Dokumentets metadata

Udbytteudlodning - Retmæssig ejer

Skatterådet bekræfter, at Selskab A (Luxembourg) ikke er begrænset skattepligtig både af en allerede gennemført og en fremtidig udbytteudlodning, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.Skatterådet lægger vægt på, at en stor del af det udbytte, der allerede er udloddet, faktisk er anvendt til at finansiere opkøb af et selskab, som er hjemmehørende i A-land, at det kan lægges til grund at det resterende udbytte samt fremtidig udbytte anvendes til reinvestering i porteføljeselskaber, der er kommercielt og forretningsmæssigt begrundet, og at der i Selskab J er en investeringskomité, der også faktisk træffer investeringsbeslutninger.

Det bindende svar offentliggøres i redigeret og forkortet form.

Spørgsmål

1. Kan SKAT bekræfte, at Selskab A (Luxembourg) ikke er begrænset skattepligtigt til Danmark af udbytte på DKK XX millioner deklareret i 2015, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c?
2. Kan SKAT bekræfte, at udlodning af udbytte fra Selskab B til Selskab A (Luxembourg) ikke medfører beskatning i Danmark for Selskab A (Luxembourg), jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c?

Svar

1. Ja, se indstilling og begrundelse
2. Ja, se indstilling og begrundelse

Beskrivelse af de faktiske forhold

Selskab C er en international Private Equity fond manager, der beskæftiger sig med administration af investeringer i vækstvirksomheder rundt omkring i verden. I 2012 opkøbte fonde administreret af Selskab C, et dansk selskab, D-koncernen, via købet af aktierne i Selskab E.

Koncernstruktur

Selskab B er et dansk indregistreret anpartsselskab stiftet i 2012 i forbindelse med opkøbet af Selskab E.

Selskab B ejer 100 % af anparterne i Selskab F, der igen ejer 100 % af anparterne i Selskab G. Selskab G ejer 100 % af aktierne i Selskab E, der ejer 100 % af aktierne i Selskab D.

Selskab B er ejet XX % af Selskab A, der er ejet XX % af Selskab H, der er ejet XX % af Selskab I. De tre selskaber er rene holdingselskaber, hvis formål er at eje aktier i deres datterselskaber. Selskaberne er indregistreret og skattemæssigt hjemmehørende i Luxembourg og undergivet almindelig selskabsbeskatning i Luxembourg.

Det øverste af de tre førnævnte selskaber, Selskab I, er ejet XX % af Selskab J, hvis formål er at foretage investeringer i datterselskaber og porteføljeselskaber i forskellige lande rundt omkring i verden. Selskab J er indregistreret og skattemæssigt hjemmehørende i Luxembourg, og selskabet er undergivet almindelig selskabsbeskatning i Luxembourg.

Selskab C er en stor international Private Equity fond manager stiftet og hjemmehørende i B-land. D-koncernen er fortrinsvis ejet af fonde, der er administreret/ledes af Selskab C.

Selskab C har en blandet ejerkreds, ligesom andre kapitalfonde, der består af pensionskasser, institutionelle investorer, family offices, selvejende fonde mv. Ingen individuelle investorer har ejerskab, der overstiger 20 pct.

Selskab C administrerer en række adskilte kommanditselskaber. I Europa har Selskab C kontorer i London og Luxembourg (via Selskab J).

Fælles for kommanditselskaberne er, at de alle behandles som transparente enheder ifølge lokal lovgivning med henblik på at smidiggøre kapitalfondsinvesteringer.

For så vidt angår europæiske investeringer, er disse typisk ejet af Selskab J.

Selskab J er finansieret via en kombination af egenkapital og Preferred Equity Certificates. Selskabet J har dermed gæld til aktionærerne i Selskab C (Preferred Equity Certificates).

C-koncernen har forretningslokaler samt ca. XX fuldtidsmedarbejdere og XX direktører i Luxembourg, hvoraf XX medarbejdere er på Selskab Js lønningsliste.

I Selskab J er nedsat en investeringskomité, og medlemmerne af denne komités job og funktion er at godkende investeringsprospekter og rapportere til bestyrelsen. Investeringskomitéen er beslutningsdygtig i relation til investeringer.

