK) instruks om at styre salget af de 350.000 G1 A/S´s aktier (i form af ADR´s) som F1-bank, jfr. ovenfor, havde stillet til H2 ApS´s disposition til dette formål. Direktør A tilkendegav, at H2 ApS var interesseret i at afhænde de anførte 350.000 stk. aktier (ADR´s) så hurtigt som muligt, og meddelte ved denne lejlighed F1-bank (TK), at han ikke var til at få daglig kontakt med i den kommende periode, da direktør A skulle rejse til USA søndag den 7. november 1999. Som følge heraf udbad F1-bank (TK) sig en skriftlig bekræftelse på den meddelte instruktion om køb og salg. hvilket blev tilstillet denne mandag den 8. november1999...

I fortsættelse at den til F1-bank fra direktør A på vegne at H2 ApS meddelte instruktion af 5. november 1999, afhændede F1-bank (TK) allerede samme dag (på grund at tidsforskellen mellem Danmark og USA) i perioden den 5. november - 17. november 1999 i alt de 350.000 aktier (i form af ADR´s); der var stillet til H2 ApS´s disposition af F1-bank (hvilke aktier imidlertid som anført ikke var de aktier H2 ApS havde købt af G6 den 5. november 1999) til kurser, der fordeler sig på følgende måde:

Samlet skete der således kursstigninger fra ca. US$ 6,0000 til ca. US$ 11,0000 i perioden fra den 5.- 17. november 1999 med den konsekvens, at H2 ApS herved opnår en fortjeneste ved salg af disse aktier (ADR´s), der ikke var de samme aktier som H2 ApS havde købt

..."

Af telefax dateret mandag den 8. november 1999 fra A til TK, F1-bank, fremgår

"...

Telefax

Att: TK

F1-bank

Den 8. november 1999

Køb af 350.000 stk. aktier i G1 til H2 ApS.

Som aftalt fredag den 5. november, bedes de, overfor advokat YS, bekræfte at F1-bank den 5. november 1999 har købt 350.000 aktier i G1 A/S @ USD 5,20 pr. stk. til en dollarkurs på DKK 7.00, valør den 25. november 1999.

I det videre forløb skal de aktier som blev solgt fredag, sælges for samme selskab.

Jeg har talt med RM, og har aftalt han kan købe balancen for minimum USD 6.50 pr. aktie.

Det er vigtigt at aktierne ikke har berøring med det selskab som har G1 aktier.

Jeg er på telefon ... i dag. Jeg foreslår at du ringer mellem 14:30 og 15:00 og aftaler det praktiske.

Med venlig hilsen

A

..."

Af telefax dateret mandag den 8. november 1999 fra A til advokat NK fremgår:

"...

Vil du være så venlig at lave en anpartsoverdragelsesaftale fsv. angår H2 ApS, du har papirerne.

Den 1. oktober 1999 sælger H1 A/S til kurs 100:

Handlen gennemføres kontant. Betaling finder sted senest 31. december 1999. Samtidig bedes du ændre bestyrelsen, jeg udtræder og BA, pnr. ... indtræder.

Handlen er vigtig rent skattemæssigt for mig.

Har du mulighed for det, må du meget gerne ringe mellem kl. 14:30 og 16:00 i dag på ...

..."

De fire købere af anparterne er A´s ægtefælle og børn.

I et brev dateret den 12. november 1999 fra advokat NK til A anføres bl.a.:

"...

Kære A

Under henvisning til din skrivelse af 8. ds. fremsendes vedlagt 4 originale overdragelsesaftaler, der venligst bedes foranlediget underskrevet og returneret til mit kontor til indsættelse i forhandlingsprotokollen.

Til orientering vedlægges kopi af anpartshaverfortegnelsen samt kopi af referat af ekstraordinær generalforsamling, hvorefter BA indsættes som direktør i stedet for dig. Så snart jeg modtager det nye sammenskrevne resume, vil du naturligvis få tilstillet en kopi.

..."

Der er fremlagt fire overdragelsesaftaler med følgende ordlyd:

"...

Undertegnede H1 A/S, reg.nr. A/S ..., overdrager pr. 1. oktober 1999 anparter nom. kr. 32/31.000,00 i H2 ApS, reg. nr. ApS ... til

BA/CA/DA/EA

Overdragelsen sker til kurs 100.

Købesummen for anparterne betales kontant senest den 31. december 1999.

..."

De fire aftaler er med håndskrift dateret den 1. oktober 1999. A har underskrevet aftalerne på selskabets vegne (som sælger). BA har som køber underskrevet aftalen på egne vegne. A og BA har i fællesskab underskrevet de øvrige tre aftaler som køber på deres børns vegne.

Ifølge registreringer hos Erhvervs- og Selskabsstyrelsen indtrådte BA i selskabets direktion den 12. november 1999. Samme dato udtrådte A af direktionen.

Salget af aktierne fra G6 til H2 blev gennemført med F1-bank som mellemhandler. Den 8. november 1999 udstedte F1-bank notaerne til henholdsvis G6 og H2 vedrørende køb og salg af 350.000 stk. unoterede aktier i G1 A/S. Notaerne tilbageførtes den 11. november 1999, samtidig med at der blev udstedt to nye notaer på henholdsvis køb og salg af 350.000 stk. aktier i form af ADR´s. H2 betalte 12.994.800 kr. for de 350.000 stk. aktier i G1 A/S (i form af ADR´s) med tillæg af 129.948 kr. i transaktionsomkostninger. A har forklaret til politiet at omregistreringsprocessen vedrørende de 350.000 stk. aktier blev tilendebragt den 11. november 1999.

De otte gennemførte salg af ADR´s i perioden 5. - 17. november 1999 indbragte H2 samlet 20.684.303 kr. og H2 afholdt 241.149 kr. i handelsomkostninger. Beløbene fremkommer således:

Ved afgørelse af 16. november 2005 ændrede Skattecentret selskabets skatteansættelser vedrørende indkomstårene 1999 og 2000. De nærmere omstændigheder omkring sagernes behandling er følgende:

Den 16. april 2004 blev A sigtet for skattesvig af særlig grov beskaffenhed, jf. skattekontrollovens § 13, stk. 1. jf. straffelovens § 289, bl.a. for i selvangivelsen for selskabet at have undladt at selvangive en avance på 6.600.000 kr. ved overdragelse af anparterne i H2 til nærtstående.

G4 Ligningscenter modtog den 2. juli 2004 oplysninger fra Rigspolitichefen, Afdelingen for særlig økonomisk kriminalitet, vedrørende en række dispositioner med tilknytning til G1 A/S. Oplysninger vedrørte bl.a. selskabets overdragelse af aktierne i H2.

Den 12. november 2004 fremsendtes forslag til afgørelse til selskabet om forhøjelse af selskabets skattepligtige indkomst for indkomstårene 1999 og 2000.

Den 21. januar 2005 fremsendte G4 Ligningscenter kopi af det materiale, der var lagt til grund ved det fremsendte forslag til afgørelse, til A. Endvidere fremsendtes kopi af materiale, som var modtaget på et senere tidspunkt i forbindelse med sagen. A blev anmodet om at fremsætte eventuelle indsigelser inden 20. februar 2005.

Af brev af 4. maj 2005 fra selskabets repræsentant til G4 Ligningscenter fremgår bl.a.:

"...

Vi skal bekræfte modtagelsen af aktindsigt samt kildebilag til revisionsrapporten fra R2.

Af skrivelse fra Rigspolitichefen/SØK af 1. juli 2004 fremgår det, at der er sendt bilag og afregningsnotaer m.v. til politiet, samt at der efterfølgende er ført drøftelser mellem Kommunen og politiet. Vi skal bede om at få oplyst, hvilke bilag og afregningsnotaer der er tale om herunder ønsker vi at få tilsendt de notat-/forklaringsark, der er udarbejdet i forbindelse med de førte drøftelser mellem DV og vicekriminalkommissær DF.

Vi ønsker tillige at få tilsendt de notater og forklaringer der er ført mellem Politiet og Revisionsfirmaet R2, herunder specifik få forklaret og dokumenteret, hvem der i politiet har truffet beslutning om de punkter i revisionsrapporten, hvor revisor har bedt politiet om at tage stilling til en række uafklarede spørgsmål. Vi skal i overensstemmelse med forvaltningslovens regler bede om at få en nærmere redegørelse for, på hvilket grundlag og hvilke hovedmotiver, der er lagt til grund ved politiets beslutninger.

... udeladt af retten

I mellemtiden skal vi bede om at få oplyst, om der findes andre versioner af revisionsrapporten end det foreløbige ikke underskrevne udkast af 30. juni 2004. Vi ønsker tillige oplyst, om skattemyndighederne vil gøre brug af den foreløbige rapports indhold og dens konklusioner. Vores klient er den 16. april 2004 af politiet sigtet for skattesvig af særlig grov beskaffenhed jf. skattekontrollovens § 13, stk. 1, jf. straffelovens § 289. Vi står derfor lidt uforstående overfor ligningscentrets forklaring om, at sagen efterfølgende vil blive oversendt til ansvarsvurdering. Er den oprindelige sigtelse frafaldet? Hvilken myndighed vil sagen blive oversendt til? Har ligningscentret orienteret min klients forsvarsadvokat i straffesagen?

Vi savner i øvrigt en tilbagemelding på de faktuelle oplysninger, vi tidligere er fremkommet med.

Der ønskes fortsat et personligt møde med ligningscentret, når habilitetsspørgsmålet er afklaret.

..."

G4 Ligningscenter besvarede repræsentantens henvendelse ved brev af 27. maj 2005, hvoraf det bl.a. fremgår:

"...

Ligningscentret har modtaget Deres skrivelse af 4. maj 2005.

1. Vedrørende skrivelse af 1. juli 2004 fra Rigspolitichefen

Der er bedt om bilag og afregningsnotaer samt notat/forklaringsark udarbejdet i forbindelse med drøftelser mellem DV og vicekriminalkommissær DF.

De bilag og afregningsnotaer som nævnes i skrivelse fra Rigspolitichefen (SØK) af 1. juli 2004 ses af det tidligere fremsendte bilag 2. Kopi heraf vedlægges. Bilagene er modtaget fra selskabet H2 ApS i forbindelse med ligningen for indkomståret 1999. Der ses ikke at være udarbejdet notat eller forklaringsark om drøftelser i sammenhængen.

2. Revisionsrapport

Der er samtidig bedt om de notater og forklaringer, der er ført mellem Politiet og Revisionsfirmaet R2, herunder specifik få forklaret og dokumenteret, hvem der i politiet har truffet beslutning om de punkter i revisionsrapporten, hvor revisor har bedt politiet om at tage stilling til uafklarede spørgsmål samt redegørelse for, på hvilket grundlag disse beslutninger er truffet. Der bedes også oplyst, om der findes andre versioner af den omhandlede revisionsrapport end det foreløbige udkast af 30. juni 2004.

Ligningscentret har foretaget en foreløbig vurdering og konklusion på grundlag af de foreliggende oplysninger, jf. således de fremsendte forslag til ændring af skatteansættelsen. Det er derfor ikke Ligningscentrets opfattelse, at det i sammenhængen har betydning, hvem der i Politiet har truffet beslutning om de punkter i revisionsrapporten, hvor dokumentationen har været ufuldstændig. Ligningscentret er ikke ved skatteansættelsen bundet af politiets beslutninger eller det i revisionsrapporten anførte. Revisionsrapporten fra R2 er uden selvstændig betydning for sagen, ... Ligningscentret har i øvrigt ikke kendskab til andre versioner af revisionsrapporten.

5. Indkaldelse til møde

Kopi af det materiale, der er modtaget vedrørende skatteansættelsen er nu fremsendt. På den baggrund, og efter at der har været en rimelig frist til at gennemgå det fremsendte materiale, indkalder Ligningscentret til et afsluttende møde, hvor sagen kan drøftes, og hvor der er mulighed for at fremføre indsigelser samt fremlægge eventuel dokumentation for de fremførte synspunkter.

Tidspunkt: Mødet foreslås afholdt den 22. juni, kl. 10.00.

Sted: Det foreslås, at mødet afholdes hos G4 Ligningscenter

Deltagere: På mødet vil deltage JL fra Selskabsligningen i G4 Ligningscenter.

Det bedes snarest muligt bekræftet om det foreslåede mødetidspunkt og sted kan tiltrædes.

6. Endelig frist for indsigelse

Såfremt mødet ikke kan eller ønskes gennemført på det foreslåede tidspunkt og sted, er der mulighed for at give møde eller skriftlig indsigelse indtil den 30 juni 2005.

Skatteansættelsen vil herefter blive foretaget på det fremlagte grundlag.

Såfremt der ønskes et møde på et andet tidspunkt, da kan det allerede nu oplyses, at jeg ikke træffes i perioden 6-15. juni samt den 20. juni

..."

Af brev dateret den 3. juni 2005 fra selskabets repræsentant til G4 Ligningscenter fremgår bla.:

"...

Vi skal bekræfte modtagelsen af Ligningscentrets brev af 27.05.05, modtaget den 30.05.05.

Vi antager at skrivelsen har krydset vor skrivelse af samme dato og således ikke er en besvarelse heraf.

De oplyser, at ligningscentret ved skatteansættelsen ikke er bundet af politiets beslutninger eller det i revisionsrapporten anførte - dette er vi grundlæggende enige i ...

Vi har via vor anmodning om aktindsigt et bevis for, at ligningscentret alene lå inde med et udkast til revisionsrapport uden underliggende bilag m.m. Ligningscentrets vurdering er i forslag til ændring af skatteansættelsen samt sagsfremstilling af 12.11.04 for ovennævnte alene baseret på revisionsrapportens oplysninger m.m. Beslutningsgrundlaget hviler således d.d. på en ikke eksisterende revisionsrapport.

Ligningscentret indkalder til et afsluttende møde, hvor vi inden mødet bliver bedt om at gennemgå den selv samme revisionsrapport med tilhørende bilag. Hverken Statsadvokaten eller ligningscentret har tidligere indkaldt materiale eller afhørt mine klienter i forbindelse med de rejste sigtelser og nærværende skattesager. Ligningscentrets eneste beslutningsgrundlag er og bliver den omtalte revisionsrapport,... Ligningscentret synes helt at savne realitetssans, idet der ikke længere foreligger et reelt grundlag at mødes om.

Vi imødeser en besvarelse af vort brev af 27.05.05. Skulle ligningscentreret mod forventning opretholde sagerne, ønsker vi at få oplyst, hvilket materiale ligningscentret vil gøre brug af ved bedømmelsen af de enkelte sager.

Østre Landsret har i sin kendelse klart meddelt, at revisionsrapporten ikke kan indgå i en eventuel straffesag. Ligningscentrets nedtoning af sin rolle i sagen virker uærlig set i lyset af, at ... Skatteforvaltning, nu G4 Ligningscenter, har stået bag politianmeldelsen og efterfølgende har samarbejdet med politiet. En konsekvens af, at sagerne af ligningscentret, anses for omfattet af skattestyrelseslovens § 35, stk. 1, nr. 5 må nødvendigvis føre til, at skattemyndighederne, her i skikkelse af statsadvokaten, skal fremlægge bevis for, at vores klienter har overtrådt skattekontrollovens § 13, stk. 1, jf. straffelovens § 289. Såfremt der ikke kan føres bevis for den fremførte påstand, er sagerne forældet jf. Skattestyrelseslovens § 34, stk. 1.

A har siden den 16.04.04 været sigtet for skattesvig af særlig grov beskaffenhed jf. skattekontrollovens § 13, stk. 1. Vi antager, at politiet meget snart træffer afgørelse om sigtelsen enten skal føre til en anklage eller frafaldes.

Vi ønsker fortsat et møde med ligningscentret, dog på ordnede vilkår og på et sikkert realitetsgrundlag, der er kendt af alle parter. Vi ønsker den foreslåede mødedag ændret til medio august 2005, idet andre aftaler og den forestående sommerferie forhindrer en tidligere mødedag.

..."

G4 Ligningscenter besvarer henvendelsen ved brev af 17. juni 2005, hvori det anføres:

"...

Vi har modtaget Deres brev af 3. juni 2005.

Det oplyses, at De ikke ønsker at give møde på den foreslåede dato. De bedes derfor snarest træffe aftale om en ny mødedato indenfor den givne frist, 30. juni 2005.

En endelig afgørelse vil herefter blive truffet på grundlag af det oplyste i sagen.

Det materiale der lægges til grund ved bedømmelsen af sagen er følgende:

..."

Den 21. juni 2005 fremsendte repræsentanten på bl.a. selskabets vegne en klage til Told & Skattestyrelsen over sagsbehandlingen. Der blev bl.a. klaget over, at selskabsrevisionen ikke havde imødekommet et ønske om at flytte en mødedato til efter sommerferien eller medio august 2005.

Den 14. juli 2005 meddelte Told- & Skattestyrelsen repræsentanten, at repræsentantens brev er sendt til videre foranstaltning hos Told & Skat, der førte tilsyn med G4 Ligningscenters håndtering af sagerne.

Klagen blev besvaret den 10. november 2005 af Skattecenter ... . Det fremgår af svaret, at SKAT efter det foreliggende finder, at de pågældende skatteansættelser er søgt gennemført i overensstemmelse med de dagældende regler i skattestyrelsesloven.

Den påklagede afgørelse blev herefter truffet af Skattecenter ... den 16. november 2005.

Skattecentrets afgørelse

Ad formaliteten

Ekstraordinær genoptagelse

Skatteansættelsen er genoptaget med hjemmel i skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1. nr. 5. Det er skattecentrets opfattelse, at selskabet eller nogen på selskabets vegne forsætligt eller groft uagtsomt har bevirket, at skattemyndighederne har foretaget skatteansættelsen på et urigtigt eller ufuldstændigt grundlag.

Det er tillagt vægt, at overdragelsesaftalen er tilbagedateret, ligesom det er tillagt vægt, at selskabet på tidspunktet hvor aftalerne underskrives har været vidende om, at den aftalte overdragelsessum ikke har været overensstemmende med værdien af aktierne i H2. Det må i det mindste anses for groft uagtsomt, at der ikke er selvangivet indkomst ved overdragelse af aktiebeholdningen til BA og CA, DA og EA.

Personligt møde

...

Forsvarerbistand

...

Brug af udkast til revisionsrapport

Skattecentret er af den opfattelse, at indhentet materiale i forbindelse med politiets gennemgang af sagen kan benyttes. R2 har i samarbejde med politiet (SØK) udarbejdet en foreløbig revisionsrapport, hvori hændelsesforløbet vedrørende salg af warrants, ADR´s og aktier i G1 A/S beskrives. Politiet har overgivet rapporten til parterne, og samtidig er rapporten den 1. juli 2004 sendt til G4 Ligningscenter.

På baggrund af rapportens indhold, selvangivelsesmateriale og offentligt tilgængelige oplysninger om de omhandlende forhold har G4 Ligningscenter udarbejdet agterskrivelse, som er fremsendt til selskabet den 12. november 2004. Inden agterskrivelsen er sendt, er de af politiet fremlagte oplysninger og beregninger kontrolleret og beskatningshjemmel er undersøgt.

...

... Rapporten er ikke tillagt selvstændig betydning ved afgørelsen. Derimod er der lagt vægt på konkrete oplysninger om handel med warrants og aktier i G1 A/S. Den modtagne rapport, sammenholdt med selvangivelsesmateriale og offentligt tilgængelige oplysninger om de omhandlede forhold, findes at have udgjort et til strækkeligt grundlag for at meddele den påtænkte ændring af skatteansættelsen. Skattecentret har efter agterskrivelsen er sendt modtaget yderligere materiale vedrørende skatteansættelsen i form af grundbilag fra politiet. Med disse bilag er der et tilstrækkeligt grundlag for at afsende en kendelse.

Ad realiteten

Selskabet har den 8. november 1999 anmodet advokat NK om at udarbejde de nødvendige overdragelsesdokumenter. De udarbejdede dokumenter er sendt til underskrift den 12. november 1999. Det lægges derfor til grund. at aftalerne tidligst er underskrevet af parterne den 13. november 1999. Selskabet anses herefter for at have overdraget dets anparter i H2 til A´s ægtefælle og tre børn den 13. november 1999. Da parterne er interesseforbundne og der ved det påståede tidligere overdragelsestidspunkt opnås en skattemæssig fordel, er kravene til det præsterede bevis for en tidligere overdragelse skærpede. jf. TfS 1998.650 HR og TfS 1998.332 LR.

Overdragelsen er omfattet af ligningslovens § 2, stk. 1, idet selskabet ejes af A ved opgørelsen af selskabets avance skal der derfor anvendes priser og vilkår for transaktionen i overensstemmelse med, hvad der kunne være opnået, hvis transaktionerne var afsluttet mellem uafhængige parter.

Overdragelsessummen udgør ifølge aftalerne 125.000 kr.

Handelsværdien af H2 på overdragelsestidspunktet kan opgøres således:

Selskabets anskaffelsessum udgør 125.000 kr. Selskabets avance kan herefter opgøres til 4.577.954 kr. Da selskabet ikke har været ejer af anparterne i mere end tre år, er avancen skattepligtig i medfør af aktieavancebeskatningslovens § 2.

Selskabets påstand og argumenter

Selskabet har principalt nedlagt påstand om, at afgørelserne er ugyldige. Sekundært er der nedlagt påstand om, at forhøjelserne nedsættes til 0 kr. Mere subsidiært er der nedlagt påstand om, at beslutningen om overdragelse af H2 ikke er taget senere end ved fremsendelse af instruksen til advokat NK mandag den 8. november 1999.

Ad formaliteten

Skatteansættelsen er truffet i strid med retsplejelovens og skatteforvaltningslovens regler.

Skattecenter ... har ikke haft det fornødne grundlag for at anvende skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5, om ekstraordinær genoptagelse. Ifølge skatteforvaltningslovens § 27, stk. 2 fremgår det, at en skatteansættelse kun kan foretages i de i stk. 1 nævnte tilfælde, hvis den varsles af SKAT senest 6 måneder efter at SKAT er kommet til kundskab om det forhold, der begrunder fravigelserne af fristerne i § 26, der omhandler den ordinære 3 års frist.

SKAT har ikke overholdt 6 måneders fristen i skatteforvaltningslovens § 27, stk. 2. Repræsentanten har fremlagt en datoliste fra SØK som dokumentation for, hvornår SKAT fik kendskab til de forhold og omstændigheder, der senere udløste den ændrede skatteansættelse.

Herudover fremhæves det særligt:

1. 1. ...
   2. ...
   3. ...
   4. Der er ikke grundlag der berettiger benyttelsen af skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5.

Personligt møde

...

Brug af udkast til revisionsrapport

...

Beskikket forsvarer

...

Ekstraordinær genoptagelse

Statsadvokaten må først tage stilling til om sigtelserne skal føre til en anklage. Hvis A ikke anklages eller i øvrigt ikke bliver dømt skyldig i de anklager, der måtte blive rejst, eksisterer der ikke et retsgrundlag, der berettiger benyttelsen af bestemmelsen i skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5.

Ad realiteten

Selskabet har ved aftale fredag eftermiddag den 5. november 1999 afstået samtlige anparter i H2 til A´s ægtefælle og børn. Ved samme lejlighed erhvervede H2 nominelt 350.000 kr. unoterede aktier i G1 A/S. På dette tidspunkt bestod H2´s balance af et indestående på 125.000 kr. og en selskabskapital på 125.000 kr. H2 havde ikke forud for aftalen haft andre erhvervsmæssige aktiviteter og købesummen for aktierne var 100 % finansieret, hvorfor selskabets værdi på handelstidspunktet var uændret.

På grund af den forestående weekend og A´s forretningsrejse til USA telefaxede A fra udlandet den førstkommende hverdag en anmodning til advokat NK om at udfærdige en skriftlig anpartsoverdragelsesaftale. Anpartsoverdragelserne bliver udfærdiget og underskrevet umiddelbart efter A´s hjemkomst fra udlandet.

Salget af anparterne i H2 er selvangivet og opgjort korrekt til kurs 100. Der er på aftaletidspunktet ingen avance og det, at den formelle underskrift af overdragelsesdokumenterne sker ganske få dage efter og i umiddelbar tilknytning til A´s hjemkomst fra udlandet bekræfter netop aftalens indhold og dens beskaffenhed.

Skattecenter ... har tillagt det vægt at overdragelsesaftalen er tilbagedateret til den 1. oktober 1999. Værdien i perioden 1. oktober 1999 - 5. november 1999 har i hele perioden været 125.000 kr., idet selskabet er nystiftet og ikke har haft aktivitet før den 5. november 1999. Selskabet har således hverken ved en forsætlig eller groft uagtsom handling medvirket til, at skatteansættelsen tidligere er foretaget på et urigtigt eller ufuldstændigt grundlag.

Klagen for indkomståret 2000 er afledt af den ændrede skatteansættelse for indkomståret 1999 og der er ikke yderligere bemærkninger hertil.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Ad formaliteten

Krav på personligt møde

...

Anvendelse af revisionsrapport

Det findes ikke godtgjort, at den påklagede afgørelse er baseret på de konklusioner, som fremgår af R2 udkast til revisionsrapport. Derimod anses afgørelsen for at være baseret på skattecenterets egne vurderinger af de underliggende dokumenter, der henvises til i revisionsrapportudkastet.

Beskikket forsvarerbistand

...

Ekstraordinær genoptagelse

Ifølge skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5 (tidligere skattestyrelseslovens § 35, stk. 1, nr. 5), kunne der foretages ekstraordinær genoptagelse, når den skattepligtige eller nogen på dennes vegne forsætligt eller groft uagtsomt har bevirket, at skattemyndighederne har foretaget en ansættelse på et urigtigt eller ufuldstændigt grundlag.

Vurderingen af, om nogen på selskabets vegne forsætligt eller groft uagtsomt har bevirket, at selskabets ansættelse er foretaget på et urigtigt eller ufuldstændigt grundlag er forskellig fra den strafferetlige vurdering af, om A forsætligt har begået skattesvig.

Selskabet har ikke oplyst SKAT om, at afståelsen af H2 ApS fandt sted den 13. november 1999. A har endvidere på selskabets vegne instrueret selskabets advokat om, at det af overdragelsesdokumenterne skulle fremgå, at overdragelsen fandt sted allerede den 1. oktober 1999, altså på et tidspunkt som ligger betydeligt forud for det overdragelsestidspunkt, som selskabet selv gør gældende.

Denne tilbagedatering udgør en handling, som på grov uagtsom vis har bevirket, at den oprindelige ansættelse af selskabet er sket på ufuldstændigt grundlag.

Grundlaget for ekstraordinær genoptagelse i medfør skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5, er herefter til stede.

Ad sagens realitet

Idet der er tale om handel mellem interesseforbundne parter, jf. ligningslovens § 2, stk. 1, er kravet til dokumentation for at handlen er indgået på markedsvilkår skærpet.

Selskabet har ikke fremlagt dokumentation for, hvornår selskabet overdrog anparterne til A´s hustru og børn, eller hvad markedsværdien for anparterne udgjorde.

Myndighederne har anset anparterne for overdraget den 13. november 1999 og har værdiansat anparterne på overdragelsestidspunktet til 4.577.954 kr. Værdiansættelsen af anparterne er opgjort på baggrund af selskabets indre værdi. De 85.000 stk. ADR´s er værdiansat ud fra en skønsmæssigt fastsat kurs på 70,71.

Der er ikke på baggrund af det foreliggende materiale grundlag for at tilsidesætte myndighedernes afgørelse, der således stadfæstes.

..."

Landsskatteretten afsagde endvidere den 20. juli 2009 kendelse i anledning af A´s klage over Skattecentrets afgørelse vedrørende hans egen skatteansættelse for 1999. Af Landsskatterettens afgørelse fremgår blandt andet følgende:

"...

Sagen drejer sig om genoptagelse efter skatteforvaltningslovens § 27, stk. I, nr. 5.

Landsskatterettens afgørelse

SKAT har genoptaget klagerens skatteansættelse med hjemmel i skatteforvaltningslovens 27, stk. 1, nr. 5.

SKAT har ansat værdien af 325.000 stk. warrants i G1 A/S til 3.107.035 kr. på tildelingstidspunktet. Skatteankenævnet har nedsat værdien til 1.980.000 kr.

Landsskatteretten forhøjer værdien til 3.107.035 kr.

SKAT har ansat udbytte ved salg af anparter i H2 ApS til ægtefælle og børn til 4.577.954 kr. Skatteankenævnet har nedsat værdien til 1.908.520 kr.

Landsskatteretten forhøjer udbyttet til 4.577.954 kr.

Sagens generelle oplysninger

Ad formalitet

Sagens oplysninger

Klageren er eneaktionær i selskabet H1 A/S. Den 1. september 2008 traf Landsskatteretten afgørelse i en sag vedrørende dette selskab. Faktum i de to sager er på flere punkter sammenfaldende, og der henvises derfor i det hele til Landsskatterettens kendelse vedrørende faktum.

Denne sag vedrører, hvorvidt fristen for at foretage ekstraordinær genoptagelse er sprunget, jf. skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, stk. 2, herunder om der kan foretages ekstraordinær genoptagelse, jf. skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5, det vil sige, om klageren eller andre på hans vegne forsætligt eller groft uagtsomt har bevirket, at skattemyndighederne har foretaget ansættelsen på et urigtigt eller ufuldstændigt grundlag.

...

Skatteankenævnets afgørelse

Det er skatteankenævnets vurdering, at der ikke er begået formalitetsfejl af SKAT, som kan medføre skatteansættelsens ugyldighed.

Skatteankenævnet har foretaget en grundig gennemgang af sagens retlige forhold vedrørende afgørelsens eventuelle ugyldighed.

Skatteankenævnet vurderer, at der er grundlag for ekstraordinær genoptagelse efter skatteforvaltningslovens § 27, stk. 2, nr. 5, idet klageren ved grov uagtsomhed har bevirket, at skattemyndighederne har foretaget en ansættelse på et urigtigt eller ufuldstændigt grundlag.

Nævnet mener, at klageren har udvist grov uagtsomhed ved, at han ikke har selvangivet nogen værdi af de modtagne warrants i G1 A/S, da klageren burde vide, at de tildelte warrants havde en værdi af en vis størrelse, og at værdien var skattepligtig.

Nævnet har lagt vægt på, at det er anført i klagerens revisors notat om klagerens skattemæssige forhold for 1999, at hvis der var en warrant-værdi, skulle denne tillægges klagers personlige indkomst. Nævnet har endvidere lagt vægt på, at selv hvis det lægges til grund, at kursen på den danske aktie på tildelingstidspunktet var 2,10 US$, som repræsentanten har påstået, kan værdien af de tildelte 325.000 warrants opgøres til 230.032 kr. efter Aktieanalysegruppens vejledende beregningsmodel, en model som var kendt på både tildelings- og selvangivelsestidspunktet.

I forbindelse med overdragelse af anparterne i H2 ApS har klageren i telefax af 8. november 1999 til advokat NK påpeget, at handelen var vigtig for ham rent skattemæssigt. Klageren påførte en forkert datering på overdragelsesaftalerne, således at det fremstod, som om aftalerne blev underskrevet den 1. oktober 1999, selv de rent faktisk først blev underskrevet i november 1999.

Om årsagen til aftalernes datering har klageren forklaret. at han i de virksomhedsoverdragelser, han deltager i, altid aftaler en tidligere overdragelsesdato, end den dato aftalen indgås. Hertil har skatteankenævnet bemærket, at hvis dette var klagerens hensigt, så burde der have stået i selve aftaleteksten, at overdragelse skulle finde sted pr. 1. oktober 1999, og så burde klageren have anført den korrekte datering ved sin underskrift.

Nævnet mener, at klageren med den forkerte datering af aftalerne bevidst har afgivet urigtige oplysninger af væsentlig betydning for den skattemæssige bedømmelse af overdragelsen. Det må derfor lægges til grund, at klageren i forbindelse med overdragelse af anparterne i H2 ApS forsætligt, eller i hvert fald groft uagtsomt, har bevirket, at skattemyndighederne har foretaget skatteansættelsen på et urigtigt eller ufuldstændigt grundlag.

Klagerens repræsentant har anført en række forhold, der bør føre til afgørelsens ugyldighed. Skatteankenævnet har på denne baggrund undersøgt, hvorvidt SKAT har overskredet 6 måneders fristen for agterskrivelse. jf. skatteforvaltningslovens § 27, stk. 2.

...

Efter en undersøgelse af disse anbringender, er Skatteankenævnet kommet frem til, at der ikke er begået formalitetsfejl af SKAT, som kan medføre skatteansættelsens ugyldighed.

Klagerens påstand og argumenter

Repræsentanten har nedlagt påstand om, at SKATs afgørelse af 16. november 2005 er ugyldig som følge af flere væsentlige, formelle fejl.

SKAT fremsendte den 12. november 2004 agterskrivelse for indkomståret 1999. Der er dermed tale om en agterskrivelse, der fremsendtes mere end tre år og fire måneder efter indkomstårets udløb. Det følger at skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5, at ekstraordinær ansættelse kan foretages, såfremt

"...

den skattepligtige eller nogen på dennes vegne forsætligt eller groft uagtsomt har bevirket, at skattemyndighederne har foretaget en ansættelse på et urigtigt eller et ufuldstændigt grundlag.

..."

Bestemmelsen finder alene anvendelse i de tilfælde, hvor der foreligger et realiseret, strafbart forhold, jf. skattekontrollovens afsnit 3. Bestemmelsen er ikke betinget af, at et strafansvar gøres gældende mod den skattepligtige, men vurderingen af, om der foreligger grov uagtsomhed eller forsæt i henhold til skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5, er identisk med vurderingen af de tilsvarende begreber i skattekontrolloven, jf., Poul Bostrup, Hans Henrik Bonde Eriksen og Susanne Dahl, Skatteforvaltningsloven med kommentarer, DJØF 2006, 1. udgave, s. 329-330.

SKAT har ikke gjort gældende, at der er tale om et realiseret, strafbart forhold i henhold til skattekontrolloven, uanset, at det ikke er en betingelse, at der gøres strafansvar gældende og dermed rejses tiltale, er det en forudsætning for anvendelse af bestemmelsen, at der ville være et realiseret, strafbart forhold, og at dette påstås af SKAT. Da dette ikke er tilfældet, er betingelserne for at anvende skatteforvaltningslovens § 27, stk. 2, nr. 5, ikke opfyldt.

Derudover har klageren ikke forholdt SKAT oplysninger, endsige forsøgt skatteunddragelse. Klageren modtog warrants, der gav ret til at tegne til en kurs, der lå over markedskursen for de underliggende noterede aktier. Klageren anså derfor ikke disse warrants for at have en skattemæssig værdi. Dette begrunder, at klageren solgte warrantene for 0 kr. til et af klager personligt ejet selskab. Ved dette selskabs senere udnyttelse og salg af aktierne ville den skattepligtige avance skulle fastsættes efter en anskaffelsessum på 0 kr. for warrants. Hele avancen ville dermed blive beskattet enten i selskabet eller ved klagerens senere udtræk af selskabet. Dette dokumenterer, at der ikke var tale om forsøg på at forholde SKAT oplysninger.

Vedrørende salget af H2 ApS har klageren på intet tidspunkt søgt at skjule, at salget blev besluttet den 5. november 1999, og at overdragelsesaftalerne var tilbagedaterede. H2 ApS blev lignet i 2001, på hvilket tidspunkt SKAT senest har modtaget oplysningerne.

Det forhold, at klageren ikke har oplyst, at salget medføre en avance, følger af, at selskabet er solgt til en værdi mindst svarende til handelsværdien og til en afståelsessum svarende til anskaffelsessummen. Der er således hverken tale om grov uagtsomhed eller forsæt.

Måtte Landsskatteretten finde, at bestemmelsen i skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5, kan anvendes, gøres det gældende, at muligheden for ekstraordinær genoptagelse er bortfaldet som følge af passivitet fra SKATs side, jf. Skatteforvaltningslovens § 27, stk. 2. Det følger af skatteforvaltningslovens § 27, stk. 2, at en ekstraordinær ansættelse i henhold til skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, alene kan foretages, hvis den varsles af told- og skatteforvaltningen inden seks måneder efter, at told- og skatteforvaltningen, respektive den skattepligtiges kommune, er kommet til kundskab om det forhold, der begrunder fravigelsen af fristerne. Denne reaktionsfrist ("lille-frist-reglen") indebærer, at suspension ophører på det tidspunkt, hvor skattemyndighederne er kommet i besiddelse af tilstrækkelige oplysninger til at kunne foretage en korrekt ansættelse. Der er tale om en konkret vurdering af, hvornår SKAT kan anses at være kommet i besiddelse af så tilstrækkeligt mange oplysninger, at SKAT har tilstrækkeligt grundlag til at burde kunne (objektivt/subjektivt) foretage den konkrete ansættelse. Ren passivitet fra myndighedernes side eller dårlig tilrettelæggelse af arbejdet med sagen vil ikke kunne påberåbes for at udskyde tidsfristens starttidspunkt.

SKAT har gjort gældende først den 2. juli 2004 at have modtaget oplysninger fra Rigspolitichefen, der begrundede ændringen af skatteansættelsen. Som korrekt anført af Skatteankenævnet kan det lægges til grund, at SKAT dermed henviser til modtagelsen at R2´s udkast til revisionsrapport, som SKAT modtog 2. juli 2004.

Det bestrides som værende udokumenteret og i strid med faktum, at SKAT ikke på et tidligere tidspunkt har modtaget oplysninger, der gjorde SKAT i stand til at foretage en skatteansættelse, endsige oplysninger, der begrundede, at SKAT påbegyndte sin egen undersøgelse af klagers forhold. Som det fremgår af den fremlagte tidslinje, har SKAT siden april 2001 rettet henvendelse til klagerens nærtstående vedrørende H2 ApS og siden maj 2001 løbende korresponderet med SØK vedrørende klageren. Det må anses for uomtvisteligt, at SKAT allersenest den 23. februar 2004, hvor der afholdtes møde i SØK-sagen, bl.a. med deltagelse at personer fra SKAT, har været bekendt med de forhold, der efterfølgende har medført, at der rejses en sigtelse den 16. april 2004 - forhold, hvoraf fremgår, at klageren har modtaget de pågældende warrants, ligesom det fremgår, at der er sket overdragelse at H2 ApS til klagers nærtstående. Det kan dermed lægges til grund, at SKAT allersenest - om ikke væsentligt tidligere - i april 2004 med rimelighed må anses for at have modtaget tilstrækkelige oplysninger til at kunne foretage ansættelse, og SKATs langsommelige sagsbehandling eller det forhold, at SKAT først forstår problematikken ved modtagelsen af R2´s udkast til revisionsrapport i juni 2004, forlænger ikke seksmåneders fristen i skatteforvaltningslovens § 27, stk. 2.

Med henvisning til, at fristen i skatteforvaltningslovens § 27, stk. 2, ikke er overholdt, gøres det gældende, at sagen er forældet,

...

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Landsskatteretten bemærker, at ifølge skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5 (tidligere skattestyrelseslovens § 35, stk. 1, nr. 5), kunne der foretages ekstraordinær genoptagelse, når den skattepligtige eller nogen på dennes vegne forsætligt eller groft uagtsomt har bevirket, at skattemyndighederne har foretaget en ansættelse på et urigtigt eller ufuldstændigt grundlag.

Vurderingen af, om nogen på selskabets vegne forsætligt eller groft uagtsomt har bevirket, at selskabets ansættelse er foretaget på et urigtigt eller ufuldstændigt grundlag, er uafhængig af den strafferetlige vurdering af, om klageren tiltales eller eventuelt frifindes for skattesvig.

Landsskatteretten anser det for groft uagtsomt, at klageren ikke har selvangivet en værdi af de warrants, klageren modtog i G1 A/S, idet klageren burde have vidst, at disse warrants havde en værdi af en vis størrelse og at denne var skattepligtig.

I forbindelse med overdragelsen af anparterne i H2 ApS til sin hustru og sine børn har klageren endvidere på vegne af H1 A/S instrueret selskabets advokat om, at det af overdragelsesdokumenterne skulle fremgå, at overdragelsen fandt sted allerede den 1. oktober 1999, altså på et tidspunkt som ligger betydeligt forud for det overdragelsestidspunkt, som selskabet selv gør gældende.

Denne tilbagedatering udgør en handling, som på grov uagtsom vis har bevirket, at der er afgivet urigtige oplysninger af væsentlig betydning for den skattemæssige bedømmelse af overdragelsen af anparterne.

Grundlaget for ekstraordinær genoptagelse i medfør af skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5, er herefter til stede.

Reglerne om fristerne for udsendelse af agterskrivelse fremgår af skatteforvaltningslovens § 27, stk. 2. Herefter skal SKAT udsende agterskrivelse inden 6 måneder efter, at man er kommet til kundskab om de forhold, der begrunder fravigelsen af fristerne for ordinær genoptagelse i § 26.

Af agterskrivelsen, der er dateret den 12. november 2004, fremgår det, at SKAT den 2. juli 2004 havde modtaget oplysninger fra Rigspolitichefen, der begrundede ændringer af skatteansættelsen.

Idet SØK´s notat "Datoliste for sagen om handel med G1 A/S aktier" ikke giver grundlag for at antage, at SKAT på et tidspunkt, der ligger før 6 måneder før 12. november 2004, er kommet til kundskab om de forhold, der kunne begrunde en fravigelse af fristerne for ordinær genoptagelse i skatteforvaltningslovens § 26, anses agterskrivelsen for udsendt inden for fristen i § 27, stk. 2.

...

Ad værdi af warrants

Sagens oplysninger

Efter SKATs opfattelse blev klageren den 27. maj 1999 tildelt 325.000 stk. warrants i selskabet G1 A/S, til en tegningskurs (strike price) på 3,00 USD. De omhandlede warrants blev modtaget af klageren i hans egenskab af administrerende direktør og bestyrelsesmedlem i G1 A/S. SKAT har beskattet klageren af værdien af de modtagne warrants med 3.107.035 kr. Denne værdi er beregnet på baggrund af Black-Scholes-modellen.

Ifølge Nordeas hjemmeside var Nordeas daglige noteringskurs 712,32 på USD den 27. maj 1999.

Unoterede danske aktier i G1 A/S kan ombyttes til ADR-beviser, der er noterede på NASDAQ-børsen i New York. NASDAQ-børsen er åben kl. 15.30 -22.00 dansk tid.

I forbindelse med behandlingen af en skatteankenævnssag for en anden skatteyder, der også havde fået tildelt warrants, har klagers repræsentant anført, at kursen på ADR-beviser på tildelingstidspunktet var 3,00 USD, svarende til lukkekursen på NASDAQ-børsen den 26. maj 1999, idet NASDAQ-børsen endnu ikke var åbnet på det tidspunkt, hvor klager fik tildelt warrants den 27. maj 1999. Repræsentanten anførte endvidere, at bestyrelsesmødet, hvor blandt andet klager fik tildelt warrants, blev afholdt om morgenen den 27. maj 1999.

Repræsentanten har efterfølgende oplyst på møde med skatteankenævnet, at bestyrelsesmødet blev holdt den 27. maj 1999 kl. 15.

Ved behandlingen af den anden skatteankenævnssag anførte repræsentanten, at kursen på de unoterede danske aktier i G1 A/S lå 20-30 % under kursen på ADR-beviserne. Til støtte herfor fremlagde han materiale om overdragelse af warrants/aktieoptioner i G7 Trust ADR.

Klageren har oplyst, at de 325.000 stk. warrants i G1 A/S straks efter tildelingen blev overdraget til selskabet H1 A/S, hvor klager var eneaktionær. Der foreligger ingen overdragelsesaftale mellem klager og H1 A/S.

I sagens akter findes et notat til klager om klagerens skattemæssige forhold for 1999. Notatet er udateret, og det fremgår ikke hvem der har udarbejdet det. Det er anført i SKATs brev af 8. marts 2005 til SØK, at notatet er udarbejdet af klagerens revisor JS. Af notatet fremgår bl.a. følgende om tildelte warrants:

"...

Der er yderligere tildelt incentive warrants til dig personligt som led i dit arbejde som direktør for selskabet. Disse warrants er ikke tildelt med et favørelement, idet dagskursen er lig strike-kursen. Skattevæsnet har dog fået medhold i en række sager, hvor de har krævet at den person der er tildelt warranten skal beskattes af optionens værdi efter en markedsbestemt beregning f.eks. Black-Scholes eller den af Ligningsrådet anvendte model. Princippet er at man bliver beskattet af rentefordelen og lotterielementet i en warrant. Denne Warrant-værdi, hvis der er nogen, skal tillægges den personlige indkomst. Vi bør have et overblik over hvilke warrants du er tildelt personligt, så vi kan vurdere den skattemæssige effekt af disse.

..."

Skatteankenævnet har gengivet "Rule 144" i Securities Act of 1933, der fremgår af U.S. Securities and Exchange Commission´s hjemmeside, som ifølge klager begrænsede hans mulighed for salg af aktier i G1 A/S.

Skatteankenævnets afgørelse

Skatteankenævnet har nedsat beskatningen af værdien af de tildelte 325.000 warrants i G1 A/S fra 3.107.035 kr. til 1.980.000 kr.

I 1999 var beskatningen af tildeling af warrants alene reguleret af statsskattelovens § 4, jf. ligningslovens § 16. Herefter skal klageren beskattes af personlig indkomst i 1999 af handelsværdien af de tildelte warrants på tildelingstidspunktet, jf. ligningslovens § 16, stk. 1 og 3.

Ifølge "Warrant Plan" skulle klageren modtage 325.000 stk. warrants med en tildelingskurs på 3,00 USD. Spørgsmålet er, hvornår han fik tildelt disse warrants, og hvilken værdi de havde ved tildelingen.

I klagerens skriftlige bemærkninger, er det anført, at der ikke skulle ske beskatning, før warrants blev udnyttet, og aktierne var solgt. Dette begrundede han med, at han fik warrants til køb af aktier i et ikke-børsnoteret selskab, og at det var et krav for udnyttelse af warrants, at man var ansat på det tidspunkt, hvor de blev udnyttet.

Beskatning sker ifølge retserhvervelsesprincippet på det tidspunkt, hvor klager erhvervede ret til warrants. Om der er tale om warrants til børsnoterede eller til ikke-børsnoterede aktier er efter nævnets opfattelse uden betydning for fastlæggelse af retserhvervelsestidspunktet. Vedrørende klagerens påstand om, at det var en betingelse at man var ansat på udnyttelsestidspunktet, har nævnet bemærket, at det ikke fremgår af noget af sagens materiale, at der eksisterede en sådan betingelse. En sådan betingelse udskyder endvidere kun retserhvervelsestidspunktet, hvis det tidspunkt, hvor warrants tidligst kunne udnyttes, var udskudt i forhold til det tidspunkt, hvor warrants blev tildelt. Klageren har heller ikke fremlagt materiale, der viser, at det tidligste udnyttelsestidspunkt lå senere end tildelingstidspunktet.

Retserhvervelsen må derfor anses at indtræde, når bestyrelsen havde en bemyndigelse til at udstede warrants, og bestyrelsen havde truffet beslutning om at udnytte bemyndigelsen til at udstede warrants.

Klagerens repræsentant har anført, at kursen på ADR-beviser på tildelingstidspunktet var 3,00 USD, svarende til lukkekursen på NASDAQ-børsen den 26. maj 1999, idet NASDAQ-børsen endnu ikke var åbnet på det tidspunkt, hvor klageren fik tildelt warrants den 27. maj 1999.

Bemyndigelsen til, at bestyrelsen kunne udstede warrants til blandt andet klageren, skulle vedtages på selskabets generalforsamling den 27. maj 1999, som startede kl. 19.00. Skattemæssigt set må tildelingstidspunktet som udgangspunkt formodes at have været et bestyrelsesmøde, der afholdtes efter generalforsamlingen. Ifølge LBs "Memo" af 8. maj 1999 skulle der afholdes bestyrelsesmøde om aftenen den 27. maj 1999 efter generalforsamlingen eller den følgende dag.

Klagerens repræsentant har tidligere oplyst, at bestyrelsesmødet, hvor bl.a. klageren fik tildelt warrants, blev afholdt om morgenen den 27. maj 1999. Efterfølgende har repræsentanten oplyst, at bestyrelsesmødet blev holdt kl. 15 den 27. maj 1999.

Hertil bemærker skatteankenævnet, at klageren fortsat ikke har fremlagt referat fra bestyrelsesmødet eller andet materiale, hvoraf det fremgår, på hvilket tidspunkt mødet blev afholdt. Uanset om der blev afholdt bestyrelsesmøde kl. 15 den 27. maj 1999, og uanset hvad der eventuelt blev besluttet på dette bestyrelsesmøde, mener nævnet, at klageren tidligst kan have erhvervet ret til warrants på det tidspunkt, hvor generalforsamlingen bemyndigede bestyrelsen til at udstede warrants, det vil sige om aftenen den 27. maj 1999.

NASDAQ-børsen åbner kl. 9.30 lokal tid i New York, hvilket er kl. 15.30 dansk tid. Da klageren erhvervede ret til de omhandlede warrants - angivelig den 27. maj 1999 på et ukendt tidspunkt efter kl. 19 dansk tid - var NASDAQ-børsen således åbnet flere timer tidligere.

Repræsentantens påstand, om at markedskursen på ADR-beviser på retserhvervelsestidspunktet var den foregående dags lukkekurs på NASDAQ-børsen, kan derfor ikke lægges til grund.

På mødet med nævnet anførte klagerens repræsentant, at ADR-kursen på retserhvervelsestidspunktet kan have været lavere end 3,50 USD (slutkursen den 27. maj 1999. kl. 22 dansk tid), og at bruge en kurs på 3,50 USD er rent gætteri.

Nævnet er enig i, at kursen kan have været lavere end 3,50 USD, men kursen kan lige så vel have været højere end 3,50 USD. På baggrund af usikkerheden om præcis hvornår klageren erhvervede ret til de 325.000 warrants og de manglende oplysninger om kursen i løbet af 27. maj 1999, mener nævnet, at markedskursen for ADR-beviser på tildelingstidspunktet om aftenen (dansk tid) den 27. maj 1999 rimeligvis kan skønnes at have udgjort 3,50 USD.

De tildelte warrants gav angivelig ret til tegning af unoterede danske aktier i G1 A/S. og spørgsmålet er herefter, hvilken kurs de danske aktier havde på tildelingstidspunktet.

På baggrund af det materiale, som klagerens repræsentant har fremlagt i en anden skatteankenævnssag om warrants i G1 A/S, anser nævnet det for sandsynliggjort, at kursen på de unoterede danske aktier lå cirka 20 % under kursen på ADR-beviserne. Nævnet finder derfor, at kursværdien af de danske aktier på tildelingstids-punktet kan skønnes til 2,80 USD, svarende til 80 % af 3,50 USD.

Det må således formodes, at markedskursen på tildelingstidspunktet var lavere end tegningskursen på 3,00 USD.

Repræsentanten mener, at værdien af de tildelte warrants var 0 kr. eller negativ. Det fremgår ikke klart hvorfor, men repræsentantens begrundelse er tilsyneladende, at markedskursen på tildelingstidspunktet var lavere end tegningskursen.

Hertil bemærker skatteankenævnet, at det må lægges til grund, at de omtalte warrants indebar en ret, men ikke en pligt, for klageren til at tegne aktier til en bestemt kurs. Det er åbenbart, at værdien af en sådan ret aldrig kan være negativ.

Selvom markedskursen på G1 A/S-aktier på tildelingstidspunktet (ca. 2,80 USD jf. ovenfor) var lidt lavere end tegningskursen på 3,00 USD, har skatteankenævnet ikke anerkendt repræsentantens påstand om, at værdien af de tildelte warrants var 0 kr.

Nævnet er enig i, at forholdet mellem tegningskursen og markedskursen har væsentlig betydning for værdien af warrants. Et forhold, som dog også har væsentlig betydning for værdien, er forventningerne til aktiens fremtidige kursudvikling.

Hvis tegningskursen er markant højere end markedskursen, kan værdien dog være meget lav. Dette fremgår f.eks. af Ligningsrådets bindende forhåndsbesked af 21. februar 1999, hvor værdien blev fastsat til 0,11 kr. efter Black Scholes-modellen, i et tilfælde hvor tegningskursen var 1.200 kr., mens markedskursen på tildelingstidspunktet var 450 kr.

Det forhold, at Ligningsrådet i afgørelsen af 31. januar 1995 anvendte Aktieanalysegruppens vejledende beregningsmodel, ses ikke at udelukke benyttelsen af Black-Scholes-modellen, idet Ligningsrådets begrundelse blandt andet var:

"...

Ved værdiansættelsen af de pågældende warrants bør der efter ligningsrådets opfattelse - idet der ikke er forelagt rådet holdepunkter for en anden beregningsmetode - lægges særlig vægt på exerciseprisen i forhold til aktiernes markedskurs på tildelingstidspunktet, warrantens løbetid og det på værdiansættelsestidspunktet aktuelle lånerenteniveau efter skat.

..."

Herudover fremgik følgende af Ligningsrådets bindende forhåndsbesked af 23. februar 1999:

"...

Ligningsrådet skal bemærke, at Aktieanalysegruppens formel alene er vejledende for skønnet samt endvidere, at beregningsmodellen forudsætter en vis naturligt begrundet sammenhæng mellem den aktuelle handelsværdi og exerciseprisen, således gruppens konkluderende bemærkninger i rapport af oktober 1992 og skatteministerens svar af 15/4 1997.

I det foreliggende tilfælde er tegningskursen omtrent 3 gange den aktuelle markedskurs. Yderligere er der tale om en børsnoteret aktie, hvorefter beregning af aktiens volatilitet er mulig. Ligningsrådet finder herefter ikke anledning til at tilsidesætte den på baggrund af Black-Scholes-modellen fastsatte værdi på 0,11 kr.

..."

Ligningsrådet fandt således, at Black-Scholes-modellen skulle anvendes, idet forudsætningerne for at anvende modellen, herunder at volatiliteten kunne beregnes, var opfyldt i den pågældende sag.

Ligningsrådets bindende forhåndsbesked af 23. februar 1999, som var den første offentliggjorte afgørelse, hvor Black-Scholes-modellen blev anvendt, blev offentliggjort i december 1999, det vil sige efter det tidspunkt, hvor klageren fik tildelt warrants.

Efter skatteankenævnets opfattelse udelukker dette dog ikke, at Black-Scholes-modellen kan anvendes.

Skatteankenævnet har i afgørelsen redegjort for, om forudsætningerne for at anvende Black-Scholes-modellen er opfyldt. Det er således undersøgt, om volatiliteten (udsving i aktiekursen) på den underliggende aktie kan beregnes i nærværende tilfælde. Skatteankenævnet når frem til, at det - på trods af at aktien var unoteret - er muligt indirekte at beregne volatiliteten på den underliggende danske aktie, idet der kan tages udgangspunkt i volatiliteten på det noterede ADR-bevis, og derfor giver en beregning af værdien efter Black-Scholes-modellen derfor et mere retvisende resultat, end hvis værdien opgøres efter Aktieanalysegruppens vejledende beregningsmodel.

Skatteankenævnet bemærker endvidere, at Landsskatteretten i sin kendelse af 19. december 2007 stadfæstede SKATs fastsættelse af værdien af warrants til unoterede aktier i G1 A/S, som var opgjort efter Black-Scholes-modellen. Landsskatteretten har således anerkendt, at værdien kan opgøres efter Black-Scholes-modellen.

Skatteankenævnet har herefter undersøgt volatiliteten på det amerikanske ADR-bevis og herunder om Rule 144 sætter begrænsninger for klagerens salg af warrants.

Skatteankenævnet mener ikke, at Rule 144 sætter begrænsninger for klagerens salg af unoterede danske aktier. Reglerne omfatter kun salg af ADR-beviser på NASDAQ, og på den baggrund mener nævnet, at Rule 144 ikke kan anses at mindske værdien af de 325.000 warrants til køb af unoterede danske aktier, som klageren fik tildelt.

I kendelsen af 19. december 2007 stadfæstede Landsskatteretten den af SKAT fastsatte værdi af warrants til aktier i G1 A/S, beregnet efter Black-Scholes-modellen. SKATs værdiansættelse levnede plads til et nedslag pga. begrænset omsættelighed på (13.511.296 kr. - 10.209.000 kr.) 3.302.296 kr., hvilket svarede til 24,5 % (3.302.296 kr./13.511.296 kr.).

På baggrund heraf mener skatteankenævnet, at værdireduktionen som følge af begrænset omsættelighed passende kan ansættes til 24,5 %. Herved gives der et nedslag på 643.973 kr., svarende til 24,5 % af den ovenfor beregnede værdi på 2.628.462 kr. (ved en volatilitet på 114,58 %, der er volatiliteten på det amerikanske ADR-bevis).

Herefter skønnes værdien af de 325.000 warrants til (2.628.462 kr. - 643.973 kr.) 1.984.489 kr., som rundes ned til 1.980.000 kr.

Skatteankenævnet ændrer dermed SKATs afgørelse, således at værdien af warrants på tildelingstidspunktet ansættes til 1.980.000 kr. Beløbet beskattes som personlig indkomst, jf. personskattelovens § 3 og ligningslovens § 16, stk. 1 og 3.

Klagerens påstand og argumenter

Repræsentanten har nedlagt påstand om, at skattepligt af værdien af vederlagsfri tildeling af warrants til klageren tidligst er skattepligtig på retserhvervelsestidspunktet, samt at tildelingen var suspensiv betinget, hvorfor retserhvervelsestidspunktet var udskudt til udnyttelse eller overdragelse af warrantene.

Endvidere har repræsentanten nedlagt påstand om, at den skønsmæssige værdiansættelse af warrants alene kan ske efter den på daværende tidspunkt eneste model, der blev anvendt i praksis, dvs. Ligningsrådets formel, jf. TfS 1995.197 og TfS 1995.242, og at værdien herefter, skønsmæssigt maksimalt kan fastsættes til 230.032 kr.

Repræsentanten kan tiltræde, at værdien af vederlagsfri tildeling af warrants til medarbejdere er skattepligtig for modtageren som ethvert andet lønaccessorium, men det forudsætter, at warrantene (tegningsretterne) har en værdi.