De øvrige ansatte i Luxembourg er ansat i andre selskaber i Luxembourg, der administrerer investeringer, der ikke er ejet af Selskab J. Enkelte af de fuldtidsansatte er ansat i selskabet Selskab K, der er et selskab ejet direkte af fonden.

De øvrige ansattes funktioner er, ligesom det er tilfældet for Selskab J, at administrere eksisterende investeringer. Disse medarbejdere er ligeledes regnskabsmedarbejdere, administratorer mv.

Yderligere er der i december 2015 udbetalt bonus på sammenlagt EUR XX til ledelse og medarbejdere i Luxembourg.

Bestyrelsesmøder for C-koncernens Luxembourg enheder afholdes ligeledes i Luxembourg. For så vidt angår bestyrelsens funktion er dens rolle, at træffe beslutninger i relation til de pågældende selskaber samt øvrige almindelige bestyrelsesopgaver. Bestyrelsesmedlemmerne modtager ikke honorar for deres bestyrelsesarbejde.

Luxembourg er valgt af følgende årsager:

• Central position og adgang til det meste af Europa
• Adgang til højt kvalificeret arbejdsstyrke samt professionelle rådgivere
• Central tidszone
• Politisk stabilitet i Luxembourg
• Veletableret juridisk system
• Adgang til et omfattende internationalt netværk via Luxembourg
• Kvalitet af infrastruktur (fx transportforbindelser samt IT-infrastruktur)

Som det er tilfældet ved enhver anden struktur, overvejes forskellige forretningsmæssige forhold ved etablering af en given struktur, herunder at strukturen muliggør en fremtidig exit. På trods af, at dette holdes for øje, er der for nuværende ikke truffet beslutninger om fremgangsmåder ved exit (eksempelvis handel, børsnotering, salg til anden institutionel investor mv.).

Det kan yderligere tilføjes, at samtlige Luxembourg-selskaber i D-koncernen behandles som selvstændige skattesubjekter fra et Luxembourgsk skattemæssigt perspektiv.

Selskab C er en fondsadministrator, og D-koncernen er ejet af fonde, der er administreret af C-koncernen. Der er således ikke fastlagt en udbyttepolitik for dette selskab.

Der er heller ikke fastlagt en udbyttepolitik for Selskab L. Som det er tilfældet med mange kapitalfondsinvestorer er intentionen vækst i kapitalen snarere end udlodning af overskud.

Der er ikke udloddet udbytte til Selskab L inden for de sidste 5 år.

Udbytteudlodning i april 2015

I april 2015 foretog Selskab B en udlodning af udbytte på DKK XX millioner til dets aktionær Selskab A. Udlodningen blev foretaget som en kontantudlodning af frie reserver oparbejdet i den danske koncern, og udbyttet blev i umiddelbar forlængelse heraf videreført til Selskab H og herefter videre til Selskab I.

Det fremgår af vedlagte bilag, der viser transaktioner/pengestrømme vedrørende udbyttet, at ca. XX mio. kr. er videreført fra Selskab I til Selskab J, som har anvendt udbyttet til opkøb af et porteføljeselskab, Selskab M, der er hjemmehørende i A-land.

Resten af udbyttet er forblevet i Selskab B i det tilfælde, at SKAT i det bindende svar kommer frem til, at Selskab A er begrænset skattepligtig af udbyttet, hvormed Selskab B er indeholdelsespligtig af udbytteskatten. Denne del af udbyttet bliver videreført, når SKAT bekræfter, at Selskab A ikke er begrænset skattepligtig af udbyttet.

Formålet med udlodningen er at tilvejebringe midler i de luxembourgske selskaber, der kan anvendes til at finansiere fremtidige investeringer/opkøb i Danmark eller i udlandet, og dette er også faktisk sket.

Det kan lægges til grund ved behandlingen af nærværende anmodning om bindende svar, at det udloddede udbytte i det hele vil blive anvendt til at finansiere fremtidige opkøb. Det udloddede udbytte vil således ikke blive udbetalt (eller på anden måde ført ud af Luxembourg) til Selskab L eller (investorerne i) C-fondene.

Fremtidig udbytteudlodning

Det danske selskab, Selskab G, har et tilgodehavende på det luxembourgske selskab, Selskab N, i henhold til låneaftale dateret til april 2014 på ca. DKK. XX millioner. Lånet er rentebærende, og renteindtægter medregnes i den skattepligtige indkomst i Selskab G.

Udlånet er foretaget med henblik på at finansiere Selskab Ns opkøb af ejerandele i tre danske kommanditselskaber i koncernen, i hvilke Selskab N deltager som komplementar.

Med henblik på at reducere den koncerninterne gæld i koncernen og potentielt samtidig tilvejebringe midler i de luxembourgske selskaber til foretagelse af nye opkøb i enten Danmark eller i udlandet, påtænkes det nu at tilbagebetale lånet fra Selskab N til Selskab G. I umiddelbar forlængelse af tilbagebetalingen er det hensigten at foretage en udlodning af beløbet fra Selskab G op gennem den danske kæde af selskaber til Selskab A. Herefter er det hensigten, at udbyttet bliver udloddet op gennem kæden af luxembourgske selskaber til Selskab J, der påtænkes at anvende det modtagne udbytte til at foretage en reinvestering i et porteføljeselskab.

Det kan lægges til grund ved behandlingen af nærværende anmodning om bindende svar, at det udloddede udbytte vil blive anvendt til at finansiere fremtidige opkøb. Det udloddede udbytte vil således ikke blive udbetalt (eller på anden måde ført ud af Luxembourg) til Selskab L eller (investorerne i) C-koncernen.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Spørgsmål 1

Ifølge selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, er udbytte, omfattet af ligningslovens § 16 A, skattepligtigt for modtageren. Som modifikation hertil fremgår følgende af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 3. pkt.:

"Skattepligten omfatter ikke udbytte af datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A , når beskatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96 /EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende."

Af aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 1 og 2, fremgår, at følgende betingelser skal være opfyldt, før en aktie opfylder betingelsen for at være en datterselskabsaktie:

"Stk. 1 Ved datterselskabsaktier forstås aktier, som ejes af et selskab, der ejer mindst 10 % af aktiekapitalen i datterselskabet...

Stk. 2 Det er en betingelse efter stk. 1, at datterselskabet er omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1 , nr. 1-2 a, 2 d-2 h og 3 a-5 b, eller at beskatningen af udbytter fra datterselskabet frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96 /EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor datterselskabet er hjemmehørende."

Idet Selskab A ejer XX % af aktierne i Selskab B, er den første betingelse i aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 1, således opfyldt. Spørgsmålet er herefter, om udbyttebeskatning skal frafaldes eller nedsættes efter direktiv 2011/96/EU eller den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Selskab B er et dansk indregistreret anpartsselskab, der er undergivet selskabsbeskatning i Danmark. Selskabet er således omfattet af begrebet "selskab i en medlemsstat", jf. direktiv 2011/96/EU, Bilag 1, litra e.

Selskab A er et selskab stiftet og indregistreret i Luxembourg. Selskabet er et selvstændigt skattesubjekt ifølge intern luxembourgsk ret, og er underlagt almindelig selskabsbeskatning i Luxembourg. Selskabet er således omfattet af de luxembourgske selskabsformer, der kan være omfattet af direktiv 2011/96/EU, jf. direktivets Bilag 1, litra p.

Selskab A er derved ligeledes omfattet af definitionen af et "selskab i en medlemsstat".

Selskab A skal endvidere anses for at være moderselskab for Selskab B, der tilsvarende skal anses for at være datterselskab, jf. artikel 3, stk. 1, litra a og b, i direktiv 2011/96/EU.

Således følger det af artikel 5, i direktiv 2011/96/EU, at der som udgangspunkt ikke må opkræves kildeskat af udbytter udloddet fra Selskab B til Selskab A.

Skattepligt for Selskab A af udbytter udloddet fra Selskab B vil, ifølge direktivets regler, således alene kunne opretholdes under henvisning til artikel 1, stk. 2, i direktiv 2011/96/EU, der indeholder en bestemmelse om, at medlemsstaterne kan opretholde anvendelsen af interne bestemmelser og overenskomster, som er nødvendige for at hindre svig eller misbrug.