Beskatning af tildeling af warrants skulle i 1999 ske på retserhvervelsestidspunktet, det vil sige, når erhvervelsen kunne anses for resolutiv. Var tildelingen betinget, udskød dette retserhvervelsestidspunktet.

Ovennævnte var gældende praksis i 1999, hvilket også følger af såvel R2´s rapportudkast som R3´s rapport. En betingelse som fortsat ansættelse for at kunne udnytte warrantene udskød beskatningstidspunktet for erhvervelsen af de pågældende warrants.

I henhold til klagerens oplysninger var udnyttelse ikke alene betinget af forsat ansættelse, men tillige underlagt omsætningsbegrænsninger i form af, hvornår warrantene reelt kunne udnyttes. Udgangspunktet er derfor, at klageren først er skattepligtig af værdien af warrantene på tidspunktet for udnyttelse og ophævelse af omsætningsbegrænsningerne.

Klageren har imidlertid oplyst, at warrantene i forbindelse med tildelingen blev overdraget til det af klageren ejede selskab, H1 A/S, til 0 kr., hvilket SKAT uden nærmere dokumentation umiddelbart ses at anerkende. Det må derfor lægges til grund, at klageren senest på tidspunktet for overdragelse til det af ham personligt ejede selskab har haft så tilstrækkelig råderet over warrantene, at tildelingen må anses for resolutiv.

Repræsentanten gør gældende, at warrantene anses for tildelt, når tildelingen er kommet modtageren til kundskab. På bestyrelsesmødet den 27. maj 1999 blev det besluttet at tildele klageren warrants. Det må derfor, jf. almindelig aftaleret, anses for at være dette tidspunkt, der skal lægges til grund ved bedømmelsen af, hvornår warrantene er tildelt. Lægges det til grund, at tildelingstidspunktet var bestyrelsesmødet den 27. maj 1999, var den seneste offentlige kurs på de underliggende ADR-beviser kursen den 26. maj 1999, der udgjorde USD 3.

Skatteankenævnet har gjort gældende, at på baggrund af usikkerhed om præcis hvornår klageren har erhvervet ret til de 325.000 warrants og de manglende løbende oplysninger om kursen i løbet af 27. maj 1999 kan markedskursen på ADR-beviser på tildelingstidspunktet om aftenen dansk tid den 27. maj 1999 skønnes at have udgjort USD 3,5. Der ses ingen holdepunkter for, hvorfor en ikke offentliggjort og uofficiel kurs skal lægges til grund, og det strider mod almindelig praksis ikke at lægge den senest offentliggjorte kurs, det vil sige kursen dagen for endelig beslutning om tildeling, til grund ved fastsættelse at kursen på de underliggende ADR-beviser.

Uanset om kursen på ADR-beviser på tildelingstidspunktet udgjorde USD 3 eller 3,5, har Skatteankenævnet tiltrådt, at kursen på de underliggende G1 A/S aktier udgjorde ca. 20 % af ADR-beviser, hvorved der er tale om en kurs på de underliggende aktier på henholdsvis USD 2,5 og 2,8. Klageren havde i henhold til warrantene ret til at tegne de underliggende aktier til kurs 3, det vil sige højere end aktiernes markedsværdi.

Som følge af, at warrantene alene gav mulighed for at tegne til en højere kurs end markedsværdien på tildelingstidspunktet, anså klageren ikke warrantene for at have en værdi på det pågældende tidspunkt og overførte derfor disse til 0 kr. til sit selskab, H1 A/S. Dette kan ikke bebrejdes klageren henset til, at det følger af den nugældende aktieavancebeskatningslovs § 10, at "Tegningsret til aktier som nævnt i 1. pkt. omfatter kun ret til tegning at aktier til en kurs, der på tidspunktet for tildelingen at tegningsretten er lavere end markedskursen", og det netop er favørelementet, som medarbejderen skal beskattes af, når denne beskattes af den markedsmæssige værdi af en warrant som løn. Det er bekendt, at præciseringen af definitionen af tegningsretter ikke var lovfæstet i 1999, men dette ændrer ikke den skatteretlige definition af tegningsret/warrants.

Ved tildelingen i maj 1999 forefandtes, jf. tillige R3´s redegørelse, fremlagt i Skatteankenævnets afgørelse, og som anført af R2 i rapportudkastet, ingen bindende beregningsmodel til værdifastsættelse af de pågældende warrants, og der var på tidspunktet for tildelingen alene offentliggjort en eneste metode, nemlig Ligningsrådets vejledende formel, optrykt i TfS 1995.197 og 1995.242. Formlen blev kritiseret for at være unuanceret og for at give forkerte resultater i ekstreme situationer, fx når der var lang løbetid eller stor forskel på tegningskursen og markedsværdien af aktien, men formlen blev ikke desto mindre anvendt som udgangspunkt ved skønnet af en tegningsret/warrants værdi, da formlen havde den fordel, at den var let at anvende, og at alle elementer i formlen var objektivt konstaterbare, mens fx Black-Scholes-modellen var kompliceret og indeholdt et væsentligt element at skøn.

Som anført af R3 var det første eksempel i offentlig praksis på, at Black-Scholes-modellen var anvendt ved en skattemæssig værdifastsættelse af tegningsretter, en afgørelse optrykt i TfS 1999.832, hvilket er den sag, Skatteankenævnet henviser til i sin begrundelse for at anvende Black-Scholes-modellen i nærværende sag, det vil sige, efter klageren modtog warrantene.

Denne sag er imidlertid ikke sammenlignelig med denne afgørelse fra 1999, idet der var væsentlig forskel på den underliggende akties markedsværdi og tegningskurs. Dette er ikke tilfældet i denne sag, hvor der tværtimod er tale om, at den underliggende unoterede akties markedsværdi var mindre end tegningskursen - enten 8 eller 20 % mindre alt efter om ADR-bevisernes kurs pr. 26. eller 27. maj lægges til grund.

Derudover var der tale om tegningsret til børsnoterede aktier. I nærværende sag er der tale om tegningsret til unoterede aktier. Det forhold, at G1 A/S aktierne kan ombyttes til børsnoterede ADR-beviser, indebærer ikke, at tegningsretterne kan anses for tegningsretter til børsnoterede aktier. Et ADR-bevis er ikke en børsnoteret aktie. jf. dansk ret, og SKAT, endsige Skatteankenævnet, har på ingen måde dokumenteret, at dette skulle være tilfældet. Fastholdes synspunktet, anmodes Landsskatteretten om at dokumentere dette nærmere. Først i 2002 har Ligningsrådet generelt udtalt, at Black-Scholes-modellen normalt kan anvendes ved værdifastsættelse af tegningsretter, jf. SKM2002.457.VLR . Det er dog i den forbindelse væsentligt at fremhæve, at det er en forudsætning for anvendelse af Black-Scholes-modellen, at der er tale om tegningsretten til børsnoterede aktier.

De warrants klageren blev tildelt, gav ikke ret til tegning af børsnoterede aktier, uanset om de unoterede aktier kunne ombyttes til ADR-beviser eller ej. Warrantene gav alene ret til at tegne G1 A/S aktier, hvorfor Black-Scholes-modellen ikke kan anvendes ved værdifastsættelse af de i nærværende sag omhandlede warrants.

Derudover er det ved udøvelsen af skønnet af warrants´ eventuelle værdi særdeles væsentligt at medtage, at Skatteankenævnet halverer værdiansættelsen fra 3.107.035 kr. til 1.984.489 kr. Dette dokumenterer med al tydelighed, at der er en væsentlig usikkerhed ved værdiansættelse, hvorfor det må kræve skærpet bevisbyrde fra SKATs side, såfremt dagældende praksis skal fraviges til ugunst for klageren.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Klageren har ikke fremlagt dokumentation for, hvornår han modtog de 325.000 stk. warrants, eller hvad markedsværdien udgjorde.

Skatteankenævnet har anset de omhandlede warrants for overdraget til klageren på et tidspunkt efter kl. 19, mandag den 27. maj 1999, hvor generalforsamlingen i G1 A/S fandt sted.

Skatteankenævnet har lagt en kurs på 3,5 USD til grund ved beregningerne af værdien af de overdragne warrants. Dette er begrundet med, at denne kurs var slutkursen på NASDAQ-børsen for ADR-beviser på tildelingstidspunktet om aftenen (dansk tid) den 27. maj 1999.

Herefter har skatteankenævnet på baggrund af oplysninger og materiale, som klagerens repræsentant har fremlagt i en anden skatteankenævnssag om warrants i G1 A/S, anset det for sandsynliggjort, at kursen på de unoterede danske aktier lå cirka 20 % under kursen på ADR-beviserne. Skatteankenævnet har derfor skønnet, at kursværdien af de danske aktier på tildelingstidspunktet udgjorde 2,80 USD, svarende til 80 % af 3,50 USD.

Idet skatteankenævnet mener, at forudsætningerne for at anvende Black-Scholes-modellen er til stede, har ankenævnet på baggrund af Landsskatterettens kendelse af 19. december 2007 ansat værdireduktionen som følge af begrænset omsættelighed til 24,5 %.

Herefter har skatteankenævnet skønnet værdien af de 325.000 warrants til 1.984.489 kr., som er rundet ned til 1.980.000 kr.

Da Landsskatteretten efter det fremlagte materiale ikke, som ankenævnet finder grundlag for at reducere kursen for de overdragne warrants på baggrund af en reduktion af kursen på de danske aktier forud for beregningen efter Black-Scholes-modellen, er der hermed ikke grundlag for at tilsidesætte den af SKAT skønsmæssige fastsættelse af kursen på de omhandlede warrants.

Skatteankenævnets afgørelse forhøjes herefter med 1.127.035 kr. til 3.107.035 kr.

Ad overdragelse af anparter i H2 ApS

Sagens oplysninger

H2 ApS (nu H2x ApS) var indtil november 1999 ejet af H1 A/S, som igen var ejet 100 % af klageren.

H1 A/S solgte i november 1999 anpartskapitalen i H2 ApS på nominelt 125.000 kr. til kurs 100 til klagers ægtefælle BA (nominelt 32.000 kr.) og deres tre børn CA, DA og EA (hver nominelt 31.000 kr.).

Klager anmodede i telefax af 8. november 1999 advokat NK om at udarbejde anpartsoverdragelsesaftaler. Klageren har oplyst, at telefaxen blev sendt af LB fra G1 A/S´ kontor ... ca. kl. 10 om formiddagen dansk tid. LB var i 1999 økonomichef i G1 A/S.

I brev af 12. november 1999 skrev advokat NK bl.a. følgende til klager:

"...

Under henvisning til din skrivelse af 8. ds. fremsendes vedlagt 4 originale overdragelsesaftaler, der venligst bedes foranlediget underskrevet og returneret til mit kontor til indsættelse i forhandlingsprotokollen.

..."

Anpartsoverdragelsesaftalerne er med håndskrift dateret "1/10 1999" og er underskrevet af klageren og hans ægtefælle. Børnene er født i henholdsvis 1991 og 1993 og var således mindreårige ved overdragelsen. Ifølge aftalerne skete overdragelserne pr. 1. oktober 1999.

Klagerens repræsentant har anført, at H1 A/S om eftermiddagen fredag den 5. november 1999 indgik mundtlig aftale om overdragelse af anparterne i H2 ApS til klagerens ægtefælle og børn. Repræsentanten har oplyst, at klageren rejste til USA den samme weekend, hvorfor klageren først på førstkommende hverdag telefaxede til advokat NK og bad ham udarbejde anpartsoverdragelsesaftaler. Repræsentanten har oplyst, at anpartsoverdragelsesaftalerne blev underskrevet umiddelbart efter klagerens hjemkomst fra udlandet.

H2 ApS foretog i perioden 5.- 17. november 1999 køb og salg af 350.000 aktier/ADR-beviser i G1 A/S. Transaktionsoversigter for H2 ApS´s depot i F1-bank dækkende perioden 5. -17. november 1999 er fremlagt. Ifølge både transaktionsoversigterne og F1-banks fondsafregninger for de enkelte køb og salg har H2 ApS købt og solgt "aktie" med fondskoden ...69. Klagerens repræsentant har oplyst, at ...69 er fondskoden for de amerikanske ADR-beviser. Ifølge F1-banks fondsafregninger udgjorde handelsomkostningerne ved H2 ApS´s køb og salg af de 350.000 aktier / ADR-beviser følgende:

Ifølge Nordeas hjemmeside var Nordeas daglige noteringskurs 714,10 på USD den 8. november 1999.

Skatteankenævnets afgørelse

Skatteankenævnet har nedsat klagerens skattepligtige udbytte ved overdragelsen af anparterne i H2 ApS fra 4.577.954 kr. til 1.908.520 kr.

Ankenævnet har bemærket, at ligningslovens § 2 finder anvendelse ved transaktioner mellem H1 A/S, hvor klageren var eneaktionær, og klagers ægtefælle samt børn, jf. også ligningslovens § 16 H, stk. 1.

Det første spørgsmål er, om anparterne i H2 ApS kan anses for overdraget om eftermiddagen fredag den 5. november 1999, hvor der ifølge klageren blev lavet en mundtlig aftale om overdragelse, eller om anparterne skal anses for overdraget på et senere tidspunkt.

Anpartsoverdragelsesaftalerne er ikke underskrevet af klageren og hans ægtefælle den 1. oktober 1999, som er den datering, der er påført aftalerne. Advokat NK´s brev med aftalerne er sendt, tilsyneladende som almindelig post, til klageren den 12. november 1999 til underskrift. Det må derfor lægges til grund, at aftalerne tidligst er underskrevet af klageren og ægtefællen den 13. november 1999.

Det følger imidlertid af aftaleloven, at mundtlige aftaler også er bindende. Tidspunktet for indgåelsen af en mundtlig aftale vil derfor skattemæssigt kunne lægges til grund som overdragelsestidspunkt, hvis klager kan bevise, at der er indgået en mundtlig aftale.

Skatteankenævnet mener, at telefaxen af 8. november 1999 til advokat NK godtgør, at der var indgået mundtlig aftale om overdragelse af H2 ApS mandag den 8. november 1999, ca. kl. 10.

Ud fra klagerens forklaring om hans forståelse af skattereglerne kan nævnet anerkende, at klageren troede, det var fordelagtigt, at H2 ApS købte og solgte de 350.000 aktier i G1 A/S i stedet for moderselskabet H1 A/S, der ifølge klageren i forvejen ejede aktier i selskabet. Nævnet anser det dog ikke for sandsynliggjort, at det - i relation til de danske skatteregler - skulle være nødvendigt eller fordelagtigt samtidig at sælge H2 ApS til klagers ægtefælle og børn.

Det er derfor ikke sandsynliggjort, at der var en sådan nær sammenhæng mellem de to aftaler den 5. november 1999 om køb og finansiering af aktierne i G1 A/S og aftalen om overdragelse af H2 ApS, at det kan anses for godtgjort af klageren, at overdragelsen af H2 ApS også blev aftalt den 5. november 1999.

Nævnet mener ikke, at klageren har løftet bevisbyrden for, at en mundtlig aftale om overdragelse af H2 ApS blev indgået fredag den 5. november 1999.

Spørgsmålet er herefter, hvilken værdi H2 ApS havde på overdragelsestidspunktet, som anses at være den 8. november 1999, kl. 10.

Nævnet lægger til grund, at de datoer, der er anført som "DISP. DATO" på transaktionsoversigterne for H2 ApS´s depot i F1-bank, er de dage, hvor H2 ApS indgik aftaler om henholdsvis køb og salg. Af salgene af de i alt 350.000 aktier/ADR-beviser i G1 A/S, som H2 ApS foretog i perioden 5.- 17. november 1999, blev tre salg omfattende i alt 90.000 aktier/ADR-beviser aftalt inden den 8. november 1999. Der blev endvidere aftalt et salg af 100.000 aktier/ADR-beviser den 8. november 1999. Nævnet lægger til grund, at salget blev aftalt efter, der var indgået aftale om overdragelse af H2 ApS.

Nævnet mener, at salgssummerne for salgene aftalt den 5. november 1999 skal indgå i handelsværdien for H2 ApS. Da selskabet tilsyneladende endnu ikke havde betalt købesummen eller modtaget salgssummerne den 8. november 1999, omregnes købe- og salgssummerne til danske kroner med valutakursen den 8. november 1999, som ifølge Nordea var 714,10. Herved tages der hensyn til det urealiserede valutakurstab, der opstår ved, at US$-kursen var faldet fra salgene den 5. november 1999 til anpartsoverdragelsen den 8. november 1999.

H2 ApS´s restbeholdning på (350.000 - 90.000) 260.000 aktier i G1 /S skal endvidere indgå i handelsværdien.

På mødet med nævnet anførte klagers repræsentant, at det er ulogisk, hvis nævnet ikke godkender et nedslag i kursværdien på aktierne på 20 % i forhold til kursen på ADR-beviser, når nævnet godkender et nedslag på 20 % i forbindelse med beregning af værdien af warrants.

Af såvel transaktionsoversigterne som F1-banks fondsafregninger fremgår det, at H2 ApS købte og solgte "aktier" med fondskode ...69, som ifølge klagers repræsentant er fondskoden for de amerikanske ADR-beviser.

Ved værdiansættelsen af beholdningen på 260.000 aktier mener nævnet imidlertid ikke, at der er grundlag for at foretage et nedslag på 20 % i forhold til de fondskurser, der fremgår af transaktionsoversigterne, idet H2 ApS modtog salgsvederlag svarende til disse fondskurser på ADR-beviser.

På mødet med nævnet anførte klagers repræsentant endvidere, at NASDAQ først åbner kl. 15.30 dansk tid, hvorfor værdiansættelsen bør tage udgangspunkt i slutkursen fredag den 5. november 1999, som var 6,50 USD.

Da det som anført ovenfor lægges til grund, at overdragelsen af H2 ApS skete kl. 10, mandag den 8. november 1999, hvor NASDAQ endnu ikke var åbnet, anerkender nævnet, at kursen på aktierne ved anpartsoverdragelsen kan skønnes til 6,50 USD, svarende til slutkursen fredag den 5. november 1999.

SKAT har ikke fratrukket handelsomkostninger ved opgørelsen af H2 ApS´s urealiserede avance på ADR-beviser, som selskabets havde i behold, da det blev overdraget til klagers ægtefælle og børn. Nævnet mener, at der bør fratrækkes handelsomkostninger, også ved opgørelse af den urealiserede avance. Nævnet fastsætter de samlede købs- og salgsomkostninger for både de realiserede og urealiserede avancer til 371.097 kr., svarende til de samlede faktisk afholdte handelsomkostninger ifølge F1-banks fondsafregninger. På baggrund af ovenstående mener skatteankenævnet, at handelsværdien af H2 ApS på overdragelsestidspunktet udgjorde 2.033.520 kr.

Opgørelsen er specificeret til skatteankenævnets afgørelse.

Overdragelsessummen for anparterne i H2 ApS fastsættes dermed til 2.033.520 kr. jf. ligningslovens § 2. Nævnet mener, at klager som eneaktionær i H1 A/S, ved H1 A/S´s salg af H2 ApS må anses at have modtaget og videregivet en værdi til sin ægtefælle og sine børn på 1.908.520 kr., svarende til forskellen mellem anparternes handelsværdi på 2.033.520 kr. og den aftalte overdragelsessum på 125.000 kr.

Værdien anses som skattepligt udbytte for klageren, jf. ligningslovens § 16 A, stk. 1 og beskattes som aktieindkomst, jf. personskattelovens § 4 a.

Skatteankenævnet har derfor besluttet, at klagers skattepligtige udbytte ved overdragelsen af anparterne i H2 ApS nedsættes fra 4.577.954 kr. til 1.908.520 kr.

Klagerens påstand og argumenter

Repræsentanten har nedlagt principal påstand om, at aftale om salg af H2 ApS til klagerens ægtefælle og børn blev besluttet fredag, den 5. november 1999.

Subsidiært er der nedlagt påstand om, at såfremt salget af selskabet først anses for at være foretaget den 8. november 1999 som antaget af Skatteankenævnet, og fondsnota fra F1-bank A/S skal lægges til grund som eneste kvalificerede dokumentation, jf. Skatteankenævnets bemærkninger, var H2 ApS på overdragelsestidspunktet, den 8. november 1999 ikke indehaver af 350.000 aktier i G1 A/S, men alene forpligtet til at levere 90.000 aktier i G1 A/S til F1-bank A/S. Værdien af selskabet overstiger således ikke 125.000 kr.

Repræsentanten har anført, at H2 ApS kan anses for overdraget om eftermiddagen den 5. november 1999. hvor der ifølge klager er indgået en mundtlig aftale om overdragelse. Det følger af almindelig praksis, at mundtlige aftaler er bindende og kan lægges til grund, såfremt de kan dokumenteres.

Med henvisning til, at Skatteankenævnet har anerkendt, at der er sket salg af G1 A/S aktier den 5. november 1999, og at H2 ApS købte G1 A/S aktierne den 5. november 1999, hvorved Skatteankenævnet har anerkendt halvdelen af konstruktionen, ses der ikke at være belæg for en påstand om, at den anden del af aftalen, nemlig salget af H2 ApS, ikke tillige skulle være foretaget den 5. november 1999.

Måtte Landsskatteretten fortsat ikke anerkende, at aftalen om salg at H2 ApS blev indgået den 5. november 1999, gøres det subsidiært gældende, at H2 ApS´s værdi den 8. november 1999, kl. 10.00, ikke oversteg overdragelsessummen på 125.000 kr.

Skatteankenævnet har anført, at de datoer, der er anført "DISP.DATO" på transaktionsoversigterne for H2 ApS´s depot i F1-bank A/S, fremlagt i Skatteankenævnets afgørelse, er de dage, hvor H2 ApS indgik aftaler om henholdsvis køb og salg. Det fremgår at disse fondsafregninger, at selskabet først den 8. november 1999 købte 350.000 G1 A/S aktier, hvilket betyder, at selskabet på tidspunktet for fremsendelse af faxen til klageren, det vil sige på tidspunktet for det af Skatteankenævnet anerkendte salg af H2 ApS til klagers nærtstående ikke ejede de pågældende aktier, hvorfor aktierne ikke skal medregnes ved opgørelsen af selskabets værdi.

På det tidspunkt, som Skatteankenævnet har anerkendt som overdragelsestidspunktet, var selskabet forpligtet til at opfylde aftalerne af 5. november 1999 med F1-bank A/S, nemlig tre aftaler om salg af i alt 90.000 G1 A/S aktier. Ved værdifastsættelsen af selskabet på overdragelsestidspunktet skal således medtages den pågældende forpligtelse og risiko for ikke at kunne opfylde denne levering.

På baggrund af ovennævnte fastholdes det, at H2 ApS ikke er solgt til under handelsværdi, og at klageren dermed ikke skal beskattes af maskeret udbytte.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Med henvisning til Landsskatterettens kendelse af 1. september 2008 med afgørelse af det tilsvarende spørgsmål for H1 A/S anses anparterne for overdraget den 13. november 1999. Tilsvarende anses værdien af anparterne på overdragelsestidspunktet for at være 4.577.954 kr.

Skatteankenævnets afgørelse forhøjes således med 2.669.434 kr. til 4.577.954 kr.

..."

Der har under sagen været udmeldt syn og skøn vedrørende værdiansættelse af warrants og unoterede aktier i G1 A/S i november 1999. Af skønsrapporten, der er afgivet den 2. juli 2013, fremgår blandt andet følgende

"...

2. Baggrund

I det følgende gengives ordlyden i baggrunden for besvarelsen af spørgsmålene, da denne indeholder væsentlige forudsætninger.

Baggrund

De af dette skønstema omhandlende problemstillinger vedrører et forløb i 1999, hvor sagsøgerne foretog en række dispositioner i relation til warrants og aktier i selskabet G1 A/S.

ADR-beviser i G1 A/S kunne i 1999 omsættes på NASDAQ.

Aktierne i G1 A/S var i øvrigt ikke noteret på nogen børs.

Det kan ved skønstemaets besvarelse lægges til grund, at ombytningen af unoterede aktier i G1 A/S til ADR-beviser, der kunne omsættes på NASDAQ, erfaringsmæssigt tog mellem 30-60 dage.

Sagsøgeren, A, var administrerende direktør og bestyrelsesmedlem i G1 A/S. A fik den 27. maj 1999 kl. 12.00 dansk tid som direktør i selskabet G1 A/S på et bestyrelsesmøde tildelt i alt 325.000 warrants, der gav ham ret til at tegne aktier i G1 A/S til en kurs på USD 3 pr. aktie svarende til lukkekursen på ADR-beviser på NASDAQ den 26. maj 1999. Warranten udløb den 27. maj 2001. Det lægges til grund, at warranten gav ret til tegning af aktier i warrantens løbetid.

Lukkekursen på ADR-beviset i G1 A/S var den 27. maj 2010 på NASDAQ børsen i New York 15 USD.

Skønsforretningens første tema vedrører værdiansættelsen af de warrants, som A fik tildelt den 27. maj 1999.

Skønsforretningens andet tema vedrører, at selskabet H2 ApS, et datterselskab under sagsøgeren H1 A/S, den 5. november 1999 erhvervede 350.000 stk. unoterede aktier i G1 A/S.

H2 ApS blev i perioden 5. november til 13. november 1999 overdraget fra H1 A/S til A´s nærtstående. Der er under sagen bevismæssig strid om det nærmere fastlagte overdragelsestidspunkt. Værdiansættelsen af H2 ApS på overdragelsestidspunktet er helt afhængig af hvilken værdi, de førnævnte 350.000 aktier i G1 A/S kan sættes til.

Sagens andet tema vedrører værdiansættelse af 350.000 stk. G1 A/S aktier i perioden 5. november 1999 til 13. november 1999.

Sagens parter lægger til grund, at der er en sammenhæng mellem noteringskursen på ADR-beviserne på NASDAQ og værdien af de unoterede aktier i G1 A/S og tegningsrettighederne til samme.

Skønsmanden kan ved besvarelsen lægge til grund, at det var muligt at ombytte samtlige unoterede aktier i G1 A/S til ADR-beviser.

3. Værdiansættelse af warrants

3.1. Spørgsmål 1

Skønsmanden bedes redegøre for, hvilken værdiansættelsesmetode skønsmanden finder, der er mest formålstjenstlig at anvende i forbindelse med værdiansættelse af warrants, der giver ret til tegning af unoterede aktier.

Ved spørgsmålets besvarelse lægger skønsmanden vægt på en vurdering af, hvilken værdiansættelsesmetode der findes formålstjenstlig at anvende ved værdiansættelse af warrants, som giver ret til tegning af unoterede aktier. Redegørelse for metodens anvendelse gives i bilag 1.

3.1.1. Warrants generelt

En warrant er en finansiel kontrakt, der giver holderen ret, men ikke pligt til tegning af aktier i et selskab til en på forhånd fastsat kurs på et på forhånd defineret tidspunkt eller tidsrum. Typisk er kontrakterne udstedt som en europæisk option, hvor der på forhånd er et fastlagt tidspunkt for, hvornår warranten kan udnyttes. Warrants fungerer som almindelige optioner, men adskiller sig ved, at deres udnyttelse medfører udstedelse af nye aktier i det underliggende selskab. Warrants anvendes typisk i forbindelse med variable lønordninger eller ved udvidelse af selskabers aktiekapital.

Af baggrunden for skønstemaet fremgår at "Det lægges til grund, at warranten gav ret til tegning af aktier i warrantens løbetid". Formuleringen antyder at behandlede warrants er såkaldte Amerikanske warrants for hvilke udnyttelse kan ske når som helst i løbetiden. Da der ikke foretages udbyttebetalinger i det underliggende aktiv vil værdiansættelsen af denne type warrants dog ikke adskille sig fra værdiansættelsen af Europæiske warrants. Det skyldes at begge typer værdiansættelsesmæssigt antages at blive holdt til udløb da dette fører til den største værdi (med mindre der forventes store udbyttebetalinger i optionens levetid, hvilket kan medføre en værdiforskel).

3.1.2. Værdiansættelse at warrants

En af de metoder, der bliver anvendt mest i praksis til værdiansættelse af optioner og warrants, er Black & Scholes-modellen (BS-modellen). Modellen er baseret på 5 input - spotkurs, strikekurs, løbetid, den risikofrie rente og volatilitet. Se bilag 1 for en uddybning af modellen.

Når værdien af warrants beregnes ved hjælp af BS-modellen, skal der justeres for udvandingseffekten, som opstår ved udstedelsen af nye aktier.

Ved værdiansættelse af warrants på unoterede eller illikvide aktier kan det være svært at fastlægge spotkursen, da den ikke kan aflæses direkte. Tilsvarende kan volatiliteten på aktien heller ikke estimeres ud fra historiske markedskurser. Det er skønsmandens vurdering, at BS-modellen kan anvendes til at værdiansætte warrants på u-noterede aktier, når de nødvendige inputparametre fastlægges som beskrevet i det følgende:

Spotkurs

l fraværet af en børskurs kan fastsættelsen af spotkursen ske ifølge gængse værdiansættelsesmetoder. De mest gængse er indkomstmetoden (DCFmetoden), multipelværdiansættelse eller værdiansættelse ud fra bogført egenkapital. Metodevalget bør bero på en vurdering af omkostningerne og tilgængeligheden af regnskabs- og budgetdata for det unoterede selskab. Den mest nøjagtige værdiansættelse opnås ved samtidig anvendelse af indkomstmetoden og multipelanalyser.