EU-domstolen har tidligere udtalt i sag C-321/05 (Kofoed), at medlemsstaterne ikke med hjemmel i direktivbestemmelser, der giver medlemsstaterne mulighed for at gennemføre nationale misbrugsregler, kan afskære en borger fra rettigheder afledt af direktivet, hvis medlemsstaten har undladt at gennemføre sådanne regler i intern national ret. På baggrund heraf kan det fællesskabsretlige misbrugsbegreb således ikke indfortolkes i artikel 1, stk. 2, i direktiv 2011/96/EU.

Landsskatteretten har endvidere ved flere lejligheder taget stilling til fortolkningen af artikel 1, stk. 2, jf. SKM2010.268.LSR og SKM2012.26.LSR . I begge sager fastslog retten, at Danmark ikke har vedtaget særlige misbrugsregler om retmæssigt ejerskab til udbytter fra datterselskaber, at visse former for misbrug kan forhindres gennem dansk skatterets almindelige regler, og at disse regler imidlertid ikke giver hjemmel til at tilsidesætte et moderselskabs skatteretlige adkomst til udbytter fra dets datterselskab.

For så vidt angår Landsskatterettens bemærkning om, at Danmark ikke har vedtaget særlige misbrugsregler om retmæssigt ejerskab til udbytter, skal det bemærkes, at ligningslovens § 3, ikke var trådt i kraft på tidspunktet for udbytteudlodningen i april 2015, og at disse regler således ikke er relevant for behandlingen af spørgsmål 1.

Det er derfor vores opfattelse, at artikel 1, stk. 2, i direktiv 2011/96/EU ikke kan føre til et andet resultat, end at den danske udbyttebeskatning skal frafaldes efter artikel 5, i direktiv 2011/96/EU.

Ifølge artikel 10, stk. 2, i den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst kan udbytte udloddet fra et dansk selskab til et selskab hjemmehørende i Luxembourg, såfremt det luxembourgske selskab ejer mere end 25 % af aktierne og er retmæssig ejer af udbyttet, beskattes i Danmark med maksimalt 5 %. Således skal den danske udbyttebeskatning ligeledes nedsættes efter den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst, medmindre det luxembourgske selskab ikke skal anses for værende retmæssig ejer af udbytterne.

For så vidt angår fortolkningen af retmæssig ejer i den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst, skal denne foretages på baggrund af OECDs Modeloverenskomst med kommentarer.

I SKM2012.121.ØLR udtalte Østre Landsret vedrørende den danske fortolkning af begrebet retmæssig ejer, at det udbyttemodtagende selskab "skal være skudt ind mellem udbetaleren og den egentligt berettigede som et mellemled, der viderefører den skattefri udbetaling til den kontrollerende person i et tredjeland uden dobbeltbeskatningsoverenskomst. Det må på den baggrund antages, at tilsidesættelse af en overenskomstmæssig begrænsning i kildeskatten forudsætter, at udbetalingen er ført videre eller i hvert fald med sikkerhed er bestemt til personer i tredjelande uden dobbeltbeskatningsoverenskomst".

Udbyttet fra Selskab B til Selskab A er betalt videre gennem de luxembourgske selskaber til Selskab I. (og vil muligvis blive videreført til Selskab J). Udbyttet er ikke videreført herfra, idet beløbet skal anvendes til foretagelse af nye investeringer i porteføljeselskaber. Udbyttet er således ikke videreført til et bagvedliggende selskab, der er hjemmehørende i en stat, med hvilken Danmark ikke har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst.

På denne baggrund er det vores opfattelse, at udbyttebeskatningen endvidere vil skulle nedsættes efter den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Den anden betingelse i aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 2, anses derfor også for opfyldt.

Det bemærkes, at selskabsskattelovens § 2, stk.1, litra c, 7. punktum, ikke finder anvendelse, da det udloddede udbytte ikke er en videreudlodning af udbytte, som Selskab B har modtaget skattefrit fra udenlandske datterselskaber.

Det er således vores opfattelse, at Selskab A opfylder samtlige betingelser i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, for at modtage skattefri udbytter fra Selskab B, og således at Selskab B ikke var forpligtet til at indeholde udbytteskat, jf. kildeskattelovens § 65, stk. 1, jf. stk. 5.