Volatilitet

Volatiliteten kan i praksis estimeres ud fra en gruppe af børsnoterede peergruppeselskaber med en tilsvarende følsomhed overfor bevægelser i markedet eller med udgangspunkt i et branchespecifikt estimat.

Modellens øvrige parametre; risikofri rente, løbetid og strike kurs fastsættes uafhængigt af det underliggende aktiv og påvirkes derfor ikke af hvorvidt dette er noteret eller unoteret.

3.1.3. Konklusion

Det er skønsmandens vurdering, at det er mest formålstjenligt at anvende BS-modellen med korrektion for udvandingseffekt ved værdiansættelse af warrants. Hvis de nødvendige parametre ikke er tilgængelige, bør disse estimeres som angivet.

3.2. Spørgsmål 2

Skønsmanden bedes oplyse, om Black & Scholes-modellen efter skønsmandens vurdering er anvendelig til værdiansættelse af warrants, herunder til værdiansættelse af warrants, som giver ret til tegning af unoterede aktier, der kan ombyttes til noterede ADR-beviser, der kan omsættes på NASDAQ.

3.2.1. Værdiansættelse af warrants med BS-modellen

Hvis de nødvendige inputparametre kan estimeres for det underliggende aktiv, finder skønsmanden, at BS-modellen med korrektion for udvandingseffekten bør anvendes ved værdiansættelse af warrants. Se besvarelsen af spørgsmål 1.

3.2.2. Værdiansættelse at warrants i konverterbare unoterede aktier

BS-modellens anvendelighed i forbindelse med værdiansættelse af warrants, som giver ret til tegning af unoterede aktier, kan være begrænset af manglende informationer (se besvarelsen af spørgsmål 1).

ADR-beviser handlet på NASDAQ kan under specifikke forudsætninger imødekomme databehovet ved, at de udtrykker børskurser. ADR-beviserne og disse forudsætninger beskrives i det følgende.

3.2.2.1. ADR-beviser generelt

Depositary Receipts (DR-beviser) er finansielle instrumenter handlet på børser eller over-the-counter (OTC). ADR-beviser er et DR-bevis udstedt til handel på det amerikanske marked.

ADR-beviser giver mulighed for handel med aktiekapital uden en egentlig børsnotering af det underliggende selskab på NASDAQ.

Da holderen af ADR-beviserne generelt overtager rettigheder til pengestrømme fra det underliggende aktiv, handles ADR-beviser i udgangspunktet til samme pris som det underliggende aktiv. Dette kan ses for børsnoterede aktier, hvor det underliggende aktiv og ADR-beviset handles dagligt. Under denne forudsætning kan værdien af det underliggende aktiv approksimeres ud fra værdien af ADR-beviset. Dette og en beskrivelse af processen for konvertering af unoterede aktier til og fra ADR-beviser fremgår i forbindelse med besvarelsen af spørgsmål 3.

3.2.2.2. Værdiansættelse at warrants ved brug at ADR-beviser

Spotkurs og volatilitet for den underliggende unoterede aktie kan i forlængelse af ovenstående estimeres på baggrund af ADR-beviser, hvis følgende er gældende:

Mens volumen vil variere mellem ADR-beviser, er det skønsmandens vurdering, at konverteringen normalvis vil kunne konverteres uden nævneværdig forsinkelse eller omkostninger (se besvarelsen af spørgsmål 3).

3.2.2.3. Konklusion

Det er skønsmandens vurdering, at BS-modellen er anvendelig i forbindelse med værdiansættelse af warrants, der giver ret til tegning af unoterede aktier, som efterfølgende kan ombyttes til ADR-beviser.

3.3. Spørgsmål 3

Skønsmanden bedes redegøre for processen, hvorved man i 1999 transfererede en unoteret dansk aktie til en noteret American Depositary Receipt, der kunne omsættes på NASDAQ.

Skønsmanden har ved besvarelse af spørgsmålet skelnet mellem 2 situationer - henholdsvis processen ved initiering af ADR-programmet og processen ved løbende konverteringer, hvor yderligere aktier konverteres ifølge det eksisterende program.

3.3.1. Initial opstart af ADR-program

Initieringen af et ADR-program på en af de amerikanske børser, herunder NASDAQ, kræver en række ansøgninger og godkendelser ved de amerikanske myndigheder. I processen involveres en række forskellige interessenter, herunder en udstedende bank, en depotbank m.fl. Denne proces vil almindeligvis vare 7-14 uger, afhængig af programmets beskaffenhed 1).

(1)Depositary Receipts - Reference guide, JP Morgan, 2005. www.adr.com)

Af skønstemaets baggrund fremgår:

"...

Det kan ved skønstemaets besvarelse lægges til grund, at ombytningen af unoterede aktier i G1 A/S til ADR-beviser, der kunne omsættes på NASDAQ, erfaringsmæssigt, tog mellem 30-60 dage.

..."

Skønsmanden vurderer på baggrund af 3.3. 1., at denne information refererer til etableringen af selve ADR-programmet og ikke den løbende konvertering.

3.3.2. Løbende konvertering

Sagens stridspunkter vedrører værdiansættelse af warrants i 1999. På det tidspunkt havde G5 A/S´s (G1 A/S) ADR-program været aktivt i ca. 2 år fra august 1997. Skønsmanden vurderer derfor, at spørgsmål 3 vedrører en transaktion af en unoteret dansk aktie til et noteret ADR-bevis ifølge det eksisterende program.

Skønsmandens analyse af løbende konvertering af aktier til ADR-beviser er baseret på erfaringer og korrespondance med banker 2) der i 1999 og i dag, forestår handel med ADR-beviser.

(2) BNY Mellon, New York og Citibank, London)

Efter korrespondance med udstedende banker er det skønsmandens opfattelse, at processerne for udstedelse af nye ADR-beviser under et eksisterende program i al væsentlighed er identiske med de tilsvarende processer i 1999. Processen er beskrevet herunder.

Handlen med et ADR-bevis involverer 4 hovedparter - en mægler, der agerer på vegne af ejeren af det underliggende aktiv (DK), en lokal kustodebank (DK), en udstedende bank (USA) og en mægler på det fremmede marked (USA).

Det generelle handelsforløb for konverteringen af en unoteret dansk aktie til et ADR-bevis har 5 trin.

...

(Illustration udeladt)

Herefter kan ADR-beviserne frit sælges på det amerikanske marked. Processen involverer i udgangspunktet udelukkende elektroniske beviser og er således ikke afhængig af fysisk post eller tilsvarende foranstaltninger. Procestiden i forbindelse med konvertering tager erfaringsmæssigt 2-3 dage, og det er skønsmandens forståelse, at dette ikke er væsentligt forskelligt fra procestiden i 1999.

3.4. Spørgsmål 4

Skønsmanden bedes redegøre for sammenhængen mellem værdien af en dansk unoteret aktie og værdien af et ADR-bevis.

3.4.1. Sammenhængen mellem noterede aktier og ADR-beviser

Da ADR-beviser giver anledning til samme pengestrømme som det underliggende aktiv, bør de som udgangspunkt handles til samme pris.

Skønsmanden har analyseret dette for to danske børsnoterede selskaber med udstedte ADR-beviser ved at sammenholde lokalmarkedskursen på den underliggende aktie med kursen for ADR-beviset korrigeret for:

Forskellen mellem aktiekursen på det underliggende aktiv og kursen på ADR-beviset efter ovenstående korrektioner omtales som en ADR-præmie.

I sidste halvdel af 1990´erne havde G9 og G10 ADR-beviser noteret på amerikanske børser. En sammenligning af kursen på ADR-beviserne og aktiekursen på G9 og G10 viser, at de 2 aktiver handles til samme priser efter justering for valutakurs og udvekslingsratio (se bilag 2). De daglige opgørelser af ADR-præmien giver ikke et entydigt billede af trends, men udviser et stationært mønster (udsving tilfældigt fordelt omkring 0).

Udsvingene kan bl.a. henføres til tidsmæssige forskydninger, da aktierne handles i den danske børs åbningstid og ADR-beviserne i den amerikanske børs åbningstid.

I et studie af 401 ADR-beviser fra 23 lande i 2008 var median ADR-præmien 0,01 %, og gennemsnittet var 1,13 %. Illikviditet i ADR-beviser viste sig at medføre en signifikant reduktion i ADR-præmien. Illikviditet i det underliggende aktiv havde i undersøgelsen ikke signifikant effekt på ADR-præmien.

3.4.2. Sammenhængen mellem noterede aktier og unoterede aktier

Det er almindelig anerkendt blandt markedspraktikere, at unoterede aktieposter handles med en rabat relativt til tilsvarende noterede aktier.

Kvantificering af illikviditetsrabatten er ikke eksakt videnskab. Normalvis anvender skønsmanden en gennemsnitlig rabat på 20 % på værdien af egenkapitalen i unoterede selskaber. Skønnet bygges på en undersøgelse af den gennemsnitlige rabat givet ved handel med unoterede virksomheder i forhold til børsnoterede virksomheder. Undersøgelsen er vedlagt i bilag 2. Det er endvidere skønsmandens opfattelse, at niveauet er generelt anvendt blandt praktikere.

Hvis de unoterede aktier kan konverteres til ADR-beviser, der handles på børsen, vurderes det, at der ikke skal anvendes en særskilt rabat for illikviditet i det underliggende aktiv, idet der dermed eksisterer et likvidt marked. En eventuel rabat for illikviditet (manglende handelsvolumen) i ADR-beviset vil være afspejlet i prissætningen på ADR-beviset.

Det er skønsmandens konklusion, at ADR-beviser og de underliggende unoterede aktier bør handles til samme kurs hvilket understøttes af analysen af ADR-beviser i G9 og G10 (se bilag 2). Mindre afvigelser med vekslende fortegn må dog forventes på grund af tidsmæssige forskydninger. Disse afvigelser skønnes at være ubetydelige.

3.5. Spørgsmål 5

Efter sagsøgerens, A´s opfattelse var han i henhold til reglerne i the Securides Act of 1933 forpligtet til ikke at omsætte de aktier, han erhvervede i henhold til de udstedte warrants i 1 år efter erhvervelsestidspunktet for aktierne.

Skønsmanden bedes redegøre for, i hvilket omfang omsætningsbegrænsninger på de aktier, som man har ret til at tegne i henhold til en udstedt warrant, har betydning for værdiansættelsen af den pågældende warrant.

Værdien af en warrant er afhængig af prisen på det underliggende aktiv som beskrevet i besvarelsen af spørgsmål 1. Eventuel rabat i prisen på det underliggende aktiv som følge af omsætningsbegrænsningen vil derfor påvirke prisen på en warrant.

Det er almindelig anerkendt blandt markedspraktikere, at investorer vil kræve kompensation, når de pålægges begrænsninger på deres aktieposter, herunder omsætningsbegrænsninger. Bilag 3 viser Mergerstat Reviews opgørelse af illikviditetsrabat fra 1986 til 2009, og det fremgår, at unoterede aktiver i 21 af 24 år i gennemsnit har været handlet med rabat.

Der er gennem årene lavet en række analyser af de prismæssige konsekvenser ved handel med aktier med handelsbegrænsninger (se kilder i bilag 5). Analyserne konkluderer generelt, at en 2-årig begrænsningsperiode giver anledning til en gennemsnitlig rabat på 30-40 %.

Studie af illikviditet i begrænsede aktier

Analyser har også vist, at der er forskel på illikviditetsrabattens størrelse på tværs af industrier.

Det bemærkes at værdiansættelsen af et illikvidt aktiv med omsætningsbegrænsning vil afføde en rabat fra illikviditet såvel som omsætningsbegrænsning. Hvorvidt den samlede rabat vil beregnes som den simple sum af de to, eller om der gives en reduktion i den samlede rabat for at undgå overlap vil afhænge af et specifikt kvalitativt skøn.

I tillæg til ovenstående vurderer skønsmanden, at yderligere aspekter vedrørende investors situation kan afføde et krav om rabat ved anskaffelse af en aktiepost med handelsbegrænsning:

Det er på baggrund af ovenstående betragtninger skønsmandens vurdering, at en aktiepost underlagt omsætningsbegrænsning vil blive handlet med en rabat. Dette vil medføre, at værdien af en warrant der giver ret til tegning af aktier med omsætningsbegrænsning, bør handles til en reduceret pris under fastholdelse af de øvrige forudsætninger herunder strike pris. Rabattens endelige størrelse beror på en konkret vurdering af omsætningsbegrænsninger og særlige (herunder personlige) forhold ved den specifikke warrant og aktie.

3.6. Spørgsmål 6

Skønsmanden bedes fastsætte værdien af en warrant, der giver ret til at tegne en aktie for USD 3 (unoteret) i G1 A/S inden den 27. maj 2001, og i den forbindelse forudsætte, at warranten er tildelt den 27. maj 1999 henholdsvis kl. 12.00, kl. 19.00 og kl. 21 dansk tid.

3.6.1. Antagelser

Skønsmanden har trods ihærdige bestræbelser ikke været i stand til at identificere intra-day kurser for G1 A/S ADR-beviset d. 27. maj 1999. lntra-day kurserne er nødvendige, da spot-kursen indgår som et element i værdiansættelsen af warrants som beskrevet i besvarelsen af spørgsmål 1. Ved værdiansættelsen tages i stedet udgangspunkt i følgende kurser:

Tidspunktet for opnåelsen af den højeste kurs er ukendt. I det følgende værdiansættes således in-the-money ved anvendelse af den højeste og laveste spot-kurs over dagen: USD 3,5000 og 3,5625.

De nøjagtige vedtægter vedrørende warrants i G1 A/S findes ikke i sagens materiale. Det antages derfor, at der ikke gælder forhold, ud over hvad der er beskrevet i skønstemaets baggrund.

Udstedelsen sker 27. maj 1999 og med udløb 27. maj 2001 og løbetiden er derfor 2 år. Volatiliteten beregnes over en historisk periode svarende til warrantens fremadrettede løbetid. Da ADR-beviset på værdiansættelsestidspunktet havde været handlet i kortere tid end 2 år anvendes den længst mulige periode (442 dage). Skønsmanden estimerer volatiliteten til 144,1 % på baggrund af daglige observationer (se bilag 4). Værdien af warrants konverteres til danske kroner ved brug af dagens gennemsnitskurs.

Da en warrant giver anledning til udstedelsen af en ny aktie, skal værdien beregnes under hensyntagen til udvandingen af den eksisterende aktiekapital forsaget af den nye aktie. Denne justering foretages ved at gange en udvandingsfaktor på BS værdien. Udvandingseffekten fra udstedelsen af en warrant er, som det fremgår af beregningerne, meget lille.

3.6.2. Værdiansættelse at warrants

Værdiansættelsen af warrants i G1 A/S er opgjort i tabellerne herunder.

Ved anvendelse af spotkurserne USD 3,5000 og 3,5625 fastsættes værdien af en warrant der giver ret til tegning af en aktie i G1 A/S for USD 3,000 til henholdsvis DKK 18,03 og 18,42.

4. Værdiansættelse af unoterede aktier i G1 A/S i november 1999

4.1. Spørgsmål 7

Skønsmanden bedes værdiansætte en post på 350.000 aktier (unoteret) i G1 A/S henholdsvis den 5. november, den 8. november og den 13. november 1999 under forudsætning af, at de unoterede aktier kan ombyttes til ADR-beviser, der kan omsættes på NASDAQ. Skønsmanden bedes redegøre for, hvilke elementer der har indgået i værdiansættelsen.

Af skønstemaets baggrund fremgår:

"...

Sagens parter lægger til grund, at der er en sammenhæng mellem noteringskursen på ADR-beviserne på NASDAO og værdien af de unoterede aktier i G1 A/S og tegningsrettighederne til samme.

Skønsmanden kan ved besvarelsen lægge til grund, at det var muligt at ombytte samtlige unoterede aktier i G1 A/S til ADR-beviser.

..."

Værdiansættelsen af aktieposten sker ved anvendelse af de kvoterede dagskurser for selskabets ADR-beviser på NASDAQ idet disse som tidligere beskrevet kan forudsættes at afspejle kursdannelsen.

Det er almindelig praksis at anvende en illikviditetsrabat ved værdiansættelse af unoterede aktier. På baggrund af forudsætningen om at det var muligt at ombytte samtlige unoterede aktier til ADR-beviser foretages denne justering dog ikke. Dette skal ses i forlængelse af diskussionen i besvarelsen af spørgsmål 4, afsnit 3.4.2 samt det forhold at G1 A/S ADR-beviset var likvidt.

Åbnings- og lukkekurser på værdiansættelsestidspunkterne er gengivet i tabellen herunder.

Dagskurser G1 A/S ADR

* Beregnet som gennemsnit mellem åbnings- og lukkekurs

Kilde: Factset and Deloine analyse

Da der i spørgsmålet ikke angives et tidspunkt for transaktionen anvender skønsmanden et gennemsnit af åbnings- og lukkekurser på datoerne for værdiansættelsen. Da den 13/11/1999 ikke var en handelsdag anvendes lukkekursen pr. 12/11/1999 som basis for beregningen pr. 13/11/1999.

Tilsvarende anvendes gennemsnitsvalutakurser beregnet som gennemsnittet mellem åbnings- og lukkekursen pr. 5/11/1999 og 8/11/1999 samt lukkekursen pr. 12/11/ 1999 til beregning af værdien pr. 13/11/1999.

Valutakurser på værdiansættelsesdatoer

Kilde: Reuters 3000Xtra

På baggrund af ovenstående kurser kan prisen på aktieposten beregnes som angivet herunder.

Værdiansættelse af aktier uden rabat

* Gennemsnit af åbningskurs og lukkekurs er benyttet som basis for beregning

** Denne dag er en lørdag og derfor ikke en handelsdag. Lukkekurs 12/11/1999 er anvendt til beregningen.

Kilde: Deloitte analyse

Beregningen viser, at værdien af 350.000 aktier i G1 A/S varierer mellem ca. 15,7 mio.kr. og 24,7 mio.kr., afhængig af værdiansættelsestidspunktet.

..."

Forklaringer

Der er afgivet forklaring af A, TK, NK, JS og LB.

A har forklaret blandt andet, at han har taget en HA-uddannelse fra Handelshøjskolen i 1983 og har siden virket som selvstændig i en mængde selskaber, som han selv har stiftet eller været medstifter af. Han anslog, at han havde været med til at stifte og sælge op imod et halvt hundrede selskaber. Hvis der var tale om større selskaber og som her, børsnoterede selskaber, havde han haft bistand af revisorer og advokater, mens han selv klarede mindre eller hvilende selskaber.

I 1986 investerede han i G1 A/S og blev direktør for selskabet i slutningen af 1988. Han udviklede selskabet som en virksomhed, der udgav ... , og i 1997 blev der skabt mulighed for at få selskabet børsnoteret i USA på Nasdaq. Han forestod hele den forudgående proces og gennemførelsen af børsnoteringen. Han kunne huske mødet den 5. november 1999, fordi omstændighederne omkring hans køb af aktier i G1 A/S fik så stor betydning for ham. Han havde haft nogle samtaler med advokat YS, der var kurator i boet for investeringsselskaberne, og han havde fået forelagt, at man havde en problemstilling for investeringsselskaberne, fordi man havde påbegyndt en udlodning til aktionærerne, som man foretog løbende, når der blev solgt aktier, der lå i investeringsselskabet, og nu skulle man have solgt disse G1 A/S-aktier inden årsskiftet, idet man ellers ville påføre aktionærerne i investeringsselskabet en skattebyrde for de forlods udbetalinger. Han bistod advokat YS med at finde mulige købere og pegede på F1-bank, der var selskabets bankforbindelse og market maker. Det indebar, at F1-bank i Danmark var det selskab, der stillede priser i G1 A/S-aktier, og det var den bank, man i Danmark kunne henvende sig til, hvis man ville handle G1 A/S-aktier. Han pegede også på F2-bank, som i Danmark var den bank, der var registrator af ADR-beviser i selskabet, men det var ikke lykkedes at finde en køber inden den 5. november 1999.

F1-bank havde været G1 A/S´s bankforbindelse og havde haft en meget aktiv rolle i børsnoteringen. F1-bank var derfor selskabets bank, børsforbindelse og market maker. F1-bank var desuden bankforbindelse for både hans investeringsselskaber og ham selv. Familiens formue var i slutningen af 1999 på ca. 300 mio. kr., så de var en betydende kunde i F1-bank.

Mødet fredag den 5. november 1999 foregik kl. 15 om eftermiddagen. Vidnet og NK startede da et møde om tv-selskabet G8. Kort tid inde i mødet kom advokat YS og redegjorde for, at det nu var af afgørende betydning at finde køber til G1 A/S- aktier, idet der var mindre end 2 måneder til årets afslutning. A havde talt med F1-bank om muligheden for, at man kunne købe disse aktier, og om der kunne stilles en finansiering til rådighed for ham til brug for købet af aktierne og det havde han fået en positiv tilkendegivelse på. Han havde også pointeret, hvor vigtigt det var, at aktiekøbet ikke skulle have noget med hans personlige investeringsselskaber at gøre, idet der var tale om køb med henblik på hurtigt salg. Han var fokuseret på, at det skulle ske i et selskab, som han ikke havde noget at gøre med. Derfor meddelte han på det møde både YS, NK og - i telefon - F1-bank, at det skulle ske i et selskab, som blev overdraget til hans kone og børn. Der begik han en fejl, for hvis han havde købt aktierne i sit eget investeringsselskab, ville det ikke have udløst beskatning. Det skyldtes, at de aktier, der kom sidst ind, ikke ville blive beskattet før de aktier, der i forvejen lå i selskabet, var blevet solgt. Han ville derfor ved at købe aktierne i sit eget investeringsselskab have undgået skat. Men det nåede han ikke at tænke over den fredag, og derfor blev instruksen, at det skulle ske i et separat selskab. De meddelte TK i F1-bank pr telefon omkring kl. 15.30, at de havde indgået aftale med investeringsselskabet om køb af disse aktier, og TK fik accept fra sin chef, MP, som A også kender rigtig godt, om at banken stillede kreditfacilitet til rådighed, og handlen blev derfor gennemført. Købet af aktierne skete fredag den 5. november. På det tidspunkt var H2 ApS et ikke-aktiveret datterselskab i hans personlige selskab. Derfor aftalte de, at H2 ApS overdrages til hans kone og børn den 5. november. Man valgte at bruge et allerede stiftet selskab, idet stiftelse af nyt selskab ville tage flere måneder, og køb af nyt selskab ville også have været tidkrævende. Der kom den instruks til TK, at H2 ApS købte de 350.000 aktier, og at det var en kortsigtet investering, og derfor blev der også meddelt instruks om, at han måtte sælge aktierne inden for kort tid, og at det skete på vegne af H2 ApS, som skulle være ejet af A´s kone og børn. TK bad om, at de bekræftede købet og bekræftede, at han måtte sælge aktierne, og denne bekræftelse blev meddelt om mandagen den 8. november 1999 ved en instruks i en telefax. Telefaxen blev afsendt af hans økonomichef LB, fordi han selv tog på forretningsrejse til USA.

Det helt usædvanlige i denne sag er, at man har at gøre med et dansk aktieselskab med danske VP-aktier, der ikke umiddelbart kan handles, og som skal igennem en omfattende registreringsproces i form af, at VP-aktierne skal overføres til F2-bank, en amerikansk advokat skal afgive legal opinion om de rettigheder, man har til at handle denne aktie i USA, og F2-bank skal afgive en erklæring om, at aktierne er i deres besiddelse. Først derefter udsteder den amerikanske bank de såkaldte ADR-beviser.

Han kom hjem lørdag den 13. november 1999. NK´s overdragelsesdokumenter lå i postkassen, og de underskrev dem.

Foreholdt, at han havde givet instruks om, at "handlen skulle være pr. 1. oktober", forklarede han, at han var vant til at handle på det tidspunkt, hvor man har det seneste tilgængelige regnskabsmateriale, herunder det seneste kvartalsregnskab. Derfor følte han det naturligt, at han handlede H2 ApS på den sidst tilgængelige skæringsdato, og det er ved kvartalsafslutningen, og derfor valgte han at overdrage selskabet den 1. oktober 1999.

Foreholdt, at han i sin instruks til NK havde anført, at "handlen er skattemæssig vigtig for mig", forklarede han, at han dummede sig helt forfærdeligt. Han tænkte, at hvis han blandede ejerskabet af nogle aktier, som han allerede da vidste, at han kun ville eje i kort tid, sammen med sine øvrige aktier, ville det udløse skat på de aktier, som han ejede i forvejen. Han ejede da i sine investeringsselskaber flere millioner aktier i G1 A/S på det tidspunkt. De 350.000 aktier udgjorde ca. 15 pct. af det ejerskab, som han allerede havde. Han troede, at hvis han købte de 350.000 aktier, ville det udløse skat på de aktier, han havde i forvejen. Derfor begik han den fejl, at han mente, at det skulle afskærmes og ligge i et selskab for sig selv. Men han kunne have sparet H2 ApS for skat, hvis han i stedet havde valgt at foretage handlen i sit investeringsselskab. De aftalte både med YS, NK og TK, at det skulle være H2 ApS, der købte aktierne den 5. november 1999.

Han har i alle de år, han har haft personlige selskaber, løbende afleveret hele sit bilagsmateriale til revisor og revisor udfærdigede selvangivelse på baggrund af disse bilag. Det er den samme revisor, der er revisor for hans personlige selskaber, for G1 A/S, og som tager sig af hans børns og kones selvangivelser, så revisor kender alt til både sagsøger og G1 A/S. Alle oplysninger, der skulle gives til SKAT, stod hans revisor for, og der havde på intet tidspunkt været forholdt revisor oplysninger om, hvilken avance der havde været på denne aktiehandel eller på hans warrants. Revisor havde alle dokumentationer og overdragelsesaftalerne og skulle lave revision både for selskabet, hvor der var afgang af H2 ApS, og for H2 ApS, og der skal de jo registrere, hvem der er ejer af H2 ApS på det tidspunkt, og revisor selvangav en avance på denne aktietransaktion, som udløste en skattebetaling på godt 2 mio. kr. De indbetalte den skat på 32 pct. af den avance, som selskabet havde. Revisor var fuldt bekendt med, hvem der ejede selskabet, og på hvilket tidspunkt de ejede det.

Forberedelsen af børsnoteringen af G1 A/S i USA var et stort arbejde. Når der er tale om et amerikansk selskab, lægger amerikanske investorer stor vægt på, at medarbejdere og ledelse har incitament til at gøre det godt for selskabet, og derfor blev der lavet et warrant program i G1 A/S, som kom mange af de involverede til gode, herunder ledelse, bestyrelse, rådgivere og størstedelen af alle medarbejdere, således at mere end 50 forskellige personer løbende fik tildelt warrants i forbindelse med selskabets generalforsamlinger. Det var vigtigt for at kunne vise investorerne at personerne i selskabet var motiverede for at gøre en stor indsats i virksomheden. Selskabet havde både R4 og det, der i dag hedder R5, hvor revisor JS var ansat, som revisorer. Det var revisorerne, der lavede warrant programmet. Der blev udarbejdet en redegørelse for, hvordan programmet fungerer, og for, hvordan beskatningen finder sted. G1 A/S var en skandinavisk virksomhed, og på grund af de svenske skatteregler kunne de svenske medarbejdere ikke modtage warrants uden at skulle betale en skat ved modtagelsen, mens det var opfattelsen, at man i Danmark og Norge først skulle betale skat, når man udnyttede warrants. Det blev meget grundigt undersøgt. JS var både sagsøgers personlige revisor og selskabets revisor, og det gav ham ekstra meget viden om, hvordan disse warrants skulle håndteres. Det er usandt, at A ikke skulle have opgivet, at han havde fået warrants, og selv om han ikke skulle have meddelt det, så havde revisor som selskabets revisor den viden, og der er i selskabet en nøje rapportering om, hvem der har warrants og har fået tildelt warrants. Derudover havde han også selv aktivt informeret revisor herom. Det er offentlig information. Enhver instans kan se nøjagtig, hvilke medarbejdere, herunder ledende medarbejder, der har modtaget warrants. Han havde ikke nogen grund til, at revisor skulle selvangive ukorrekte oplysninger om warrants. Udnyttelse af en warrant indebærer, at der gennemføres en kapitalforhøjelse i selskabet. A skulle ved udnyttelse af warrants indbetale kapitalforhøjelsen og afvente, at Erhvervs-og Selskabsstyrelsen flere måneder efter registrerede kapitalforhøjelsen. Når han derefter havde modtaget aktier, ejede han danske aktier. Han skulle derfor igennem en registreringsproces, som kunne tage mere end to måneder. Dertil kom, at han efter de amerikanske regler som ledende medarbejder ikke måtte handle aktierne, før der var gået et år, og han måtte heller ikke handle aktier, der oversteg 1 pct. af hans samlede andel. Der ville derfor gå op mod to år, før han kunne handle alle sine aktier. Derfor blev disse warrants ikke anset for at have nogen værdi før på udnyttelsestidspunktet. Når han udnyttede warrants, betalte han skat af den avance, der opstod, og der er betalt skat af de udnyttede warrants. Det var både hans egen og R4´s forklaring på, hvordan man skulle lave skatteopgørelsen af disse warrants. Man kunne ikke beskatte disse aktier før på realisationstidspunktet.

Alle bestyrelsesmøder og generalforsamlinger i G1 A/S er en relativ omfattende affære med deltagelse af amerikanske advokater og amerikanske bestyrelsesmedlemmer. De holder et ret omfattende bestyrelsesmøde af en 4-5 timers varighed, der starter om morgenen forud for generalforsamlingen, hvor de gennemgår alle selskabets forhold og underskriver revisionsprotokollater, og på det bestyrelsesmøde beslutter man også tildeling af warrants til medarbejdere, ledende medarbejdere og bestyrelse m.v. Der foreligger referat af mødet, men alt deres selskabsmateriale blev beslaglagt af politiet. Der er også generalforsamlingsprotokollater, men alt materialet blev taget af SØK.

Sagen startede meget usædvanligt med en anmeldelse til SØK, inden SKAT gjorde sagsøger bekendt med, at man mente, at der var nogle forhold. Først blev der rejst en sigtelse for mandatsvig. Da det viste sig ikke være holdbart, undersøgte man for andre ting, og til sidst blev der rejst sigtelse for groft uagtsomt at have lavet skatteunddragelse. Det var hans opfattelse, at disse sigtelser er orkestreret i tæt samarbejde med SKAT, der havde startet det, og som havde været en del af det arbejde, som blev udført af SØK. Man endte med at anerkende, at der ikke var grundlag for disse sigtelser. Han synes, at han havde gjort det modsatte af at snyde, fordi han havde en revisor, der kendte alle detaljer. Han har formuefællesskab med sin kone og havde dengang i øvrigt en stor formue, så han havde ikke nogen interesse i at allokere dele af sin formue til sin kone. Hvis han lavede en aktiehandel den 5. november 1999 og først gennemførte det den 12. november 1999, hvorfor fandt han så ikke ud af, at han skulle lade aktieavancen ligge i sit eget investeringsselskab, for det ville ikke have udløst skat. Der var ikke noget motiv til at snyde. Han laver ingen del af sin personlige selvangivelse selv, men overlader alt materiale til revisor og retter sig fuldstændig efter revisorerne.

Købesummen for H2 ApS blev aldrig betalt, fordi det gik så hurtigt med at udløse en avance på 7 mio. kr., så derfor kom gældsposten bare til at henstå. H2 ApS skylder investeringsselskabet 125.000 kr., og det er ikke glemt. Der blev lavet en skriftlig warrantaftale.

A blev foreholdt det af R3 udarbejdede "Notat i sagen vedrørende G1", side 11, under pkt. 4.3, hvor der er anført følgende:

"...

Der er ikke i sagens materiale set warrantaftale mellem G1 A/S og A, ligesom bestyrelsesmødereferater og vedtægter kun i begrænset omfang beskriver betingelserne for de udstedte warrants.

I bestyrelsesmødereferater og vedtægter er det ikke angivet ved navn, hvem der tildeles warrants. Direktør BJ har udleveret specifikation (bilag 8, side 279), hvoraf fremgår, at A har fået tildelt 325.000 stk. warrants.

..."

A forklarede hertil, at han ikke mener, at det giver mening, at man i den ene sætning oplyser, at det ikke er angivet ved navn, og i den næste sætning oplyste, at det fremgår af en specifikation, at A har fået tildelt 325.000 warrants. Det var således, at man på bestyrelsesmøde vedtog helt specifikt, hvor mange warrants de enkelte medlemmer af bestyrelsen og af ledelsen skulle have, og hvor meget der skulle afsættes til medarbejderne. Han mente, at det fremgik af bestyrelsesmødereferater, og der blev også lavet lister med oplysning om, hvem der fik warrants. Det er specifikt angivet i det regnskabsmateriale, der var tilgængeligt for udenlandske investorer. Det må være en fejl, når det er anført sådan i R3´s rapport.

Foreholdt, at R3 havde haft det beslaglagte materiale til rådighed, forklarede han, at han ikke kunne se, hvad R3 havde fundet eller ikke havde set. I G1 A/S var de ekstra påpasselige med at undgå at begå fejl, fordi de var børsnoterede i USA. Alt, de foretog sig af betydning, blev gjort offentligt tilgængeligt, herunder warrantaftalen.

Den 5. november 1999 meddelte han NK og YS og TK i F1-bank, at han overdrog H2 ApS til sin ægtefælle og sine børn. Hans kone var ikke til stede på mødet. Da han kom hjem fra mødet meddelte han sin kone, at hun af hensyn til familiens formueforhold skulle være ejer af dette investeringsselskab sammen med børnene. Det blev ikke aftalt på mødet med advokaterne m.v. Det var hans økonomichef, der sendte telefaxen af 8. november 1999 til NK på vegne af sagsøger.

På mødet den 5. november 1999 bad NK og TK sagsøger om efterfølgende at sende en skriftlig instruks til dem om det aftalte. Han talte efter mødet med økonomichefen og forklarede ham, hvad der var aftalt, og hvad han skulle skrive til advokat NK og til TK. Der blev ikke lavet noget referat af mødet den 5. november 1999 eller noteret noget ned om overdragelsen af H2 ApS. Afhængig af et selskabs størrelse kunne man overdrage det, uden at lave juridiske dokumenter i forbindelse med aftalens indgåelse. Der var med H2 ApS tale om et tomt selskab. Da de havde aftalt aktiehandlen og overdragelsen af H2 ApS, fortsatte han og NK deres møde om G8. Der blev ikke af NK taget initiativ til at lave noget referat. Sagsøger havde ikke behov for at have noget på skrift, men det var banken og NK, der bad om at få instruksen på skrift, og det fik de så hurtigt, det kunne lade sig gøre, dvs. mandag formiddag. De havde fortrudt, at de daterede underskriften på overdragelsesdokumenterne den 1. oktober 1999. Det var den dato, overdragelsen skulle have virkning fra, men de skulle jo bare have skrevet den dato, som de underskrev, og som han mente var den 13. november 1999.

De overvejede ikke at indhente en bindende forhåndsbesked fra SKAT om den skattemæssige håndtering af tildeling af warrants. De havde arbejdet med børsnoteringen på den amerikanske børs i mere end et halvt år, hvor de havde flere advokater og revisorer på opgaven. Ved at sammenholde de danske og amerikanske regler var det indstillingen og alles opfattelse, at der skulle ske beskatning af warrants på udnyttelsestidspunktet. De mente, at de skulle selvangive avancen. SKAT vil have, at han skal betale skat af fantompenge. Aktiekursen var den samme kurs, som kursen for warrants på det tidspunkt. SKATs anbringende er, at han forlods på tildelingstidspunktet skal betale en skat, hvor det forudsætter, at aktien skal stige med 60 pct. til kurs 5, for at han ikke vil lide tab. Hvis det var den model, de var blevet stillet i udsigt af rådgiverne, ville ingen have taget imod en warrant. Man kunne ikke fastslå gevinsten før på udnyttelsestidspunktet. De havde de største rådgivere i Danmark og USA, og der var ikke en af dem, der pegede på, at de skulle betale skat på tildelingstidspunktet. Det er mere end 50 forskellige mennesker, der har behandlet disse warrants skattemæssigt på nøjagtig samme måde.

Da H2 ApS købte G1 A/S-aktier, skete det også på mødet på samme måde den 5. november 1999. Under mødet i telefonen blev det aftalt med TK, at H2 ApS skulle købe 350.000 aktier. Det var en mundtlig aftale.

TK har forklaret blandt andet, at han er bankuddannet og var i 1999 ansat som investeringschef i F1-bank. Han havde på det tidspunkt arbejdet med værdipapirhandel i 17 år. I F1-bank havde de en VIP-afdeling for de betydningsfulde kunder, der var formuende og havde meget værdipapirhandel. A og hans familie tilhørte denne afdeling. A og hans familie var en meget betydende kunde for F1-bank. G1 A/S var et selskab, som oplevede en ekspansiv succes, og ofte blev der udstedt aktier i selskabet som betaling for andre selskaber, der blev opkøbt. Der blev også udfærdiget warrant programmer. De havde andre kunder i banken, der havde G1 A/S-aktier, som fik tildelt warrants. Derfor var de inde over, når man skulle sikre, at man kunne udnytte tegningsretten. De var bankforbindelse for G1 A/S og dansk depotbank for den unoterede danske aktie. Det indebærer, at de har overblikket over, hvor de unoterede aktier er. De var også involveret, hvis aktierne skulle ombyttes til den amerikanske aktie, som kunne sælges på den amerikanske børs. En officiel market maker på en børs er en, der stiller op på en aktie og altid kan komme med en købs- og salgskurs. Der kan være en autoriseret aftale, men der kan også være en uautoriseret aftale. Det var det, der gjaldt for G1 A/S, og de var ikke forpligtet, men de stillede altid med en pris for G1 A/S. De blev kontaktet i oktober 1999 af bobestyreren, advokat YS, der solgte disse aktier, og de blev spurgt, om de var interesseret i at købe aktierne til deres kunder. De meddelte, at det ville de gerne, men det var en meget stor post i en unoteret aktie. De ville købe den med en rabat i niveauet 20 pct., fordi aktierne først skulle ombyttes til ADR-beviser, før man kunne handle dem på den amerikanske børs, og selv om det skete, var det ikke sikkert, at de alligevel kunne omsættes hurtigt. En sådan rabat var helt sædvanlig. Han mente, at han således tilbød markedsprisen på så stor en mængde aktier. YS accepterede ikke F1-banks tilbud. På grund af bagmandssagen huskede vidnet, at han blev kontaktet fredag den 5. november 1999 af A, der sagde, at han og YS var blevet enige om købet. A ville have, at aktiekøbet blev foretaget af H2 ApS, og han ville gerne have det finansieret, fordi der ikke hos H2 ApS stod nogen aktiver på kontoen. Det var sædvanligt, at F1-bank kunne stille kapital til rådighed i sådanne situationer. Kreditchef MP kunne hurtigt træffe en beslutning, og umiddelbart efter vidnets første telefonsamtale med A, fik han etableret kreditten. Dette meldte han telefonisk tilbage til A. Det var meningen, at aktierne hurtigt skulle afhændes. Han fik besked på, at han kunne påbegynde et salg i markedet med det samme.

Forevist telefax af 8. november 1999 fra A til vidnet, forklarede han, at det var en formel bekræftelsesinstruks. Al handel med aktier foregår pr telefon, idet man har opbygget et tillidsforhold til de fleste af sine kunder, således at man kan handle på grundlag af telefonisk aftale, men vidnet bad om en instruks på skrift, således at man har en formel bekræftelse. Han kontaktede advokat YS for at få hans accept af, at det var ok. De drøftede lidt, hvilken valutakurs, der var aftalt. Vidnet talte med YS telefonisk om fredagen efter at have talt med A. Når der var et lån ind over, skulle de bruge instruksen på deres kreditsag. Der var en del forskellige selskaber og private pensioner, og derfor var det vigtigt, at denne store post blev posteret korrekt. Det talte de lidt ekstra om. A sagde, at det var vigtigt, at det var H2 ApS, der købte.

Forevist de udstedte notaer på køb og salg af G1 A/S-aktier, forklarede han, at han før, de kunne påbegynde et aktiesalg, skulle sikre sig, at der var nogle aktier i depot. Vidnet havde allerede den samme dag, som han påbegyndte salget på den amerikanske børs, lukket kredsen mellem sælger og køber. Det fremgår af nogle af notaerne, at handelsdagen er den 5. november 1999. Datoen den 8. november 1999 var typisk den dag, hvor deres afregningsfolk printede notaerne ud.

Foreholdt, at notaerne er adresseret til "H2 ApS, c/o BA", forklarede han, at det på det tidspunkt var registreret, at det var konens selskab. Det var nogle oplysninger, som lå i deres system i forvejen. Det stemte godt overens med, at A havde sagt, at det var hans kones selskab. Det var vidnets opfattelse, at A-familien på det tidspunkt havde en stor formue, og det bekræftes også af, at det gik så hurtigt med at få bevilget kredit. De ville ikke kunne påbegynde et salg, uden at de var sikre på, at der var en sikkerhed. Det var helt klart vidnets indtryk, at selskabet var overdraget til konen på det tidspunkt, hvor vidnet fik til opdrag at sælge aktierne.

F1-banks registrering af BA som indehaver af selskabet kunne være sket på grundlag af en telefonsamtale. Omregistreringen skete i F1-banks kreditafdeling. Det kunne også være, at de havde fået en bekræftelse fra kunden på, at selskabet var blevet overdraget.

Foreholdt, at der ikke på det tidspunkt forelå noget på skrift, forklarede vidnet, at han ikke havde set noget på skrift. Han havde telefonisk den 5. november 1999 fået oplyst, at selskabet var overdraget. Det var ikke vidnet, der havde ændret det, så vidnet vidste ikke, hvilket grundlag F1-bank havde haft for at foretage ændringen. Vidnet fik oplyst af A, at selskabet var overdraget, og han gav oplysningen herom videre til kreditchefen.

NK har forklaret blandt andet, at han igennem en lang årrække før 1999 havde været advokat for A´s selskaber, og at han og A dengang også ud over det forretningsmæssige havde nære personlige relationer. De er ikke længere så tæt knyttet, men de er ikke blevet uvenner. På grund af den betydning, som mødet den 5. november 1999 efterfølgende fik, huskede han datoen. Han mente, at han og A den 5. november 1999 mødtes med henblik på at drøfte noget angående G8, og at de vist nok var på vej videre til et bestyrelsesmøde. De havde aftalt, at A og vidnet skulle handle nogle aktier, og derfor skulle A komme til møde næste dag den 5. november, og på det møde indgik de aftale om købet af G1 A/S-aktierne. På et tidspunkt under deres møde kom YS ind til dem. Han var på det tidspunkt likvidator i en gruppe af selskaber, der også havde investeret i aktier, og A og YS fik talt om det. Vidnet kendte H2 ApS, og vidnet fik ved samme lejlighed at vide, at A havde overdraget anparterne i dette selskab til sin kone BA. A bad vidnet om at hjælpe med at få det på plads. A sagde, at handlen havde fundet sted, og at det skulle formaliseres. Vidnet bad A sende vidnet oplysninger om dato og kurs. Vidnet sørgede derefter for, at overdragelsen blev berigtiget. Vidnet fik den 5. november 1999 oplyst, der var sket en overdragelse af selskabet, og at overdragelsen var sket med virkning fra den 1. oktober 1999. A telefonerede under mødet, og der var noget A skulle ordne, og vidnet var ikke i tvivl om, at handlen var faldet på plads.

I februar 2002 fik de den meget ubehagelige sag, hvor A, YS og vidnet blev sigtet for groft mandatsvig. Først da vidnet var blevet sigtet for groft skattesvig, dukkede der et bilag op, der var et brev fra en skattemedarbejder i Kommunen, som skrev til SØK.

Forevist brev af 7. maj 2001 fra DV i Kommunen til Statsadvokaten for særlig økonomisk kriminalitet forklarede NK, at det var det brev, han refererede til.

Overdragelsen af H2 ApS var en handel, der foregik inden for familien, og vidnet troede derfor på det, som A oplyste. Der var intet usædvanligt i det. Det var helt naturligt, og vidnet drog ikke et sekund i tvivl, at det forholdt sig som oplyst af A. A´s børn var på det tidspunkt mindreårige. Der blev ikke på mødet indgået en aftale med BA, for hun var ikke til stede på mødet. Der blev ikke lavet noget referat eller notat af, hvad der var passeret på mødet. Vidnet henviste til brevet fra A´s bogholder af 8. november 1999. Han og A mødtes måske 4 gange om ugen, og de lavede ikke referater af deres møder.

JS har forklaret, at han er uddannet statsautoriseret revisor og har ud over sædvanligt revisionsarbejde gennem de sidste 20 år rådgivet en række selskaber, herunder amerikanske selskaber om skattemæssige forhold.

Omkring 1999 - 2000 var warrants et ret "jomfrueligt" område, og det var nogle, de som revisorer brugte nogle ressourcer på. Da warrant programmet for G1 A/S blev udarbejdet, havde hans firma sammen med R4 fået revisionsopgaven i selskabet. R4 udarbejdede et notat om warrant programmet, der blev udleveret til alle involverede. Warrant programmet er et motivationsprogram, der skal tjene til at få et selskabs ledelse til at løbe lidt stærkere for at løfte virksomhedens værdi. Som udgangspunkt er det ikke meningen, at ledelsen ved tildeling af warrants skal have tildelt en værdi her og nu. Det, man får tildelt, er noget, der kan blive til en værdi, hvis man driver virksomheden frem. Warrant programmet og de undersøgelser, der blev foretaget i tilknytning til dette, blev diskuteret en del. Vidnet blev revisor for A i 1996, da han blev ansat i sit nuværende firma, og fra det tidspunkt har han lavet alle A´s personlige selvangivelser og selvangivelserne for hans personligt ejede selskaber. Vidnet blev også valgt til revisor i selskabet G1 A/S. Når A skulle have lavet selvangivelser, havde A samlet alt sit materiale sammen. De gennemgik dette materiale og trak oplysningerne samlet i R75 fra SKAT. De sammenholdt oplysningerne og havde derefter typisk en seance, hvor de spurgte ind til de ting, som gav anledning til spørgsmål, og på dette grundlag blev selvangivelserne udfærdiget. Det var helt sikkert, at de havde diskuteret behandlingen af warrants. For så vidt angår de warrants, der blev tildelt A og overdraget til et selskab, nåede de frem til den vurdering, at de pågældende warrants på det tidspunkt var uden værdi. Det var en konkret vurdering. Det var også udtryk for deres opfattelse af, hvordan tingene skulle gøres. Der lå bestyrelsesmødereferater fra samtlige bestyrelsesmøder i G1 A/S, og det har de som revisor positivt kontrolleret i forbindelse med revisionen, ligesom de kontrollerede, at der lå et egentligt warrant program. Det var noget, revisor skulle påse. De skulle også påse, at der forelå referater af samtlige generalforsamlingsmøder. Det amerikanske regnskab indeholder en meget fyldig beskrivelse af warrant programmet.

Vidnet forklarede om sit brev af 2. maj 2001 til skattemyndighederne, at de havde modtaget en kortfattet skatteforespørgsel fra SKATs ligning. De fremsendte med brevet en samlet opgørelse over de aktiesalg, der havde været, og samtligt øvrigt materiale omkring transaktionerne. Derefter hørte de ikke yderligere fra SKAT. Han havde haft det pågældende materiale, da han lavede selvangivelsen, og SKAT fik ved fremsendelsen af materialet samtlige de oplysninger, de skulle bruge til at træffe en afgørelse. Det var et lille selskab, og derfor var der relativ få oplysninger i selskabet. SKAT havde med deres besvarelse af henvendelsen fået alt.

Triple-skat er en situation, der kan opstå, hvis man mener, at der er blevet givet en gave, og det kan udløse avancebeskatning i flere lag. Det kan føre til en uhyrlig situation, hvor man kan komme til at betale skat af det samme flere gange. "Triple" refererer til aktionæren, modtagerne af gaven og selskabet. Det materiale, der omtales i datoliste for sagen om handel med G1 A/S aktier under datoen 15-01-04, var identisk med det materiale. der tidligere var blevet fremsendt til SKAT. Man ville ikke som R2 kunne fremsætte et "statement om tripleskat", hvis man ikke have fuldt overblik over alle tre led.

Vidnet rådgav ikke A i forbindelse med overdragelsen af H2 ApS. Han blev først bekendt med overdragelsen på selvangivelsestidspunktet. Det var ærgerligt, fordi der ville ikke have været nogen skat på disse aktier overhovedet, hvis han havde haft lejlighed til at rådgive A forinden. Den antagelse om skatteforholdene, som A havde i november 1999, var desværre forkert. Da vidnet fik oplysning om overdragelsen i forbindelse med udfærdigelse af selvangivelserne, fik han dokumenteret, at der var sket en overdragelse den 5. november 1999, og han havde også en diskussion med NK, der bekræftede, at der var sket en overdragelse den dag efter aftale mellem A og hans familie. Der skete en overdragelse simultant med, at der blev foretaget køb af aktier og finansiering af aktiekøbet. Det var hans opfattelse, at selskabet var tomt på det tidspunkt, hvor det blev overdraget.

Han har rimelig grundig kendskab til prisfastsættelsen for warrants. I 1999 - 2000 kunne man i Danmark beregne værdien efter Ligningsrådets vejledning. I USA brugte man en teoretisk beregningsmodel, kaldet Black and Scholes-modellen, der opererer med nogle klare forudsætninger, men også rummer nogle fejlmuligheder. I årene 1999 - 2000 lavede de flere beregninger af værdien af warrants, hvor de anvendte renteformlen. De kiggede også på Black Scholes-formlen og var opmærksomme på, at der med hensyn til G1 A/S-aktierne var manglende omsættelighed og et timelap, idet man som leder af virksomheden ikke måtte udnytte warrants før efter en periode. Når man udnytter en warrant i G1 A/S, får man en unoteret aktie. Denne aktie skal omsættes til et ADR-bevis, der skal gøres omsætteligt, og den aktie man tegner, er således ikke direkte omsættelig. Der er derfor en skønsmæssig vurdering af, hvor stort fradraget i værdien skal være, fordi aktien ikke er likvid, idet den ikke er omsættelig. Den ikke-omsættelige aktie skal værdisættes i markedet i forhold til, hvad en uafhængig tredjemand ville betale, og der skal foretages en væsentlig discount.

A gjorde det, som man forventer, at en skatteyder må gøre, og han afleverede materialet til de rådgivere, han havde antaget. Vidnet mente ikke, at A kunne have gjort noget anderledes.

Den dokumentation for aftalen om overdragelse af H2 ApS, som vidnet fik, var dels kopi af telefaxen fra NK samt NK´s mundtlige udtalelser. Vidnet havde fået telefaxen i forbindelse med udarbejdelsen af selvangivelsen. Datoangivelsen harmonerede med de oplysninger, der var givet. Vidnet bekendt var selve de skriftlige overdragelsesaftaler lavet senere end selve overdragelsen, der over for vidnet var blevet oplyst til at have fundet sted den 5. november.

Vidnet blev foreholdt, at R2 i udkast til analyse af 30. juni 2004, side 115 under punkt 5.4.1, har gengivet følgende:

"...

Statsautoriseret revisor JS har den 1. december 1999 udarbejdet et notat, benævnt "Gennemgang af skattemæssige forhold for A". Hvoraf følgende fremgår af notatets punkt 5, benævnt "Warrants":

"...

Der er yderligere tildelt incentive warrants til dig personligt som led i dit arbejde som direktør for selskabet. Disse warrants er ikke tildelt med et favørelement, idet dagskursen er lig strike-kursen. Skattevæsnet har dog fået medhold i en række sager, hvor de har krævet at den person der er tildelt warranten skal beskattes af optionens værdi efter en markedsbestemt beregning f.eks. Black-Scoles eller den af ligningsrådet anvendte model. Princippet er at man bliver beskattet af rentefordelen og lotterielementet i en warrant. Denne warrant-værdi, hvis der er nogen, skal tillægges den personlige indkomst. Vi bør have et overblik over hvilke warrants du er tildelt personligt, så vi kan vurdere den skattemæssige effekt af disse

..."

Det foreligger ikke oplyst om notatet er udleveret til direktør A.

Af internt arbejdspapir fra JS 1) fremgår det videre at:

"..

Modtagelse af eventuelle Warrants - disse udnyttes af G3 Invest, men på tildelingsdokumenterne står der A - risiko for der skal indtægtsføres en personlig gevinst.

..."

..."

Vidnet forklarede hertil, at citaterne hidrørte fra et arbejdspapir, og det blev brugt til deres diskussion på et arbejdsmøde med deltagelse af blandt andet A. På grundlag af diskussionen nåede de frem til den værdiansættelse, som de selvangav. Da de udfærdigede warrant programmet, drøftede de, om de skulle indhente et bindende forhåndstilsagn fra SKAT, men det endte med, at det blev besluttet, at det gjorde de ikke, og der blev udarbejdet et notat til bestyrelsen. Hvis de havde brugt Ligningsrådets formel til beregningen af værdien af de tildelte warrants, ville der komme et lille renteelement, men der skulle samtidig beregnes et stort discount-element på grund af, at en udenforstående aldrig ville erhverve en warrant. Risiciene ved at erhverve disse warrants var så stor på grund af den periode, som de skulle ligge, og hvor man skulle bære risikoen for en negativ udvikling, og det indgik i deres vurdering af, at de pågældende warrants ikke havde nogen værdi.

LB har forklaret blandt andet, at han er uddannet revisor og har tidligere været fondsbørsvekselerer. Han kom senere til at arbejde i G1 A/S, hvor han har været siden 1995. Han blev først chef for økonomiafdelingen og senere executive vicepræsident. I 1997 blev virksomheden børsnoteret i USA, og på grund af hans kendskab til aktiemarkedet stod han sammen med A for arbejdet med at få noteret selskabet på Nasdaq. Efterfølgende stod han for kontakt til markedet og påså, at man fulgte de krævede procedurer. G5, som selskabet oprindelig hed, var et dansk selskab, og da det blev noteret på Nasdaq, blev der lavet et ADR-program. I Danmark var F2-bank administrator af disse ADR-beviser. ADR er en kvittering, der udstedes for modtagelsen af de aktier, der bliver indlagt i det danske depot. Det er kvitteringen, der blev handlet på Nasdaq. Hvis en dansk aktie skulle indlægges i et ADR-depot i New York, skulle man indhente en legal opinion fra en dansk advokat og derefter indhente en legal opinion fra en amerikansk advokat. Når man havde det klar, kunne man gå videre til registrering af en aktieudvidelse i Danmark, og når det var sket, kunne man sælge aktierne i USA. Dette forløb kunne tage op til 45-50 dage. Tidsforskellen mellem Danmark og USA var en væsentlig faktor. Det gik i nogle tilfælde hurtigere, men de nødvendige ekspeditioner udgjorde en flaskehals, og der var ekspeditionstid i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen.

Warrent programmet i G1 A/S omfattede en række personer, der blev udpeget og godkendt på ordinær generalforsamling. Det blev indskrevet i selskabets vedtægter, og i det amerikanske regnskabsmateriale blev det oplyst, hvem der havde fået tildelt warrants. Tildeling af warrants var en form for afregning for nogle ting. Alle bestyrelsesmedlemmer fik et warrant program. Der blev i G1 A/S lavet bestyrelsesmødereferater og generalforsamlingsreferater. Enten rejste de danske medlemmer til USA, eller også kom de amerikanske bestyrelsesmedlemmer til Danmark, og der var altid deltagelse af både en amerikansk og en dansk advokat. NK og YS var den danske advokatforbindelse, og de lavede altid de vedtægtsændringer, der skulle udfærdiges, når warrant programmer skulle indskrives i vedtægterne. De amerikanske medlemmer af bestyrelsen krævede, at tingene skulle følge den relevante lovgivning.

Han havde kendskab til og huskede en handel med 350.000 aktier i G1 A/S på grund af den strafferetlige efterforskning, der havde pågået. Vidnet blev i forbindelse med sit arbejde for G1 A/S i eftersommeren 1999 kontaktet af YS. YS oplyste, at han var kurator eller likvidator i en investeringsforening, der ejede uregistrerede G1 A/S-aktier, som han gerne ville have solgt. Vidnet sagde, at det nemmeste ville være at få dem registreret. YS kontaktede F2-bank og en anden bank, men de ville ikke købe dem. Vidnet kontaktede en konkret aktionær, der gav et bud med en væsentlig discount. Vidnet huskede ikke, hvor stor denne discount var, men anslog, at den var i størrelsesordenen 20-30 pct. Vidnet meddelte YS, at han havde modtaget dette købstilbud, og så ville A gerne købe aktierne til samme pris. Vidnet forklarede, at køberen løb en risiko, fordi der kunne gå 40-50 dage, før man kunne sælge aktierne. Det endte med, at de blev købt af A. F1-bank havde vist også accepteret at købe nogle af dem. Vidnet havde henvist YS til selv at kontakte F1-bank. Vidnet mente, at A var inde hos YS fredag den 5. november 1999, og at han i den forbindelse meddelte, at han gerne ville købe aktierne. A kontaktede vidnet og sagde, at han havde aftalt det med YS. Vidnet kontaktede den følgende mandag morgen F1-bank og advokat NK vedrørende det selskab, der skulle eje aktierne med oplysning om, hvad der skulle ske med det selskab.

Parternes synspunkter

Sagsøgernes advokat har i påstandsdokument af 7. februar 2014 anført følgende:

"...

3. Anbringender

Forældelse - skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1 og 2.

Skatteforvaltningslovens 27, stk. 1, nr. 5 - forsæt eller grov uagtsomhed.

SKAT fremsendte den 12. november 2004 agterskrivelser om genoptagelse af skatteansættelsen til H1 A/S for indkomstårene 1999 (bilag D, ekstrakten side 431) og 2000 (bilag 10, ekstrakten side 422) og til A for indkomståret 1999 (bilag 8, ekstrakten side 438).