På baggrund af ovenstående er det vores opfattelse, at Spørgsmål 1 kan besvares med "ja".

Spørgsmål 2

Selskab B, Selskab F og Selskab G er sambeskattede i Danmark, og begge aktiebesiddelser er således koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 B, stk. 1. Udbytter modtaget af Selskab F og Selskab B er således skattefri for de modtagende selskaber, jf. selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2.

Selskab As aktier i Selskab B er datterselskabsaktier, jf. vores beskrivelse ovenfor under spørgsmål 1. Det er endvidere vores opfattelse, at beskatningen af udbytte til Selskab A skal frafaldes efter artikel 5, jf. ligeledes vores kommentarer under spørgsmål 1.

Uagtet at udbyttet bliver videreført gennem kæden af luxembourgske selskaber til Selskab J, og at Selskab A som umiddelbar modtager af udbyttet muligvis ikke skal anses for at være retmæssig ejer af udbyttet, kan dette efter vores opfattelse ikke medføre, at udbyttet ikke er skattefrit efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 3. og 4. punktum, idet udbyttet ikke "...er ført videre eller i hvert fald med sikkerhed er bestemt til personer i tredjelande uden dobbeltbeskatningsoverenskomst", jf. Østre Landsrets afgørelse i SKM2012.121.ØLR .

Det bemærkes, at selskabsskattelovens § 2, stk.1, litra c, 7. punktum, ikke finder anvendelse, da det udloddede udbytte ikke er en videreudlodning af udbytte, som Selskab B har modtaget skattefrit fra udenlandske datterselskaber.

Det er således vores opfattelse, at betingelserne i selskabsskattelovens § 2, stk.1, litra c, er opfyldt, hvorfor Selskab A ikke efter vores opfattelse er skattepligtig til Danmark af udbytteudlodningen på ca. DKK XX millioner. Selskab B er derfor ikke pligtig til at indeholde kildeskat af udbytterne, jf. kildeskattelovens § 65, stk. 5.

Det er herefter spørgsmålet, om det forhold, at udbyttet udloddes videre gennem kæden af luxembourgske selskaber til Selskab J, kan føre til et andet resultat som følge af ligningslovens § 3's ikrafttræden pr. 1. maj 2015.

Ligningslovens § 3, blev indført som en konsekvens af det europæiske råds vedtagelse af direktiv 2015/121/EU den 27. januar 2015, der er en tilføjelse til direktiv 2011/96/EU, som forpligter medlemsstaterne til at indføre anti-misbrugsregler vedrørende en række EU-direktiver.

Ifølge ligningslovens § 3, stk. 1, har selskaber ikke de fordele, der følger af bl.a. direktiv 2011/96/EU "stk. 1... til arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod indholdet af eller formålet med direktiverne, og som ikke er reelle under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder.

Stk. 2. Ved anvendelsen af stk. 1 betragtes arrangementer eller serier af arrangementer som ikke reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed."

Begrebet arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål at opnå en skattefordel, som virker mod indholdet af eller formålet med direktiverne, er ikke klart defineret i lovteksten eller lovforarbejderne, men skatteministeren har i forbindelse med behandlingen af lovforslaget nævnt, at eksempelvis et arrangement, som har "omgåelse af kildebeskatning på udbytter" som hovedformål, er omfattet af de nye regler.

Således må det antages, at ligningslovens § 3, stk. 1 og 2, for så vidt angår en serie af arrangementer, skal finde anvendelse i de tilfælde, hvor det endelige resultat af en transaktion, eksempelvis en udbytteudlodning, ville have medført beskatning i Danmark, såfremt de mellemliggende transaktioner (arrangementer) ikke havde fundet sted.

Det er vores opfattelse, at ligningslovens § 3, stk. 1, alene kan medføre bortfald af fordele under direktiv 2011/96/EU i dette tilfælde, såfremt der kan opnås en skattefordel ved udbytteudlodningen til Selskab J via de mellemliggende luxembourgske selskaber, som ikke ville være opnået, såfremt Selskab J havde modtaget udbytterne direkte fra Selskab B.