Agterskrivelserne blev således fremsendt mere end tre år og fire måneder efter de relevante indkomstårs udløb og dermed efter den ordinære ansættelsesfrist i skatteforvaltningslovens § 26. Som altovervejende hovedregel er der derfor indtrådt forældelse i forhold til skatteansættelse og genoptagelse af samme for disse år.

Det følger dog af en særlig undtagelsesbestemmelse i skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5, at ekstraordinær ansættelse/genoptagelse kan foretages, såfremt "den skattepligtige eller nogen på dennes vegne forsætligt eller groft uagtsomt har bevirket, at skattemyndighederne har foretaget en ansættelse på et urigtigt eller et ufuldstændigt grundlag".

Bestemmelsen finder anvendelse i de tilfælde, hvor der foreligger et realiseret, strafbart forhold, jf. skattekontrollovens afsnit 3. Bestemmelsen er ikke betinget af, at et strafansvar rent faktisk gøres gældende mod den skattepligtige, men vurderingen af om der foreligger grov uagtsomhed eller forsæt i henhold til skatteforvaltningslovens 27, stk. 1, nr. 5, er identisk med vurderingen af de tilsvarende begreber i skattekontrolloven. Dette fremgår også udtrykkeligt af skatteforvaltningslovens forarbejder (lovforslag nr. 175 af 12. marts 2003), som også refereret i skattenævnets afgørelse i sagen vedrørende A (bilag 24, ekstrakten side 565), side 31.

Sagsøger gør gældende, at sagsøgte ikke har løftet bevisbyrden for, at sagsøgerne har realiseret et strafbart forhold i relation til skattekontrolloven, og betingelserne for at anvende skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5, er derfor ikke opfyldt. Dette uanset, om selve bevisbyrden for, om der foreligger forsæt eller uagtsomhed (men som nævnt ikke fortolkningen/indholdet af begreberne) efter praksis måtte være lempeligere i den civile skattesag end i straffesagen.

Vedrørende salget af H2 ApS har sagsøger på intet tidspunkt søgt at skjule,

Skatteforvaltningslovens 27, stk. 2, - 6-månedersfristen fra kundskab til agterskrivelse ("lille-frist-regel").

Måtte retten finde, at bestemmelsen i skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5, kan anvendes, gøres det gældende, at muligheden for ekstraordinær genoptagelse er bortfaldet som følge af passivitet fra SKATs side, jf. skatteforvaltningslovens § 27, stk. 2.

Det følger af skatteforvaltningslovens § 27, stk. 2, at en ekstraordinær ansættelse i henhold til skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, alene kan foretages, hvis den varsles af told- og skatteforvaltningen inden seks måneder efter, at told- og skatteforvaltningen, respektive den skattepligtiges kommune, er kommet til kundskab om det forhold, der begrunder fravigelsen af fristerne.

I de konkrete sager er fravigelserne af fristerne begrundet i skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5, og det forhold, SKAT efter stk. 2 skal være kommet til kundskab om, er således det forsætlige eller groft uagtsomme forhold, som har medført skatteansættelse på et urigtigt eller ufuldstændigt grundlag. Det vil sige dels kundskab om, at der er tildelt, men ikke selvangivet, warrants, og at disse må antages at have en værdi på tildelingstidspunktet, som sagsøger burde kende til, og dels kundskab om, at der er sket tilbagedatering af overdragelsesaftalen for H2 ApS, sammenholdt med de faktiske oplysninger om sammenhængen med dette selskabs køb af G1 A/S-aktier.

Agterskrivelserne i sagen (bilag 10, ekstrakten side 422 og bilag 8, ekstrakten side 438) er afgivet den 12. november 2004, såfremt SKAT er kommet til kundskab om disse forhold tidligere end 12. maj 2004, er 6-månedersfristen sprunget, og ekstraordinær genoptagelse kan af den grund ikke ske.

Det bemærkes, at ren passivitet fra myndighedernes side eller dårlig tilrettelæggelse af arbejdet med sagen ikke vil kunne påberåbes for at udskyde tidsfristens starttidspunkt.

SKAT har gjort gældende først den 2. juli 2004 at have modtaget oplysninger fra Rigspolitichefen, der begrundede ændringen af skatteansættelsen. SKAT henviser dermed til modtagelsen af R2´s udkast til revisionsrapport, som SKAT modtog denne dato. Som kundskabstidspunkter er der 2. juli 2004 eller tidligere den 12. maj 2002.

Det bestrides som værende udokumenteret og i strid med faktum, at SKAT ikke på et tidligere tidspunkt har modtaget oplysninger, der gjorde SKAT bekendt med forholdene, som efter SKAT´s opfattelse gav mulighed for ekstraordinær genoptagelse efter skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5, endsige medført, at SKAT kunne foretage en ændret skatteansættelse eller påbegynde sin egen undersøgelse af sagsøgernes forhold.

Som det fremgår af den kronologiske oversigt i sagsfremstillingerne, for så vidt angår forløbet efter december 2003 datolisten fremlagt som bilag 5, ekstrakten side 186, at SKAT siden april 2001 har rettet henvendelse til sagsøgers nærtstående vedrørende H2 ApS og siden maj 2001 løbende korresponderet med SØK vedrørende sagsøger.

Det fremgår således af bilag 5, ekstrakten side 186, at R2 den 15. januar 2004 meddelte SØK, "at der var triple-skat på A og til brug herfor havde de behov for yderligere materiale fra T&S" og videre, at der ville blive fremsendt fax omhandlende det ønskede materiale.

Af de efterfølgende registreringer fremgår det, at der er kontakt med SKAT (DV) omkring de ønskede oplysninger, som modtages fra Kommunen den 22. januar 2004.

Det fremgår videre af bilag 5, ekstrakten side 186, at SKAT (Kommunen) såvel den 28. januar 2004 som den 23. februar 2004 deltog i møder med SØK; møder, der blev afholdt umiddelbart inden SØK udvidede sigtelsen mod A, og hvor det på det første møde blev besluttet at gennemføre ransagning.

Det fremgår af datolisten for begge møder, at der blev udfærdiget særskilte mødereferater, og sagsøger har i replikken i H1-sagen på den baggrund opfordret sagsøgte til at fremlægge disse referater.

Sagsøger gør gældende, at det må anses for uomtvisteligt, at SKAT allersenest den 23. februar 2004, hvor der afholdtes møde i SØK-sagen, bl.a. med deltagelse af personer fra SKAT, har været bekendt med de forhold, der efterfølgende har medført, at der rejses en sigtelse den 16. april 2004 - forhold, hvoraf fremgår, at sagsøger har modtaget de pågældende warrants, ligesom det fremgår, at der er sket overdragelse at H2 ApS til klagers nærtstående, og at overdragelsen er tilbagedateret.

Det kan dermed lægges til grund, at SKAT allersenest - om ikke væsentligt tidligere - i april 2004 må anses for at have modtaget tilstrækkelige oplysninger til at kunne foretage ansættelse eller i hvert fald tage stilling til, at der forelå forhold som omfattet af skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5, og SKATs langsommelige sagsbehandling forlænger ikke 6-måneders-fristen i skatteforvaltningslovens § 27, stk. 2.

Med henvisning til, at fristen i skatteforvaltningslovens § 27, stk. 2, dermed ikke er overholdt, gøres det gældende, at sagen er forældet.

Det er uklart, hvornår sagsøgte anser, at "kundskabstidspunktet" i relation til den forståelse skatteforvaltningslovens § 27 indeholder, skal regnes fra. Det er nemlig dette tidspunkt, at sagsøger modtog oplysninger, der kan begrunde en eventuel ændring af skatteansættelsen.

Det er blandt andet gjort gældende, at kundskabstidspunktet kunne være 12. maj 2004.

Såfremt dette synspunkt følges, betyder det, at sagsøgte inden 6 måneder fra den pågældende dato skal fremsende forslag til afgørelse af sagen, hvorfor 6 måneders fristen i skatteforvaltningslovens § 27, stk. 2 efter sagsøgers opfattelse ikke er overholdt, idet forslag til ændring af skatteansættelsen (agterskrivelse) først er fremsendt den 12. november 2004.

Det bestrides, at kundskabstidspunktet skal regnes fra den 2. eller 22. juli 2004, hvorfor der er indtrådt forældelse.

Bestemmelserne i skatteforvaltningslovens §§ 26 og 27 er retssikkerhedsgarantier. En sådan grundlæggende bestemmelse, der tager sigte på at yde en skatteborger visse rettigheder skal fortolkes indskrænkende, ellers bliver bestemmelsens sigte gjort illusorisk.

Suspensionsreglen i § 27, stk. 2 [stk. 1.red.SKAT] er en undtagelsesbestemmelse til det alt overvejende udgangspunkt, nemlig den sædvanlige ordinære fristregel i skatteforvaltningslovens § 26. Alene såfremt visse ekstraordinært kvalificerede omstændigheder er til stede, åbner skatteforvaltningslovens § 27 en mulighed for at suspendere den ordinære forældelsesfrist. Det er sagsøgte, der har bevisbyrden for, at de særligt kvalificerede omstændigheder, jf. § 27, foreligger. Alene såfremt sagsøgte kan løfte denne bevisbyrde suspenderes den ordinære forældelsesfrist.

Lovgiver har indsat bestemmelser, der sikrer skatteyderen mod at suspensionsreglen ikke "løber i det uendelige"; derfor indgår der i skatteforvaltningslovens § 27, stk. 2 den såkaldt lille fristregel, nemlig en bestemmelse, der pålægger sagsøgte en absolut frist for, hvornår skattemyndighederne skal rette henvendelse, såfremt skatteansættelsen ønskes ændret - dette skal ske indenfor 6 måneder.

I henhold til skatteforvaltningslovens § 27, stk. 2 skal en henvendelse fremsendes til den skattepligtige "inden 6 måneder efter at sagsøgte er kommet til kundskab om det forhold, der begrunder fravigelse af fristerne i § 26".

"Kundskabstidspunktet" og dermed det tidspunkt, hvor 6 måneders reaktionsfristen løber fra, er således det tidspunkt, hvor sagsøgte er i besiddelse af oplysningerne og har grundlag for at foretage den korrekte ansættelse. Såvel det absolutte tidspunkt på 6 måneder, som "kundskabstidspunktet" er en objektiv størrelse.

Herefter bliver spørgsmålet om, hvorvidt sagsøgte har tilstrækkeligt grundlag til at burde kunne foretage den korrekte skatteansættelse. Dette fremgår blandt andet af Kommenteret Skatteforvaltningslov, side 323, øverst. Det fremgår, at ren passivitet fra skattemyndighedernes side eller dårlig tilrettelæggelse af arbejdet med sagen ikke vil kunne påberåbes til at udskyde tidsfristens starttidspunkt.

Det gøres gældende, at der ved fortolkning af den lille fristregel skal indfortolkes et kriterium i retning af "burde vide" regnet efter mere objektive forhold som det tidspunkt, hvor skattemyndighederne modtager det materiale, der danner grundlag for en efterfølgende forhøjelse. Det forhold, at skatteforvaltningslovens § 27, stk. 2 er en undtagelsesbestemmelse til den ordinære genoptagelsesfrist, herunder at den utvivlsomt har en karakter af retssikkerhedsforskrift samt det forhold, at den lille fristregel - 6 måneders fristen - er indsat for at sikre, at skattemyndighederne indenfor en absolut frist skal fremkomme med et forslag til afgørelse samt det forhold, at myndighedernes subjektive forhold såsom tilrettelæggelse af sagsbehandlingsarbejdet m.v. ikke kan tillægges betydning understreger, at der skal foreligge særligt kvalificerede og væsentlige omstændigheder, før end suspensionsfristen ikke ophører 6 måneder efter, at skattemyndighederne har modtaget sædvanlige kontroloplysninger vedrørende en skatteyder understreger, at der skal anlægges en indskrænkende fortolkning, og at noget særligt kvalificeret skal foreligge, før suspension kan ske.

Også den retstilstand der var før indførelse af bestemmelsen i skatteforvaltningslovens § 27, stk. 2, nemlig den dagældende i skattestyrelseslovens § 35, stk. 3 tilsiger suspension ikke kan finde sted.

Den pågældende bestemmelse indeholdt ligeledes et "kundskabstidspunkt".

Der henvises til en beskrivelse af den tidligere retstilstand i den Kommenterede Skatteforvaltningslov side 349, hvor den lille fristregel - 6 måneders reglen - beskrives som et objektivt "kundskabstidspunkt", nemlig det tidspunkt hvor man med rimelighed må tilregne myndigheden kundskab, det vil sige ikke et rent subjektivt tidspunkt sat i forhold til den enkelte sagsbehandler og/eller sagsbehandling.

Sammenfattende gøres det gældende, at der er indtrådt forældelse i begge sager.

De materielle påstande

Værdiansættelsen af warrants/Skønsrapporten.

Sagsøgerne er således på trods af skønsmandens konklusioner fortsat af den opfattelse, at Black-Scholes-modellen hverken kan eller bør anvendes ved værdiansættelse af de under sagen omhandlede warrants.

Efter sagsøgernes opfattelse både dengang og nu havde warrantene således ikke nogen skattemæssig værdi på retserhvervelsestidspunktet, allerede fordi udnyttelseskursen på dette tidspunkt (tildelingstidspunktet) var højere end markedsværdien for de til warrantene underliggende aktier.

Samtidig kunne Black-Scholes-modellen efter sagsøgernes opfattelse - i hvert fald efter dagældende praksis - ikke anvendes til værdiansættelse af warrants til tegning af unoterede aktier.

Denne opfattelse er i overensstemmelse med den rådgivning, som sagsøgerne modtog fra sine rådgivere på tildelingstidspunktet, og som det nærmere skal redegøres for nedenfor, er den endvidere fuldt ud i tråd med den relevante praksis og skatteretlige litteratur.

Sagsøgerne er af den opfattelse, at skønsmandens konklusion om, at Black-Scholes-modellen er anvendelig i den foreliggende sag, og dermed også skønsmandens værdiansættelse, bør tilsidesættes af retten.

Sagsøger gør gældende, at skattepligt af værdien af vederlagsfri tildeling af warrants til sagsøger tidligst var skattepligtig på retserhvervelsestidspunktet, samt at warrants i skatteretlig henseende ikke kan anses for at have en værdi, såfremt udnyttelseskursen var højere end markedsværdien for de til warrantene underliggende aktier.

Beskatning af tildelte warrants skulle i 1999 ske på retserhvervelsestidspunktet, dvs., når erhvervelsen kunne anses for resolutiv. Var tildelingen betinget, udskød dette retserhvervelsestidspunktet.

Med henvisning til, at sagsøger i forbindelse med tildelingen overdrog warrantene til det af sagsøger 100 % ejede selskab H1 A/S, må det kunne lægges til grund, at sagsøger senest på tidspunktet for overdragelse til dette selskab har haft så tilstrækkelig råderet over warrantene, at tildelingen må anses for resolutiv.

Det gøres gældende, at warrantene anses for tildelt, når tildelingen er kommet modtageren til kundskab. På bestyrelsesmødet den 27. maj 1999 blev det besluttet at tildele sagsøger warrants. Det må derfor, jf. den almindelige aftaleret, anses for at være dette tidspunkt, der skal lægges til grund ved bedømmelsen af, hvornår warrantene er tildelt.

Det gøres gældende, at ved værdifastsættelsen af warrantene, skal kursen på de underliggende G1 A/S-aktier anvendes. Denne kurs udgjorde ca. 80 % af kursen på ADR-beviser for registrerede aktier. Med en kurs på ADR-beviserne på 3 USD kan kursen på de underliggende aktier fastsættes til 2,5 USD. Sagsøger havde i henhold til warrantene ret til at tegne de underliggende aktier til kurs 3, dvs., højere end aktiernes markedsværdi.

Som følge af, at warrantene alene gav mulighed for at tegne til en højere kurs end markedsværdien på tildelingstidspunktet, anså sagsøger ikke warrantene for at have en værdi på det pågældende tidspunkt og overførte derfor disse til 0 kr. til sit selskab (H1 A/S).

Sagsøger gør gældende, at dette ikke kan bebrejdes sagsøger henset til, at det følger af den nugældende aktieavancebeskatningslovs § 10, at "Tegningsret til aktier som nævnt i 1. pkt. omfatter kun ret til tegning at aktier til en kurs, der på tidspunktet for tildelingen at tegningsretten er lavere end markedskursen", og det netop er favørelementet, som medarbejderen skal beskattes af, når denne beskattes af den markedsmæssige værdi af en warrant som løn. Denne præcisering af definitionen af tegningsretter var ikke lovfæstet i 1999, men dette ændrer ikke den skatteretlige definition af tegningsret warrants.

Sagsøger gør endvidere gældende, at den skønsmæssige værdiansættelse af warrants under alle omstændigheder alene kan ske efter den på daværende tidspunkt eneste model, der blev anvendt i praksis. dvs. Ligningsrådet formel, jf. TfS 1995.197 og TfS 1995.242.

Det gøres gældende, at det ville udgøre en forskelsbehandling af sagsøger i strid med den forvaltnings- og skatteretlige lighedsgrundsætning, hvis sagsøgers skatteansættelse skulle underkastes en anden værdiansættelsesmodel, end man ville have anvendt/anerkendt ved en sædvanlig værdiansættelse i 1999 (eller den efterfølgende selvangivelse i 2000), blot fordi værdiansættelsen nu sker på et senere tidspunkt på grund af ekstraordinær genoptagelse.

Sagsøger gør gældende, at det er en forudsætning for anvendelse af Black-Scholes-modellen, at der er tale om tegningsretten til børsnoterede aktier.

De warrants sagsøger blev tildelt, gav ikke ret til tegning af børsnoterede aktier, uanset om de unoterede aktier kunne ombyttes til ADR-beviser eller ej. Warrantene gav alene ret til at tegne unoterede G1 A/S aktier, hvorfor Black-Scholes-modellen ikke kan anvendes ved værdifastsættelse af de i nærværende sag omhandlede warrants.

Endelig er det ved udøvelsen af skønnet over warrantenes eventuelle værdi særdeles væsentligt at medtage, at skatteankenævnet halverede værdiansættelsen fra 3.107.035 kr. til 1.984.489 kr. Skønsmanden vil omvendt omtrentligt fordoble værdiansættelsen. Dette dokumenterer med al tydelighed, at der er en væsentlig usikkerhed ved værdiansættelsen, hvorfor det må kræve skærpet bevisbyrde fra SKATs side, såfremt dagældende praksis skal fraviges til ugunst for sagsøger.

Sammenfattende gøres det herefter gældende, at der ved bedømmelsen af værdifastsættelsen af warrants skal lægges følgende til grund:

Måtte retten ikke give sagsøger medhold i, at de tildelte warrants ikke havde nogen skattepligtig værdi for sagsøger på tildelingstidspunktet, gør sagsøger subsidiært gældende, at værdien ikke kan overstige den værdi på 1.980.000 kr., som Skatteankenævnet lægger til grund, jf. bilag 24, ekstrakten side 565.

Salget af H2 ApS og dette selskabs skattemæssige værdi

Grundlaget for skattemyndighedernes under sagen omtvistede værdiansættelse af anparterne i H2 ApS - og dermed for såvel den ændrede skatteansættelse af H1 A/S (vedr. fiktiv avancebeskatning) og A (vedr. maskeret udbytte) - er skattemyndighedernes opfattelse af, at anparterne i H2 ApS først blev overdraget ved underskrivelsen af de af advokat NK udarbejdede overdragelsesaftaler (jf. bilag 6, ekstrakten side 155) den 13. november 1999, på hvilket tidspunkt H2 ApS havde erhvervet og også videresolgt nogle af de 350.000 stk. G1 A/S-aktier fra G6.

Sagsøgerne bestrider denne antagelse, som ikke stemmer overens med dansk rets faste retsgrundsætning om, at mundtlige aftaler er bindende, og den tilsvarende faste skatteretlige praksis, hvorefter aftaletidspunktet er afgørende for den skatteretlige behandling af overdragelser af formueaktiver, herunder i forbindelse med afståelse af aktier og anparter.

Sagsøger gør gældende, at H2 ApS i overensstemmelse med disse klare retsprincipper blev overdraget fra H1 til A´s hustru og børn om eftermiddagen den 5. november 1999 på et møde med deltagelse af sagsøgers advokat NK, advokat YS og LB. Forløbet af det nævnte møde og indholdet af aftalen om overdragelse vil blive nærmere belyst ved mødedeltagernes afgivelse af vidneforklaring under hovedforhandlingen af sagen.

Det følger som nævnt af almindelig praksis, at mundtlige aftaler er bindende og skal lægges til grund, hvis de kan dokumenteres. Da der er tale om en overdragelse mellem interesseforbundne parter kan bevisbyrden for aftalens indgåelse anses for skærpet. Det gøres derfor gældende, at sagsøger konkret kan løfte denne bevisbyrde, herunder at der er indgået en aftale den 5. november 1999.

Bevisbyrden kan ikke gøres illusorisk ved at indføre nye principper, der strider imod sædvanlig aftaleretlig praksis om at mundtlige aftaler er bindende og dermed skal lægges til grund alt under forudsætning af, at disse aftaler kan dokumenteres.

Sagsøger bemærker hertil generelt, at selv om der gælder et vist beviskrav for eksistensen af mundtlige aftaler, er det muligt at løfte denne bevisbyrde, også mellem interesseforbundne parter. Fra praksis kan fx nævnes U 1983.111 H (mundtlig accept lagt til grund, selv om aftale først underskrevet senere). U 1988.522 H (mundtlig aftale om ejendomshandel lagt til grund), LSR-kendelse af 6. november 2009 (journalnr. 08-03547, mundtlig aftale om overskudsdeling mellem interesseforbundne parter lagt til grund) og SKM2012.352.VLR (stadfæstelse af SKM2011.516.BR , mundtlig aftale om overdragelse af en landbrugsejendom lagt til grund).

For så vidt angår købet af G1 A/S-aktierne og salget af H2 ApS gør sagsøger gældende, at disse to transaktioner var sammenhængende, uløseligt forbundne transaktioner, hvor købet af G1 A/S-aktierne ikke ville have fundet sted, hvis H2 ApS ikke var blevet overdraget forinden.

Mødet den 5. november 1999 blev afholdt fredag eftermiddag og sluttede efter normal arbejdstidsophør. Sagsøger tog herefter umiddelbart på forretningsrejse til USA. Mandag morgen kl. ca. 10 udarbejdedes og fremsendte en telefax fra H1 A/S til advokat NK (bilag 4, ekstrakten side 145), hvori han anmodedes om at sørge for udarbejdelsen af de nødvendige papirer til formalisering af overdragelsen, idet det samtidig blev understreget, at handlen var vigtig for A rent skattemæssigt - en bekræftelse af den ovenfor beskrevne sammenhæng mellem aftalerne og A´s opfattelse af den skattemæssige betydning af overdragelsen af H2 ApS forud for købet af G1 A/S-aktierne.

Anmodningen om udarbejdelse af overdragelsesaftalerne blev altså fremsendt umiddelbart førstkommende, normale arbejdsdag om formiddagen, efter at beslutningen blev truffet sent fredag eftermiddag, og dokumenterne blev underskrevet straks efter advokat NK´s fremsendelse af dem ved brev af 12. november 1999 ved A´s hjemkomst fra forretningsrejsen til USA den 13. november 1999.

Det gøres i den forbindelse gældende, at forløbet omkring salget af H2 ApS og den efterfølgende udarbejdelse af dokumenterne til bekræftelse af overdragelsen, herunder tidsforløbet heraf, på ingen måde adskiller sig fra sædvanlig og udbredt praksis i erhvervs- og selskabsforhold og ikke ændrer ved det forhold, at det skattemæssigt relevante aftaletidspunkt er beslutningen under mødet den 5. november 1999.

Det bemærkes i den sammenhæng, at hvis sagsøger havde valgt at lade H1 erhverve aktieposten, kunne dette selskab have solgt de erhvervede aktier straks efter uden nogen beskatning, idet selskabet i relation til dettes betydelige beholdninger af G1 A/S-aktier var underlagt FIFO-princippet.

I relation til hændelsesforløbet skal sagsøger i øvrigt påpege det betænkelige i, at sagsøgte afviser at lægge den mundtlige, men efterfølgende skriftligt bekræftede aftale om overdragelse af H2 ApS til grund, men samtidig uproblematisk lægger den stort set samtidige og tilsvarende mundtlige, men efterfølgende skriftligt bekræftede aftale om H2 ApS´s køb af G1 A/S-aktierne fra G6 i likvidation til grund. Begge aftaler blev mundtligt indgået den 5. november 1999 og skriftligt bekræftet efterfølgende - den første ved faxen til NK af 8. november 1999 (bilag 4, ekstrakten side 145) med efterfølgende underskrift af overdragelsesaftalerne, den anden ved telefax af 8. november 1999 fra A til TK i F1-bank (gengivet i Landsskatterettens kendelse, bilag 1, side 6, ekstrakten side 609).

Sagsøger gør gældende, at der ikke ses at foreligge noget sagligt grundlag for, at sagsøgte vil lægge den ene af disse aftaler til grund, men ikke den anden.

Vedrørende salget af H2 ApS har sagsøger på intet tidspunkt søgt at skjule, at salget blev besluttet den 5. november 1999, kort inden selskabets køb af G1-aktierne, at det var begrundet i skattemæssige overvejelser (som i øvrigt viste sig at være fejlagtige), og at beslutningen først blev formaliseret skriftligt efterfølgende, ligesom overdragelsesaftalerne blev tilbagedateret til 1. oktober 1999, som salget skulle ske med virkning fra. H2 ApS blev lignet i 2001, på hvilket tidspunkt SKAT senest har modtaget oplysningerne.

Som oplyst af sagsøger bl.a. over for skatteankenævnet (jf. bilag 24, side 15, ekstrakten side 579), var det forhold, at 1. oktober 1999 blev anført som overdragelsesdatoen i overdragelsesaftalerne, ikke udtryk for et forsøg på at skjule, påvirke eller unddrage noget, men et simpelt udslag af, at A i de virksomhedsoverdragelser, han deltog i, som normal praksis altid aftalte en tidligere overtagelsesdato end den dag, aftalen blev indgået. Dette blev gjort for løse et praktisk problem - at søge at mindske problemerne med at fastlægge, hvilke værdier balanceposterne skulle have.

Tilbagedateringen havde da heiler ikke konkret nogen betydning for skatteansættelsen, idet der i perioden 1. oktober 1999 til 5. november 1999 ikke var nogen aktivitet i H2 ApS og derfor ingen udvikling i værdien af anparterne i selskabet.

Hvis retten ikke måtte lægge til grund, at overdragelsen af H2 ApS blev aftalt den 5. november 1999, gør sagsøger subsidiært gældende, at overdragelsen skete senest 8. november 1999, som skatteankenævnet har lagt til grund, jf. telefaxen til NK (bilag 4, ekstrakten side 145), som forudsætter, at der var indgået en aftale på dette tidspunkt.

Værdiansættelsen af anparterne i H2 ApS ved overdragelsen

På tidspunktet for beslutningen om overdragelse af H2 ApS fredag den 5. november 1999 ejede H2 ApS endnu ingen G1 A/S-aktier. Aftalen om køb af disse blev først indgået umiddelbart efterfølgende.

Sagsøger gør på den baggrund gældende, at værdien af H2 ApS på overdragelsestidspunktet den 5. november 1999 således alene var selskabets egenkapital på 125.000 kr., hvilket svarer til den aftalte overdragelsessum. Der er på det grundlag ingen anledning eller hjemmel til skattemæssig korrektion af overdragelsessummen og dermed ingen (fiktiv) avance til beskatning som hævdet af sagsøgte.

Hvis retten måtte lægge til grund, at H2 ApS-anparterne blev overdraget til sagsøgers nærtstående mandag den 8. november 1999, gøres det gældende, at værdien af disse på dette tidspunkt alene udgjorde DKK 520.952,93, da det er den kendte kurs på G1 A/S-aktierne mandag den 8. november 1999 kl. 10.00, der skal lægges til grund. Dette er kursen fredag den 5. november 1999 fratrukket den discount på 13 %, som sagsøger opnåede ved købet af de unoterede aktier på grund af disses betydeligt lavere omsættelighed og dermed lavere markedsværdi i forhold til ADR-registrerede aktier i selskabet optaget til handel på Nasdaq.

Skatteankenævnet, som i sin afgørelse i A´s sag (jf. bilag 24, ekstrakten side 565) lagde til grund, at overdragelsen af H2 ApS skete den 8. november 1999, opgjorde værdien af selskabets anparter på dette tidspunkt til 1.908.520, idet skatteankenævnet medtog selskabets aktiebeholdning til kursen fredag den 5. november 1999 uden den 13 %´s discount, som selskabet opnåede ved købet af aktierne. For så vidt angår 90.000 aktier, som skatteankenævnet fandt, at H2 ApS havde solgt fredag den 5. november 1999 via F1-bank, medtog skatteankenævnet i stedet den realiserede avance ved salget af disse aktier.

Det bestrides, at skatteankenævnets værdiansættelse er korrekt, idet der ikke tages hensyn til den egentlige markedsværdi af de unoterede, ikke-registrerede G1 A/S-aktier. 3 pengeinstitutter (F3-bank, F2-bank og F1-bank) var, jf. beskrivelsen af likvidator YS´s forsøg på at sælge aktieposten i bilag 2, side 9 ff., ekstrakten side 634, blevet spurgt, om de ville købe aktierne, hvoraf kun F1-bank var interesseret, forudsat et kursnedslag på hele 20 %. Det følger heraf, at kursen på den amerikanske Nasdaq for de registrerede aktier (ADR-beviser) ikke kan tages som udtryk for de unoterede, ikke-registrerede danske aktiers markedskursværdi.

F1-bank, som lå inde med en betydelig portefølje af disse aktier, ville som nævnt alene købe flere mod et kursnedslag på 20 %, men ville gerne finansiere H2 ApS´s køb.

Årsagen til, at F1-bank var villig til dels at købe aktierne mod 20 % discount, dels give kredit til H2 ApS, var følgende forhold:

F1-bank var depotbank for mange af de store aktionærer i G1 A/S og "market maker" i selskabets aktier. De havde derfor flere millioner aktier i et samlet depot hos F4-bank i New York, som er registreret til handel i USA på Nasdaq.

Det betød, at F1-bank var den eneste bank i Danmark, som kunne belåne ikke-registrerede aktier, fordi de var i stand til at "låne" aktier i et åbent depot. F1-bank lå således inde med ADR-beviser, som kunne anvendes til umiddelbar handel på Nasdaq, hvilket er årsagen til, at F1-bank kunne tilbyde at stille 350.000 stk. ADR-beviser til rådighed for H2 ApS i forbindelse med dette selskabs køb af et tilsvarende antal unoterede aktier fra G6 i likvidation.

Ved beregningen af værdien af H2 ApS bør der som minimum ydes samme kursnedslag i G1 A/S-aktierne, som selskabet købte aktierne til - 13 % - for at angive den mest korrekte markedsværdi.

Sagsøger gør således gældende, at kursen kan fastsættes som ADR-bevisernes kursværdi på den amerikanske Nasdaq fredag den 5. november 1999 - kurs 6,50 - med fradrag af 13 %, svarende til kursværdi 5,66.

I forhold til avancen på de 90.000 solgte aktier, som skatteankenævnet medtager i værdiopgørelsen, gør sagsøger gældende, at disse ikke skal medtages i opgørelsen af værdien af H2 ApS den 8. november 1999 kl. 10.00 til realisationsværdi, idet der var tale om en handel, som F1-bank ikke havde meddelt, endsige registreret endnu, hvorfor denne ikke den 8. november I999 kl. 10.00 kunne anses for endelig. Der henvises til bilag 3, ekstrakten side 146, hvoraf fremgår, at de tre handler med i alt 90.000 aktier blev meddelt ved notaer dateret 8. november 1999 med valør 10. november 1999.

H2 ApS´s værdi kan herefter pr. 8. november 1999 opgøres til 520.952,93.

..."

Sagsøgtes advokat har i påstandsdokument af 7. februar 2014 medtaget en række anbringender, der var begrundet i, at sagsøger under forberedelsen havde gjort gældende, at skatteansættelserne var ugyldige som følge af væsentlige formelle fejl. Disse anbringender blev ved sagsøgers fremsendelse af påstandsdokument frafaldet, og sagsøgtes anbringender desangående udelades derfor. Sagsøgers advokat har i sit påstandsdokument i øvrigt anført følgende:

"...

Anbringender

Sag nr. BS 38A-7161/2008 (H1 A/S mod Skatteministeriet):

1. Sagens formelle spørgsmål:

Selskabet (H1 A/S) har vedrørende sagens formelle spørgsmål nedlagt påstand om, at Skatteministeriet skal anerkende, at der ikke kan ske ekstraordinær genoptagelse af H1´s skatteansættelser for indkomstårene 1999 og 2000.

Til støtte for den nedlagte frifindelsespåstand gøres det gældende, at betingelserne for ekstraordinær genoptagelse i skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5 (tidligere skattestyrelseslovens § 35, stk. 1, nr. 5), er opfyldt.

Det gøres gældende, at betingelsen i skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5, om, at "den skattepligtige eller nogen på dennes vegne forsætligt og groft uagtsomt har bevirket, at skattemyndighederne har foretaget en ansættelse på el urigtigt eller et ufuldstændigt grundlag" er opfyldt.

H1 har ikke oplyst SKAT, at overdragelsen af H2 ApS til H1´s eneaktionærs nærtstående fandt sted den 13. november 1999. Tværtimod har A på H1´s vegne i skrivelsen af 8. november 1999 (bilag 4 - Ekstrakten, s. 145) meddelt advokat NK, at det af anpartsoverdragelsesaftalerne skulle fremgå, at sagsøgeren solgte anparterne den 1. oktober 1999, og A og BA har med håndskrift påført en underskriftsdato, der både ligger betydeligt forud for det faktiske underskriftstidspunkt og betydeligt forud for det overdragelsestidspunkt, som H1 selv gør gældende. Da overdragelsesaftalerne således forsætligt er tilbagedaterede og det reelle overdragelsestidspunkt ikke er oplyst, og da H1 har været vidende om, at den aftalte overdragelsessum ikke svarede til værdien af aktierne i H2 ApS under hensyn til de konstaterede avancer på aktierne i G1 A/S, er betingelserne for ekstraordinær genoptagelse i henhold til skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5, opfyldt.

Det gøres gældende, at tilbagedateringen af overdragelsesaftalerne og den manglende oplysning til SKAT om, at overdragelserne først fandt sted den 13. november 1999, er udtryk for at H1 - eller A (som eneaktionær) på H1´s vegne - ved mindst grov uagtsomhed har bevirket, at skattemyndighederne har foretaget H1´s skatteansættelse på et urigtigt eller ufuldstændigt grundlag, jf. skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5.

Det bemærkes, at bestemmelsens anvendelse ikke forudsætter, at der gøres et strafansvar gældende mod den skattepligtige, jf. Den Juridiske Vejledning, afsnit A.A.8.2.3.7 . Det er således gentagne gange i retspraksis fastslået, at såvel undladelse af at rejse strafferetlig tiltale som frifindende straffedomme ikke afgør den civilretlige vurdering af sagerne, jf. TfS 1999.103V, TfS 2000.80 V, SKM2001.582.ØLR , SKM2002.671.ØLR , SKM2007.96.HR og SKM2011.209.HR .

Skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5, er en videreførelse af den tilsvarende bestemmelse i skattestyrelseslovens § 35, stk. 1, nr. 5, og af forarbejderne hertil fremgår bl.a. følgende (LFF2002-2003.1.175):

"...

Forslaget til 35, stk. 1, nr. 5, er en videreførelse af den gældende § 35, stk.

1, nr. 6, i skattestyrelsesloven.

...

Vurderingen af om der foreligger grov uagtsomhed eller forsæt efter den foreslåede bestemmelse, er identisk med vurderingen i forhold til de tilsvarende begreber i skattekontrolloven. Bestemmelsen finder således kun anvendelse i tilfælde, hvor der foreligger et strafbart forhold, jf. skattekontrollovens afsnit III. Bestemmelsens anvendelse er imidlertid ikke betinget af at der gøres et strafansvar gældende mod den skattepligtige. Uanset at der således ikke er rejst en straffesag, eller der eventuelt er sket frifindelse i denne, kan bestemmelsen således finde anvendelse. Idet baggrunden for udfaldet i straffesagen kan bero på straffesagens særlige karakter herunder eksempelvis andre krav til bevisets styrke end i den civile skattesag.

..."

Det bestrides endvidere, at SKATs agterskrivelser er udsendt efter 6-måneders fristen i skatteforvaltningslovens § 27, stk. 2. Det følger af bestemmelsen, at der fra tidspunktet, hvor SKAT er kommet til kundskab om det forhold, der begrunder fravigelsen af fristerne i § 26, gælder en frist på 6 måneder for SKATs udsendelse af agterskrivelse.

Reaktionsfristen i skatteforvaltningslovens § 27, stk. 2, 1. pkt. begynder ikke at løbe, før SKAT - på baggrund af de oplysninger og den dokumentation, der er mulighed for at tilvejebringe - har erhvervet det fornødne grundlag for at varsle en korrekt skatteansættelse, herunder også det fornødne grundlag for en stillingtagen til spørgsmålet om, hvorvidt betingelserne for ekstraordinær genoptagelse i medfør af § 27, stk. 1, nr. 5 er opfyldt, jf. f.eks. SKM2012.349.VLR , SKM2011.459.ØLR , SKM2012.138.ØLR og SKM2012.168.ØLR . Reaktionsfristen begynder altså ikke at løbe allerede fra det tidspunkt, hvor det kan konstateres, at noget tyder på en fejl eller uoverensstemmelse i skatteyderens selvangivelse.

I den foreliggende sag har skattemyndighederne først den 2. juli 2004 modtaget oplysninger vedrørende de omhandlede forhold fra SØK i form af revisionsrapporten fra R2, jf. bilag 9 (Ekstrakten, s. 262 ff.) og bilag J (Ekstrakten, s. 416). Det bestrides, at skattemyndighederne på et tidligere tidspunkt end 2. juli 2004 skulle have modtaget oplysninger om de forhold, der ligger til grund for forhøjelsen af sagsøgerens skattepligtige indkomst. Det bestrides endvidere, at skattemyndighederne allerede i 2001 skulle have modtaget de fornødne oplysninger til at varsle en korrekt skatteansættelse.

Den som bilag 5 (Ekstrakten, s. 186 ff.) fremlagte datoliste dokumenterer ikke, at skattemyndighederne på et tidligere tidspunkt skulle have været bekendt med de forhold, der begrunder ændringen af skatteansættelserne. Tværtimod fremgår det netop af bilag 5, at SKAT først modtog grundlaget for behandling af skattesagen med revisionsrapporten den 2. juli 2004 (Ekstrakten, s. 201).

De fremlagte referater fra møderne den 28. januar 2004 og 23. februar 2004 (bilag K-L - Ekstrakten, s. 240-243), hvorunder SKAT deltog, dokumenterer heller ikke, at SKAT allerede på dette tidspunkt var kommet til kundskab om de forhold, der begrundede en ekstraordinær genoptagelse. Det fremgår således udtrykkeligt, at mødereferatet fra den 23. februar 2004 (bilag L -Ekstrakten. s. 242), at den fuldstændige afdækning af de skattemæssige konsekvenser afventede resultatet af ransagningen hos R1. Ransagningen blev gennemført 9. marts 2004, med deltagelse af politiet og R2, mens SKAT ikke var til stede, jf. bilag N (Ekstrakten, s. 249 ff.), ligesom SKAT ikke modtog kopi af det ved ransagningen beslaglagte materiale.

SØK udarbejdede i samarbejde med R2 en revisionsrapport (bilag 9 -Ekstrakten, s.262 ff.), hvori hændelsesforløbet vedrørende salg af warrants, ADR´s og aktier i selskabet G1 er beskrevet. I revisionsrapporten er således beskrevet en række faktuelle forhold, som er baseret på SØK´s undersøgelser, herunder ransagningen hos R1. Denne revisionsrapport blev ved SØK´s skrivelse af 1. juli 2004 (bilag J - Ekstrakten, s. 416) sendt til SKAT, og det er denne rapport, der sammen med selvangivelsesmateriale og offentligt tilgængelige oplysninger om de om handlede forhold udgør grundlaget for fravigelsen fra den ordinære ligningsfrist og dermed SKATs udsendelse af agterskrivelser den 12. november 2004, jf. også bilag Q (Ekstrakten, s. 524)

Da skattemyndighederne først den 2. juli 2004 modtog oplysninger fra SØK i form af revisionsrapporten (bilag 9 og bilag J) gøres det gældende, at 6-måneders fristen i skatteforvaltningslovens § 27, stk. 2, 1. pkt., først begyndte at løbe fra dette tidspunkt. Da agterskrivelser - bilag 10 (Ekstrakten, s. 422 ff.) og bilag D (Ekstrakten, s. 431 ff.) - blev fremsendt den 12. november 2004, er 6-måneders fristen således overholdt. Endvidere gøres det ex tuto gældende, at 6-måneders fristen tidligst begyndte at løbe den 12. maj 2004.

2. Sagens materielle spørgsmål:

Til støtte for den principale frifindelsespåstand over for H1´s principale og subsidiære påstande vedrørende sagens materielle spørgsmål gøres det gældende, at det er med rette, at skattemyndighederne har forhøjet H1´s skatteansættelse for 1999 med kr. 4.577.954,- vedrørende avance ved salg af anparter i selskabet H2 ApS.

H1 erhvervede hele anpartskapitalen i H2 ApS i februar 1999 og solgte anpartskapitalen igen i november 1999 til A´s ægtefælle og børn. H1´s fortjeneste ved salget af H2 ApS skal derfor medregnes ved opgørelsen af H1´s skattepligtige indkomst, jf. den dagældende aktieavancebeskatningslovs § 2, stk. 1, jf. § 1, stk. 1.

Det gøres gældende, at salget af anparterne i H2 ApS er sket mellem interesseforbundne parter, og at H1 derfor har en skærpet bevisbyrde for tidspunktet for handlens indgåelse og for at handlen er indgået på markedsvilkår. Den bevisbyrde har H1 ikke løftet.

H1 har ikke fremlagt præcis, dokumentation for, hvornår aftalen om overdragelse af anparterne til A´s hustru og børn blev indgået. Da de originale overdragelsesaftaler (bilag G - Ekstrakten, s. 160) tidligst kan være modtaget og underskrevet af A og BA den 13. november 1999, og da der som anført ikke er fremlagt objektiv dokumentation for et tidligere aftaletidspunkt, kan anparterne tidligst anses for overdraget den 13. november 1999 som fastslået af skattemyndighederne, jf. SKM2002.343.HR og SKM2002.258.HR .

Det af H1 anførte om, at H2 ApS blev overdraget fra H1 til A´s nærtstående om eftermiddagen den 5. november 1999, bestrides således som udokumenteret. Som det fremgår af bilag G (Ekstrakten, s. 160 ff.), har A underskrevet overdragelsesaftalerne på H1´s vegne. A´s ægtefælle, BA, har underskrevet som køber på egne vegne, mens A og BA i fællesskab har underskrevet de 3 øvrige aftaler som køber på deres børns vegne. Ifølge H1´s egne oplysninger deltog A´s ægtefælle, BA, dog ikke i mødet den 5. november 1999, og der kan derfor ikke være indgået nogen (mundtlig eller skriftlig) aftale på dette møde mellem H1 og hende om overdragelse af H2 ApS, jf. f.eks. UfR 1998.1098 H. BA kan endvidere ikke have indgået aftale på børnenes vegne.

Det forekommer derfor noget besynderligt, når sagsøgerne i deres supplerende processkrift af 31. oktober 2013 (side 24) anfører, at der på et møde den 5. november 1999, hvorunder BA ikke deltog, blev indgået aftale mellem H1 og BA om overdragelse af H2 ApS.

Det fremgår da også af forhandlingsreferatet fra Landsskatteretten (Ekstrakten, s. 556-557), at det den 5. november 1999 var A, der besluttede, at H1 skulle sælge H2 ApS til A´s ægtefælle og børn. A oplyste i den forbindelse Landsskatteretten, at der ikke var tvivl om, at hans ægtefælle ville acceptere aftalen både på egne og på børnenes vegne (Ekstrakten, s. 557). Det forhold at A den 5. november 1999 havde en forventning om, at hans ægtefælle ville acceptere en aftale om køb af H2 ApS, er naturligvis ikke ensbetydende med, at aftalen blev indgået på dette tidspunkt. Tværtimod støtter oplysningerne i Landsskatterettens forhandlingsreferat, at der den 5. november 1999 endnu ikke var indgået en aftale mellem H1 og BA (og børnene) om overdragelse af H2 ApS.

Det bestrides i øvrigt som udokumenteret, at købet af G1 A/S aktierne og salget af H2 ApS er sammenhængende transaktioner, hvor H1´s køb af G1 A/S-aktierne ikke ville have fundet sted, såfremt H2 ApS ikke var blevet afhændet forinden, jf. også Skatteankenævnets afgørelse i A-sagen (bilag 24 - Ekstrakten, s. 605). Det bemærkes i den forbindelse, at H1´s eventuelle fejlagtige opfattelser af de skattemæssige fordele og ulemper ved overdragelsen af H2 ApS, naturligvis er uden betydning for H1´s skatteansættelse.

Det af H1 anførte om, at den som bilag 4 (Ekstrakten, s. 145) fremlagte telefax af 8. november 1999 skulle godtgøre, at der den 5. november 1999 blev indgået en mundtlig aftale om overdragelsen, bestrides. Bilag 4 dokumenterer på ingen måde dette. Tværtimod fremgår det af telefaxen fra A (bilag 4 - Ekstrakten, s. 145), at anpartsoverdragelsesaftalerne skulle tilbagedateres til den 1. oktober 1999, og at handlen er vigtig "rent skattemæssigt" for A. Der foreligger ingen objektiv dokumentation for, at overdragelsesaftalen skulle være indgået allerede den 5. november 1999. Der blev således f.eks. ikke udarbejdet et skriftligt mødereferat eller et notat vedrørende salget af H2 ApS.

Det af H1 subsidiært anførte om, at salget af H2 ApS senest skete ved sagsøgerens telefax den 8. november 1999 (bilag 4 - Ekstrakten, s. 145), bestrides ligeledes. Overdragelsen af anparterne kræver en egentlig aftale mellem sælger og køber, og det er på ingen måde godtgjort, at der forelå en sådan aftale den 8. november 1999, herunder er der ingen dokumentation for, at BA skulle have tiltrådt købet på dette tidspunkt. Det er udokumenteret, at BA har tiltrådt overdragelsesaftalerne på et tidligere tidspunkt, end da hun underskrev disse (tidligst) den 13. november 1999.

Overdragelsen af H2 ApS er ubestridt sket mellem interesseforbundne parter (fra H1 til eneaktionærens ægtefælle og børn), og H1 vil ubestridt opnå en skattemæssig fordel, hvis overdragelsen fandt sted tidligere end den 13. november 1999. H1 har derfor en skærpet bevisbyrde for at overdragelsen fandt sted tidligere end den 13. november 1999, hvor overdragelsesaftalerne tidligst kan være blevet underskrevet, jf. TfS 1998.650 Ø, SKM2007.496.ØLR og TfS 1998.332 LR. Denne bevisbyrde har H1 ikke løftet, da der som anført ikke foreligger nogen form for objektiv dokumentation for, hvornår overdragelsesaftalerne blev indgået.

H1 har endvidere ikke fremlagt nogen dokumentation for markedsværdien af H2 ApS på overdragelsestidspunktet den 13. november 2013.

Skattemyndighedernes skønsmæssige vurdering af H1´s avance ved overdragelsen af H2 ApS til eneaktionærens (A) nærtstående kan ifølge højesteretspraksis alene tilsidesættes, hvis H1 kan godtgøre, at skattemyndighedernes værdiansættelse hviler på et forkert grundlag eller er åbenbart urimelig, jf. f.eks. SKM2009.37.HR , SKM2010.433.HR og SKM2011.209.HR . Det er altså H1, der har bevisbyrden for, at der er grundlag for at tilsidesætte skattemyndighedernes værdiansættelse, jf. Landsskatterettens kendelse (bilag 1 - Ekstrakten, s. 609 ff.). Det gøres gældende, at H1 ikke har løftet sin bevisbyrde for, at der er grundlag for at tilsidesætte skattemyndighedernes ansættelse af værdien af H2 ApS på overdragelsestidspunktet. Det gøres herved gældende, at skattemyndighedernes skøn vedrørende værdien hverken er udøvet på et forkert grundlag eller har medført et åbenbart urimeligt resultat.

Det gøres gældende, at det er korrekt, at skattemyndighederne som det fremgår af oversigten i bilag D (Ekstrakten, s. 436) ved værdiansættelsen har anvendt den realiserede avance på de 265.000 aktier, der var solgt inden den 13. november 1999. Det gøres endvidere gældende, at der ikke er grundlag for at anfægte, at skattemyndighederne ved værdiansættelsen af de 85.000 aktier, der først blev solgt den 17. november 1999, har anvendt en kurs på 70,71, idet denne kurs er fastsat på grundlag af aktiernes dagkurs multipliceret med dagskursen på US dollars. Der kan i den forbindelse henvises til, at kursen den 10. november 1999 var 66,77, og den 17. november 1999 var 80,77.

SKAT har i sagsfremstillingen til agterskrivelsen af 12. november 2004 (bilag D - Ekstrakten. s. 436) og i sagsfremstillingen til afgørelsen af 16. november 2005 (bilag 22 - Ekstrakten, s. 502) opgjort værdien af de 350.000 G1-aktier pr. 13. november 1999 således:

Værdien af H2 ApS pr. 13. november 1999 er herefter opgjort til kr. 4.702.954,-.

I skønsrapporten af 2. juli 2013 (Ekstrakten, s. 136-137) har skønsmanden - til besvarelse af skønstemaets spørgsmål 7 - værdiansat de 350.000 G1-aktier (unoteret). Skønsmanden har værdiansat de 350.000 G1-aktier pr. 13. november 1999 til kr. 24.742.611,-.

Skønsrapporten støtter således skattemyndighedernes værdiansættelse af G1-aktiernes - og dermed også H2 ApS´s - værdi den 13. november 1999, hvor H2 ApS blev overdraget til A´s nærtstående. Skønsmandens værdiansættelse fører endog til en endnu højere værdi af G1-aktierne og dermed også til en højere avance og værdi af H2 ApS pr. 13. november 1999 end skønnet af skattemyndighederne.

Der er således ikke grundlag for at anfægte skattemyndighedernes værdiansættelse, og Skatteministeriet skal derfor frifindes.

Til støtte for den subsidiære hjemvisningspåstand gøres det gældende, at hvis retten finder det bevist, at H2 ApS allerede blev overdraget til A´s ægtefælle og børn den 8. november 1999 eller den 5. november 1999, skal sagen hjemvises til fornyet behandling ved SKAT med henblik på en fornyet vurdering af H1´s skattepligtige avance ved overdragelsen af H2 ApS, herunder en fornyet værdiansættelse af H2 ApS´s handelsværdi på det overdragelsestidspunkt, som lægges til grund af retten.

Sag nr. BS 38A-6430/2009 (A mod Skatteministeriet):

1. Sagens formelle spørgsmål:

For så vidt angår sagens formelle spørgsmål henvises der til Skatteministeriets anbringender ovenfor vedrørende de formelle spørgsmål i sag nr. BS 38A-7161/2008 (H1 A/S mod Skatteministeriet), idet samme anbringender gøres gældende for så vidt angår A.

Derudover skal følgende bemærkes:

For så vidt angår de tildelte warrants gøres det gældende, at sagsøgeren ved mindst grov uagtsomhed har bevirket, at skattemyndighederne har foretaget en skatteansættelse på et urigtigt eller ufuldstændigt grundlag, jf. skatteforvaltningslovens § 27, stk.1, nr. 5, idet sagsøgeren - ubestridt - ikke har selvangivet en personlig indkomst i den forbindelse.

De 325.000 tildelte warrants havde en tegningskurs på 3,0 USD, og kursen på de underliggende ADR-beviser (hvortil unoterede danske G1-aktier kunne ombyttes) var ifølge skønsrapporten (Ekstrakten, s. 134-135) 3,5 (eller 3,5625) den 27. maj 1999. Ifølge skønsmanden bør ADR-beviser og de underliggende unoterede aktier handles til samme kurs, jf. skønsrapporten (Ekstrakten, s. 132).

Kursen på de underliggende aktier/ADR-beviser var altså allerede ved tildelingen den 27. maj 1999 højere end tegningskursen på de tildelte warrants. Det gøres på den baggrund gældende, at det er mindst groft uagtsomt, at sagsøgeren ikke har selvangivet nogen indkomst i form af værdi af modtagne warrants. I den forbindelse har det selvsagt ingen betydning, om sagsøger eventuelt har haft en (forkert) opfattelse af, at de tildelte warrants ikke havde nogen skattemæssig værdi og derfor ikke skulle selvangives. Tvivl (hos sagsøgeren selv eller hans rådgivere) om værdiansættelsen af de omhandlede warrants berettiger naturligvis ikke sagsøgeren til helt at undlade at selvangive en indkomst i forbindelse med tildelingen. Sagsøgeren burde have vidst, at de tildelte warrants havde en værdi af i hvert fald en vis størrelse, og at værdien var skattepligtig, jf. også Skatteankenævnets afgørelse af 9. maj 2008 (bilag 24 - Ekstrakten, s. 595 nederst) og Landsskatterettens kendelse (bilag 2 - Ekstrakten, 642).

Det følger af statsskattelovens § 4, jf. ligningslovens § 16, at sagsøgeren er skattepligtig af den økonomiske fordel, han har opnået ved tildelingen af warrants, jf. herom nedenfor, og sagsøgerens eventuelle ukendskab til loven diskulperer ikke. Hvis sagsøgeren var i tvivl om den skattemæssige behandling af de tildelte warrants kunne og burde han have indhentet et bindende svar (tidligere en bindende forhåndsbesked) fra SKAT.

2. Sagens materielle spørgsmål - beskatning af warrants (sagsøgerens påstande 1):

Til støtte for den principale frifindelsespåstand over for sagsøgerens principale og subsidiære påstande 1 vedrørende sagens materielle spørgsmål om beskatning af de vederlagsfrit tildelte warrants i G1 A/S gøres det gældende, at det er med rette, at skattemyndighederne har forhøjet sagsøgerens skatteansættelse for 1999 med kr. 3.107.035,- vedrørende tildelte warrants.

Det gøres gældende, at sagsøgeren er skattepligtig af de warrants, som han vederlagsfrit blev tildelt den 27. maj 1999. Ved den gratis tildeling af tegningsrettighederne har sagsøgeren opnået en fordel svarende til værdien af tegningsrettighederne på erhvervelsestidspunktet den 27. maj 1999. Sagsøgeren skal derfor beskattes af den økonomiske fordel i medfør af den almindelige regel i statsskattelovens § 4, jf. ligningslovens § 16, jf. personskattelovens § 3.

Endvidere gøres det gældende, at der ikke er grundlag for at fravige den værdiansættelsesmodel (Black-Scholes), som skattemyndighederne har anvendt, herunder det værdiskøn, myndighederne har foretaget.

Skattemyndighedernes skønsmæssige vurdering af den skattepligtige værdi af de tildelte warrants kan ifølge Højesteretspraksis alene tilsidesættes, hvis sagsøgeren kan godtgøre, at skattemyndighedernes værdiansættelse hviler på et forkert grundlag eller er åbenbart urimelig, jf. f.eks. SKM2009.37.HR og SKM2011.209.HR . Det er altså sagsøgeren, der har bevisbyrden for, at der er grundlag for at tilsidesætte skattemyndighedernes værdiansættelse, som den er kommet til udtryk i SKATs afgørelse (bilag Q - Ekstrakten, s. 519 ff.) og Landsskatterettens kendelse (bilag 2 - Ekstrakten, s. 634 ff.). Det gøres gældende, at sagsøgeren ikke har løftet sin bevisbyrde for, at der er grundlag for at tilsidesætte skattemyndighedernes ansættelse af værdien af de tildelte warrants på tildelingstidspunktet. Det gøres herved gældende, at skattemyndighedernes skøn hverken er udøvet på et forkert grundlag eller har medført et åbenbart urimeligt resultat. Skattemyndighederne har med rette opgjort den skattepligtige værdi af de modtagne warrants til kr. 3.107.035 ved anvendelse af Black-Scholes-modellen.

Det fremgår af bilag 1 til SKATs agterskrivelse (bilag R - Ekstrakten, s.447), at SKAT ved benyttelse af Black-Scholes-modellen har beregnet 1 warrant til at have en værdi på USD 1,34642. Valutakursen (DKK/USD) er af SKAT angivet til 7,1004, hvorefter 1 warrant på tildelingstidspunktet havde en værdi af kr. 9,56011. De 325.000 tildelte warrants havde derfor på tildelingstidspunktet en skattepligtig værdi på kr. 3.107.035,-. Som det fremgår af SKATs afgørelse (bilag Q - Ekstrakten, s. 521) har SKAT i øvrigt allerede taget hensyn til en eventuel skønsmæssig reduktion i værdien på kr. 586.096,-.

Skønsmanden har ved besvarelsen af spørgsmål 6 fastsat værdien af 1 warrant på tildelingstidspunktet den 27. maj 1999. Det fremgår af skønsrapporten (Ekstrakten, s. 135), at skønsmanden har benyttet Black-Scholes-modellen, og at han ved en spotkurs på 3,5 henholdsvis 3,5625 for ADR-beviset har beregnet en (skønnet) værdi af 1 warrant (der altså giver ret til tegning af en G1-aktie, som kan ombyttes til et ADR-bevis, der kan omsættes på NASDAQ-børsen) på kr. 18,03 henholdsvis kr. 18,42, svarende til kr. 5.859.750,- henholdsvis kr. 5.986.500,- for 325.000 warrants.

Sagsøgeren gør under sagen gældende, at han var forpligtet til ikke at omsætte de G1-aktier, han erhvervede i henhold til de udstedte warrants i 1 år efter erhvervelsestidspunktet for aktierne. Skønsmanden har ved besvarelsen af spørgsmål 5 redegjort generelt for omsætningsbegrænsningers betydning for værdiansættelsen af en warrant. Det er ifølge skønsrapporten (Ekstrakten, s. 133) skønsmandens vurdering, at en aktiepost underlagt omsætningsbegrænsning vil blive handlet med en rabat. Det vil medføre, at værdien af en warrant, der giver ret til tegning af aktier med omsætningsbegrænsning, bør handles til en reduceret pris. Skønsmanden har a.st. anført at analyser generelt har konkluderet, at en 2-årig begrænsningsperiode giver anledning til en gennemsnitlig rabat på 30-40 %.

Hvis det antages, at de 325.000 tildelte warrants har en reduceret værdi som følge af den påståede 1-årige begrænsningsperiode, og at den påståede omsætningsbegrænsning giver anledning til en rabat på 40 % (selvom rabat i denne størrelsesorden ifølge skønsmanden vedrører en 2-årig begrænsnings-periode), vil de 325.000 tildelte warrants - ifølge skønsmanden - have en samlet værdi på kr. 3.515.850,- (kr. 5.859.750,- x 0,6) henholdsvis kr. 3.591.900,- (kr. 5.986.500,- x 0.6).

SKAT har som anført skønnet værdien af de tildelte warrants til kr. 3.107.035,-.

Skønsrapporten støtter således skattemyndighedernes skønsmæssige værdiansættelse af de tildelte warrants, idet skønsmandens værdiansættelse - selv hvis der indregnes en rabat på 40 % pga. den påståede omsætningsbegrænsning - dog er endnu højere end skønnet af skattemyndighederne.

Som det fremgår af SKATs agterskrivelse (bilag R - Ekstrakten, s. 444 ff.) og SKATs afgørelse (bilag Q - Ekstrakten, s. 519 ff.), har SKAT opgjort den skattepligtige værdi af de tildelte warrants ved anvendelse af Black-Scholes-modellen.

Sagsøgeren har i sit supplerende processkrift (side 15-16) anført, at de tildelte warrants ikke havde nogen skattemæssig værdi, fordi udnyttelseskursen på tildelingstidspunktet (27. maj 1999) var højere end markedsværdien for de underliggende aktier. Det er imidlertid ubestridt, at udnyttelseskursen på de tildelte warrants var USD 3,0, jf. skønstemaet (Ekstrakten, s. 124). Lukkekursen på ADR-beviset i G1 var den 27. maj 1999 USD 3,5, jf. skønsrapporten (Ekstrakten, s. 134). Ifølge skønsmanden bør ADR-beviser og de underliggende unoterede aktier handles til samme kurs (skønsrapporten - Ekstrakten, s. 132). Det følger heraf, at udnyttelseskursen (USD 3,0) på tildelingstidspunktet var mindre end markedsværdien for de underliggende aktier (USD 3,5). Sagsøgeren anerkender da tilsyneladende også, at tegningskursen for de tildelte warrants var mindre end aktiernes markedskurs (jf. supplerende processkrift, side 21). Ifølge de tildelte warrants kunne sagsøgeren altså til kurs USD 3,0 tegne aktier, som kunne om byttes til ADR-beviser med en markedsværdi på USD 3,5. De tildelte warrants havde derfor - allerede på tildelingstidspunktet - utvivlsomt en skattemæssig værdi.

Sagsøgeren har i supplerende processkrift, side 18, anført, at bestyrelsesmødet den 27. maj 1999 blev afholdt på et tidspunkt, hvor NASDAQ-børsen i New York endnu ikke var åbnet. Trods opfordret hertil, har sagsøgeren imidlertid ikke fremlagt nogen form for objektiv dokumentation (f.eks. et bestyrelsesmødereferat) for, hvornår på dagen mødet den 27. maj 1999 blev afholdt.

Sagsøgeren anfører samme sted, at kursen på G1-aktier udgjorde 80 % af kursen på ADR-beviser svarende til USD 2,5. Dette bestrides som udokumenteret. Som nævnt bør ADR-beviser og de underliggende unoterede aktier handles til samme kurs, jf. skønsrapporten (Ekstrakten, s. 132), og ADR-beviset havde den 27. maj 1999 en kurs på (mindst) USD 3,5, jf. skønsrapporten (Ekstrakten, s. 134). I øvrigt fremgår det af skønsrapporten (Ekstrakten, s. 134), at ADR-beviset (også) havde en lukkekurs på 3,5 den 26. maj 1999.

Sagsøgeren anfører i supplerende processkrift, side 20, at de tildelte warrants er illikvide, og at det ikke er muligt at beregne en volatilitet. Det fremgår dog af skønsrapporten (Ekstrakten, s. 132), at unoterede aktier, der kan konverteres til ADR-beviser handlet på børsen, ikke er illikvide, idet der - qua adgangen til at handle ADR-beviset på børsen - eksisterer et likvidt marked. Endvidere har skønsmanden estimeret volatiliteten til 144,1 % på baggrund af daglige observationer, jf. skønsrapporten (Ekstrakten, s. 134). Til sammenligning har SKAT beregnet volatiliteten (baseret på daglige data) til 148,69 %, jf. bilag R (Ekstrakten, s. 447). Ved værdiansættelsen af de tildelte warrants har SKAT imidlertid - til gunst for sagsøgeren - lagt en volatilitet på 114, 58 % baseret på ugentlige data til grund.

Sagsøgeren anfører også, at Black-Scholes-modellen ikke kan anvendes i nærværende sag, da der er tale om tegningsretter (warrants) til unoterede aktier. Hertil skal det bemærkes, at de unoterede aktier jo kan ombyttes til ADR-beviser, der handles på NASDAQ-børsen. Det skal endvidere bemærkes, at skønsmanden netop ved besvarelsen af spørgsmål 1 og 2 har vurderet, at Black-Scholes-modellen er den mest formålstjenstlige metode til værdiansættelse af de warrants, som sagsøgeren har fået tildelt (Ekstrakten. s. 126-129).

Det bestrides endvidere som udokumenteret, at der på tildelingstidspunktet den 27. maj 1999 fandtes en administrativ praksis, hvorefter Black-Scholes-modellen ikke kunne benyttes til værdiansættelse af warrants, der gav ret til tegning af unoterede aktier, som kunne ombyttes til ADR-beviser omsættelige på børsen, herunder NASDAQ.

I TfS 1995.197 LR benyttede Ligningsrådet Aktieanalysegruppens vejledende beregningsmodel. "idet der ikke er forelagt rådet holdepunkter for en anden beregningsmetode". Ligningsrådets bindende forhåndsbesked udelukkede således ikke benyttelsen af Black-Scholes-modellen allerede i 1995. Tværtimod åbnede forhåndsbeskeden netop mulighed for, at SKAT allerede i 1995 kunne benytte andre beregningsmodeller (herunder Black-Scholes-modellen), hvis der konkret var holdepunkter herfor.

Den daværende skatteminister udtalte i et svar til Folketingets Skatteudvalg (svar på spørgsmål nr. 4 af 15. april 1997, bilag 23 til L 194) følgende om den i TfS 1995.197 LR anvendte beregningsmodel:

"...

Den pågældende formel er alene udtryk for en beregningsmodel, der kan være vejledende for skønnet over aktivets værdi. Beregningsmodellen kan således ikke blot benyttes bevidstløst. Tværtimod er det nødvendigt at gå ind og foretage en vurdering af om formlen under hensyntagen til de nærmere omstændigheder i den konkrete situation, må antages at føre til en korrekt værdiansættelse.

..."

I TfS 1999.832 LR bemærkede Ligningsrådet - bl.a. med henvisning til skatteministerens ovenfor citerede svar til Folketingets Skatteudvalg - at Aktieanalysegruppens formel (som blev anvendt i TfS 1995.197 LR) "alene er vejledende for skønnet", og Ligningsrådet fandt ikke anledning til at tilsidesætte den på baggrund af Black-Scholes-modellen fastsatte værdi af warrants.

Der er således ikke holdepunkter i administrativ praksis for en antagelse om, at skattemyndighederne skulle være afskåret fra at benytte Black-Scholes-modellen til værdiansættelse af de sagsøgeren tildelte warrants.

Skønsmanden har ved besvarelsen af spørgsmål 1 redegjort for, hvilken værdiansættelsesmetode, der er mest formålstjenstlig at anvende ved værdiansættelse af warrants, der giver ret til tegning af unoterede aktier. Det er i skønsrapporten (Ekstrakten, s. 126) anført, at Black-Scholes-modellen (BS-modellen) er en af de metoder, der bliver anvendt mest i praksis til værdiansættelse af optioner og warrants. Det konkluderes i skønsrapporten (Ekstrakten, s. 127), at det efter skønsmandens vurdering er mest formålstjenstligt at anvende Black-Scholes-modellen med korrektion for udvandingseffekt ved værdiansættelse af warrants. Hvis de nødvendige parametre ikke er tilgængelige, bør disse estimeres som angivet af skønsmanden, jf. også besvarelsen af spørgsmål 2 (Ekstrakten, s. 127-128). Endvidere anføres det i skønsrapporten (Ekstrakten, s. 129), at Black-Scholes-modellen efter skønsmandens vurdering er anvendelig i forbindelse med værdiansættelse af warrants, der giver ret til tegning af unoterede aktier, som efterfølgende kan ombyttes til ADR-beviser.

Det gøres på den baggrund gældende, at sagsøgeren ikke har løftet sin bevisbyrde for, at skattemyndighedernes værdiansættelse af de tildelte warrants hviler på et forkert grundlag eller er åbenbart urimelig. Skattemyndighedernes værdiansættelse støttes således i det hele af skønsrapporten, som endda har værdiansat de tildelte warrants endnu højere end skattemyndighederne. Endvidere fremgår det af skønsrapporten, at Black-Scholes-modellen er den mest formålstjenstlige model til værdiansættelse af warrants. og at modellen er anvendelig ved værdiansættelse af warrants, der giver ret til tegning af unoterede aktier, som efterfølgende kan ombyttes til ADR-beviser, der kan omsættes på NASDAQ-børsen.

Der er således ikke grundlag for at tilsidesætte skattemyndighedernes værdiansættelse.

Til støtte for den subsidiære hjemvisningspåstand gøres det gældende, at hvis retten finder grundlag for at tilsidesætte skattemyndighedernes benyttelse af Black-Scholes-modellen til værdiansættelse af de sagsøgeren tildelte warrants, skal sagsøgerens skatteansættelse for indkomståret 1999 på dette punkt hjemvises til SKAT med henblik på en ny værdiansættelse af de tildelte warrants beregnet efter de af retten fastsatte retningslinjer.

3. Sagens materielle spørgsmål - udbyttebeskatning, (sagsøgerens påstande 2):

Til støtte for den principale frifindelsespåstand over for sagsøgerens principale og subsidiære påstande 2 vedrørende sagens materielle spørgsmål om udbyttebeskatning gøres det gældende, at det er med rette, at skattemyndighederne har forhøjet sagsøgerens skatteansættelse for 1999 med kr. 4.577.954,- vedrørende udbytte i forbindelse med overdragelsen af anparter i selskabet H2 ApS til sagsøgerens ægtefælle og børn.

Det gøres gældende, at anparterne i H2 ApS tidligst blev overdraget fra selskabet (H1 A/S), hvori sagsøgeren er eneaktionær, til sagsøgerens ægtefælle og børn den 13. november 1999. Det gøres derudover gældende, at H2 ApS på overdragelsestidspunktet den 13. november 1999 havde en værdi på kr. 4.702.954,-, og da overdragelsessummen udgjorde kr. 125.000,-, var H1´s avance ved overdragelsen kr. 4.577.954,-, jr. bilag D (Ekstrakten, s. 431 ff.), bilag 22 (Ekstrakten, s. 497 ff.), bilag R (Ekstrakten, s. 444 ff.) og bilag Q (Ekstrakten, s. 519 ff.).

Der henvises i den forbindelse i det hele til de ovenfor anførte anbringender vedrørende det materielle spørgsmål i sag nr. BS 38A-7161/2008 (H1 A/S mod Skatteministeriet).

Det gøres gældende, at sagsøgeren som eneaktionær i selskabet (A/S H1) ved overdragelsen af H2 ApS til sin ægtefælle og børn har modtaget, realiseret og videregivet en værdi fra H1, svarende til avancen på kr. 4.577.954,-. Da sagsøgeren som eneaktionær har modtaget og videregivet avancen fra H1, skal avancen anses for et skattepligtigt udbytte til sagsøgeren, jf. ligningslovens § 16 A. Det bemærkes i den forbindelse, at der kan ske beskatning af sagsøgeren, selvom det ikke er sagsøgeren selv - men derimod dennes ægtefælle og børn - der modtager det økonomiske gode, jf. SKM2008.211.HR .

Til støtte for den subsidiære hjemvisningspåstand gøres det gældende, at hvis retten finder det bevist, at H2 ApS allerede blev overdraget til A´s ægtefælle og børn den 8. november 1999 eller den 5. november 1999, skal sagsøgerens skatteansættelse for indkomståret 1999 på dette punkt hjemvises til SKAT med henblik på en fornyet vurdering af det til sagsøgeren udloddede maskerede udbytte fra H1 ved overdragelsen af H2 ApS, herunder en fornyet værdiansættelse af H2 ApS´s handelsværdi på det overdragelsestidspunkt, som lægges til grund af retten.

..."

Parterne har i det væsentligste procederet i overensstemmelse hermed.

Rettens begrundelse og afgørelse

Vedrørende betingelsen for genoptagelse efter skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5.

BS 38A-7161/2008:

For så vidt angår H1 A/S´s overdragelse af H2 ApS til BA og CA, DA og EA, finder retten det ikke godtgjort, at der blev indgået en aftale herom før ved underskrivelsen af overdragelsesdokumenterne, hvilken underskrift tidligst kan have fundet sted den 13. november 1999.

Retten har lagt vægt på, at BA ikke var til stede på mødet den 5. november 1999, hvor A drøftede spørgsmålet med advokat NK. Det har således ikke været muligt at indgå en bindende aftale om overdragelsen på selve mødet. NK har forklaret, at han havde indtryk af, at aftalen allerede var indgået, og TK har forklaret, at han fik oplyst, at der var indgået en aftale. A har om sin kones deltagelse i aftaleindgåelsen forklaret, at han meddelte hende senere samme aften, at hun og børnene skulle erhverve H2 ApS. Retten har endvidere lagt vægt på, at det ikke af den telefax, der blev sendt til advokat NK den 8. november 1999 fremgår, at der skulle være tale om en aftale, der allerede var indgået. Derudover har retten lagt vægt på, at dateringerne af de skriftlige aftaler ubestridt er ukorrekte. Det forhold, at A den 5. november 1999 over for NK og TK gav indtryk af, at overdragelsen var på plads, beviser efter rettens opfattelse ikke, at der på det tidspunkt var indgået en egentlig aftale, og retten finder ikke, at der foreligger oplysninger om forhold, der kan godtgøre, at selve overdragelsesaftalerne var indgået, før de blev underskrevet.

Da aftalen om overdragelse af H2 ApS således blev indgået, efter selskabets køb af 350.000 aktier i G1 A/S, og efter at selskabet havde solgt 265.000 af aktierne, og da parternes underskrift af overdragelsesaftalerne er antedaterede til den 1. oktober 1999, findes det godtgjort, at sagsøger har udvist i hvert fald grov uagtsomhed ved ikke i forbindelse med indlevering af selvangivelse at oplyse om de korrekte forhold.

Retten finder det således godtgjort, at betingelserne for ekstraordinær skatteansættelser for 1999 og 2000 for H1 A/S i medfør af skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5, (tidligere skattestyrelseslovens § 35, stk. 1, nr. 5) er opfyldt.

BS 38A-6430/2009

A har vedrørende den skattemæssige håndtering af erhvervelse af warrants i G1 A/S den 27. maj 1999 forklaret, at man i forbindelse med udarbejdelse af warrant programmet fik udarbejdet en redegørelse for blandt andet, hvordan beskatningen fandt sted, og at det var deres opfattelse, at man i Danmark og Norge først skulle betale skat, når man udnyttede warrants. Han har endvidere henvist til, at hans revisor tillige var revisor for hans øvrige selskaber og for G1 A/S, og at revisoren således havde indblik i alle dispositioner. Ifølge A´s forklaring blev de warrants, som han blev tildelt, ikke anset for at have nogen værdi før på udnyttelsestidspunktet, og det var ifølge ham også R4´s opfattelse. Han har endvidere forklaret, at de ikke overvejede at indhente en bindende forhåndsbesked fra SKAT vedrørende den skattemæssige håndtering af tildelte warrants, idet de havde de største rådgivere i Danmark og USA, og der var ikke en af dem, der pegede på, at de skulle betale skat på tildelingstidspunktet.

Statsautoriseret revisor JS har forklaret, at A til brug for udarbejdelse af sin og sine selskabers selvangivelser samlede alt sit materiale sammen og gennemgik dette med revisoren, der desuden trak de oplysninger, som allerede var registreret i SKAT. Han har endvidere forklaret, at revisor og A typisk havde en seance, hvor de spurgte ind til de ting, som gav anledning til spørgsmål, og på dette grundlag blev selvangivelserne udfærdiget. Det var helt sikkert, at de havde diskuteret behandlingen af warrants, og de nåede frem til den konkrete vurdering, at de pågældende warrants på det tidspunkt var uden værdi.

Retten har sammenholdt disse forklaringer med de uddrag af JS´s notater, der er gengivet i R2´s foreløbige udkast til rapport af 30. juni 2004. Af disse notater fremgår, at JS var bekendt med, at skattemyndighederne havde fået medhold i en række sager, hvor man havde krævet, at warrants skulle beskattes efter optionens værdi fastsat efter f.eks. Black-Scholes-modellen, og at i det omfang, det førte til en værdi, skulle denne tillægges ejerens personlige indkomst. Det fremgår endvidere, at JS på dette interne arbejdspapir har noteret. at der er en risiko for, at tildelte warrants skal indtægtsføres som personlig gevinst for A.

JS har om disse citater forklaret, at de hidrørte fra et arbejdspapir, der blev brugt til deres diskussion på et arbejdsmøde med deltagelse af blandt andet A.

Retten finder det allerede på denne baggrund ikke godtgjort, at A i forbindelse med indgivelse af selvangivelse for 1999 havde grund til at antage, at han ikke skulle selvangive, at han havde modtaget 325.000 warrants den 27. maj 1999. På baggrund af revisorens notater fra 1999 sammenholdt med revisorens forklaring om, at han drøftede selvangivelserne med A, findes det godtgjort, at A også selv havde kendskab til, at skattevæsenet mente, at sådanne warrants skulle beskattes ved tildelingen, og at der kunne være et beskatningsgrundlag, uanset om dagskursen måtte være lig med strike-kursen. Det forhold, at A under hovedforhandlingen har givet udtryk for, at han mente, at man dengang havde den opfattelse af retstilstanden i Danmark, at warrants først skulle beskattes på udnyttelsestidspunktet, findes ikke at kunne føre til et andet resultat.

Retten lægger herefter vægt på, at A ved indlevering af selvangivelse for 1999 undlod at oplyse SKAT om erhvervelsen af disse warrants til trods for, at han måtte være klar over, at der bestod i hvert fald en risiko for, at SKAT mente, at der skulle betales skat af værdien af disse warrants, og A findes herved i hvert fald at have udvist grov uagtsomhed. Retten finder ikke, at det ved vurderingen heraf kan tillægges nogen betydning, om SKAT eventuelt ved at foranstalte egne undersøgelser kunne have indhentet oplysninger om warranttildelingen.

Retten finder det derfor godtgjort, at betingelserne for ekstraordinær skatteansættelser for 1999 for A i medfør af skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5, (tidligere skattestyrelseslovens § 35, stk. 1, nr. 5) er opfyldt.

Vedrørende 6-månedersfristen i skatteforvaltningslovens § 27, stk. 2, 1, pkt.

For så vidt angår overdragelsen af H2 ApS lægger retten til grund, at SKAT ikke oprindelig af H1 A/S eller A fik oplyst de korrekte omstændigheder vedrørende overdragelsen. Det fremgår af et mødereferat vedrørende et møde i SØK den 23. februar 2004, hvori deltog en repræsentant for Kommunens skatteforvaltning, at repræsentanten for R2 kort gennemgik de skattemæssige konsekvenser, som undersøgelsessagen havde afstedkommet, og herunder er det refereret, at handelsforløbet for H2 ApS´s vedkommende medførte en yderligere skattebetaling af ca. 6,1 mio. kr., og at de skattemæssige konsekvenser for A og nærtstående medførte en yderligere samlet beskatning på ca. 7,9 mio. kr. Det fremgår endvidere, at for at kunne afdække dette fuldstændigt afventede R2 resultatet af den forestående ransagning hos R1. På denne baggrund lægges det til grund, at SKAT i slutningen af februar 2004 fik oplysning om, at R2 var af den opfattelse, at deres undersøgelse ville resultere i skattekrav, og at undersøgelserne ikke var afsluttede, idet man afventede resultatet af en ransagning hos revisor.

Retten har ikke fundet det sandsynliggjort, at SKAT på et tidligere tidspunkt end den 2. juli 2004, hvor man modtog R2´s udkast til rapport, fik kendskab til, hvilke faktuelle oplysninger vedrørende tildelingen af warrants i maj 1999 og overdragelsen af H2 ApS i november 1999, som man endte med at være kommet i besiddelse af. Retten har på denne baggrund fundet, at SKAT ved den 12. november 2004 at udsende en agterskrivelse til H1 A/S og til A har overholdt fristen på 6 måneder i skatteforvaltningslovens § 27, stk. 2, 1. pkt.

Værdiansættelsen af H2 ApS på handelstidspunktet.

For så vidt angår den beløbsmæssige opgørelse af værdien af anparterne i H2 ApS på overdragelsestidspunktet den 13. november 1999 har retten ikke fundet grundlag for at tilsidesætte skattecenterets afgørelse, som er stadfæstet af Landsskatteretten.

Værdiansættelse af 325.000 warrants i G1 A/S.

Det blev ifølge A´s forklaring besluttet på et bestyrelsesmøde den 27. maj 1999, at han skulle tildeles 325.000 warrants, og denne beslutning blev efterfølgende godkendt af generalforsamlingen senere samme dag. Retten lægger til grund, at A i forbindelse med generalforsamlingens godkendelse erhvervede de pågældende warrants. Således som sagen foreligger oplyst, findes det ikke godtgjort, at denne erhvervelse fandt sted, inden børsen i USA åbnede den 27. maj 1999, og retten kan på baggrund af de manglende oplysninger om mødetidspunkter tiltræde, at man lægger til grund, at kursen for ADR-beviser på tildelingstidspunktet var 3,5.

For så vidt angår skattemyndighedernes anvendelse af Black-Scholes-modellen ved værdiansættelsen af de pågældende warrants i 1999 bemærkes, at det på baggrund af Ligningsrådets udtalelse i den bindende forhåndsbesked gengivet i TfS 1995.197 LR og skatteministerens udtalelse i forbindelse med besvarelse af spørgsmål 4 stillet af Folketingets Skatteudvalg ved skrivelse af 14. april 1997, bilag 23 til L 194, ikke på det tidspunkt kunne anses for udelukket, at man ved beregningen af værdien af warrants kunne anvende andre metoder end den formel, der blev anvendt i TfS 1995.197 LR, kaldet aktieanalysegruppens formel. At Black-Scholes-modellen blev anvendt i 1999 fremgår af den bindende forhåndsbesked, der er gengivet i TfS 1999.832 LR. Dertil kommer, at A´s statsautoriserede revisor, JS, i sit interne arbejdspapir af 1. december 1999 til brug for behandlingen af A´s selvangivelse m.v. omtalte, at skattemyndighederne i nogle tilfælde benyttede Black-Scholes-modellen ved værdifastsættelsen af warrants.

Skønsmanden har i sin skønsrapport udtalt, at det er hans vurdering, at det er mest formålstjenligt at anvende Black-Scholes-modellen med korrektion for udvandingseffekt ved værdiansættelse af warrants. Han har herunder anført, at hvis de nødvendige parametre ikke er tilgængelige, bør disse estimeres som angivet.

Det forhold, at der var tale om tildeling af warrants, der gav mulighed for køb af en unoteret aktie, findes ikke at kunne føre til et andet resultat. Retten har herved lagt vægt på skønsmandens udtalelse om, at spotkurs og volatilitet for den underliggende unoterede aktie under visse forudsætninger, som skønsmanden vurderer opfyldt med hensyn til de pågældende warrants, kan estimeres på baggrund af ADR-beviset.

Retten har lagt vægt på skønsmandens udtalelse, og retten har ikke fundet, at det forhold, at skattemyndighederne har anvendt Black-Scholes-modellen ved værdiansættelsen af disse warrants kan begrunde en tilsidesættelse af skattemyndighedernes værdiansættelse.

Skønsmanden har ved anvendelse af Black-Scholes-modellen på den lukkekurs på 3,5 for G1 A/S-ADR-beviser, som var gældende den 27. maj 1999, vurderet, at de 325.000 warrants, som A fik tildelt den 27. maj 1999, kan værdiansættes til 5.859.750 kr. Skønsmanden har samtidig udtalt, at hvis de pågældende warrants var pålagt en omsætningsrestriktion på 2 år, ville det medføre en reduktion i værdien på ca. 40 pct., hvilket ville indebære, at værdien skulle nedsættes til 3.515.850 kr.

Retten skal bemærke, at sagsøger har gjort gældende, at de pågældende warrants var pålagt en omsætningsrestriktion på 1 år. Retten skal endvidere bemærke, at den af SKAT beregnede værdi af de 325.000 warrants udgør 3.107.035 kr.

Det findes således ikke godtgjort, at skattemyndighedernes skønsmæssige vurdering af den skattepligtige værdi af de tildelte warrants hviler på et forkert grundlag eller er åbenbart urimelig, og retten finder derfor ikke grundlag for at tilsidesætte skattemyndighedernes værdiansættelse.

Konklusion vedrørende BS 38A-7161/2008

Retten finder på baggrund af det ovenfor anførte, at det er med rette, at skattemyndighederne for H1 A/S´s vedkommende har forhøjet skatteansættelsen for 1999 med 4.577.954 kr. vedrørende avance ved salg af anparter i selskabet H2 ApS, jf. dagældende aktieavancebeskatningslovens § 2, stk. 1, jf. § 1, stk. 1, og sagsøgtes påstand om frifindelse tages derfor til følge.

Konklusion vedrørende BS 38A-6430/2009

Retten finder på baggrund af det ovenfor anførte, at det er med rette, at skattemyndighederne har forhøjet A´s skatteansættelse for 1999 med 3.107.035 kr. vedrørende tildeling af warrants, jf. statsskattelovens § 4, jf. ligningslovens § 16, jf. personskattelovens § 3, og sagsøgtes påstand om frifindelse over for sagsøgers påstand 1) tages derfor til følge.

Retten finder på baggrund af det ovenfor anførte endvidere, at det er med rette, at skattemyndighederne har forhøjet A´s skatteansættelse for 1999 med 4.577.954 kr. vedrørende udbytte i forbindelse med overdragelse af anparter i selskabet H2 ApS til sagsøgerens ægtefælle og børn, jf. ligningslovens § 16 A, og sagsøgtes påstand om frifindelse over for sagsøgers påstand 2) tages derfor til følge.

Vedrørende omkostninger

Vedrørende omkostningerne i sagen BS 38A-7161/2008 forholdes som nedenfor bestemt, idet retten kan oplyse, at retten har tilkendt et passende beløb til dækning af udgift til advokatbistand på 110.000 kr.

Retten har ved fastsættelsen taget hensyn til sagens værdi, der efter det oplyste ligger i intervallet 1.000.000 kr. - 2.000.000 kr., og herunder taget udgangspunkt i landsretspræsidenternes vejledende takster. Retten har endvidere taget hensyn til sagernes forløb, herunder at der er afholdt syn og skøn, at hovedforhandlingen pågik over 3 dage, og at de to sager har været behandlet samlet, samt endelig sagens udfald.

Vedrørende omkostningerne i sagen BS 38A-6430/2009 forholdes som nedenfor bestemt, idet retten kan oplyse, at retten har tilkendt et passende beløb til dækning af udgift til advokatbistand på 200.000 kr.

Retten har ved fastsættelsen taget hensyn til sagens værdi, der efter det oplyste ligger i intervallet 2.000.000 kr. - 5.000.000 kr., og herunder taget udgangspunkt i landsretspræsidenternes vejledende takster. Retten har endvidere taget hensyn til sagernes forløb, herunder at der er afholdt syn og skøn, at hovedforhandlingen pågik over 3 dage, og at de to sager har været behandlet samlet, samt endelig sagens udfald.

Den af sagsøgerne foreløbigt afholdte udgift til syn- og skøn på 235.000 kr. med tillæg af moms, afholdes endeligt af sagsøgerne.

T h i k e n d e s f o r r e t

BS 38A-7161/2008:

Sagsøgte, Skatteministeriet, frifindes.

Sagsøger, H1 A/S, skal inden 14 dage betale sagens omkostninger til sagsøgte med 110.000,00 kr.

BS 38A-6430/2009:

Sagsøgte, Skatteministeriet, frifindes.

Sagsøger, A, skal inden 14 dage betale sagens omkostninger til sagsøgte med 200.000,00 kr.

De idømte sagsomkostninger forrentes efter rentelovens § 8 a.