Selskab H, Selskab I. og Selskab J er alle selskaber omfattet af Bilag 1, litra p til direktiv 2011/96/EU. Endvidere er de tre selskaber alle selskaber, der er indregistreret og skattemæssigt hjemmehørende i Luxembourg, ligesom de er undergivet almindelig selskabsbeskatning i Luxembourg.

Såvel de tre luxembourgske selskaber som Selskab B er således alle selskaber, der er omfattet af begrebet "selskab i en medlemsstat" i artikel 2, i direktiv 2011/96/EU.

Selskaberne ejer endvidere alle indirekte mere end 10 % af aktierne i Selskab B. De tre selskaber ville således alle opfylde betingelserne i artikel 2 og artikel 3 i direktivet, såfremt disse havde været direkte aktionærer i Selskab B, hvorfor en direkte udbytteudlodning fra Selskab B til Selskab J efter direktivets regler ikke ville kunne beskattes i Danmark, jf. artikel 5 i direktiv 2011/96/EU.

Formålet med direktiv 2011/96/EU er, ifølge pkt. 3 i direktivets præambel, at fritage bl.a. udbytteudlodninger fra kildeskat og at afskaffe dobbeltbeskatning af bl.a. udbytter på moderselskabets niveau.

Idet direktivet efter vores opfattelse ligeledes ville have fundet anvendelse, såfremt de mellemliggende luxembourgske selskaber havde været direkte aktionærer i Selskab B, mener vi ikke, at det kan antages, at koncernstrukturen medfører skattefordele, som strider imod direktivets formål.

For så vidt angår ligningslovens § 3, stk. 2, hvori det præciseres, at det pågældende arrangement skal være tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed, har skatteministeren udtalt, at disse betingelser bl.a. skal fortolkes i lyset af EU-domstolens bemærkninger i eksempelvis C-126/10, der omhandlede anvendelsen af direktiv 90/434/EU (fusionsskattedirektivet). EU-domstolen udtalte her, at "den omstændighed, at det overtagne selskab på tidspunktet for fusionen ikke udøver nogen virksomhed, ikke råder over nogen finansielle andele og alene overfører store skattemæssige tab, af ubestemt oprindelse, til det overtagende selskab, udgør en formodning for, at transaktionen ikke er foretaget ud fra »forsvarlige økonomiske betragtninger«".

Udlodning af oparbejdede overskud i D-koncernen til Selskab J må antages at være en almindelig forretningsmæssig disposition for Selskab C, og idet der i dette tilfælde ikke foretages udlodning af midlerne til selskaber hjemmehørende i lande uden for EU, der ikke har indgået dobbeltbeskatningsoverenskomster med Danmark, er der efter vores opfattelse ikke belæg for at konkludere, at transaktionerne ikke er reelle eller foretaget ud fra ikke-forsvarlige økonomiske betragtninger.

Ligningslovens § 3, stk. 1, bør således efter vores opfattelse ikke medføre, at selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c 3. og 4. punktum, ikke finder anvendelse på udlodning af udbytte fra Selskab B til Selskab A.

Det er således vores opfattelse, at spørgsmål 2 kan besvares med "ja".

SKATs indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at Selskab A (Luxembourg) ikke er begrænset skattepligtigt til Danmark af udbytte på DKK XX millioner deklareret i april 2015, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Lovgrundlag

Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c

Skattepligt i henhold til denne lov påhviler endvidere selskaber og foreninger mv. som nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de

c) oppebærer udbytte omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2, bortset fra udbytte fra investeringsinstitutter med minimumsbeskatning omfattet af ligningslovens § 16 C, der udelukkende investerer i fordringer omfattet af kursgevinstloven, aktier i det administrationsselskab, der forestår investeringsinstituttets administration, afledte finansielle instrumenter efter Finanstilsynets regler herom og beviser i investeringsinstitutter med minimumsbeskatning omfattet af ligningslovens § 16 C, der udelukkende investerer i aktiver som nævnt i denne bestemmelse, eller oppebærer afståelsessummer omfattet af ligningslovens § 16 B, stk. 1. Som udbytte behandles tillige tilskud til koncernforbundne selskaber, jf. § 31 D, hvis tilskudsmodtageren, såfremt denne var moderselskab til tilskudsyderen, ville være skattepligtig af udbytte efter denne bestemmelse. Skattepligten omfatter ikke udbytte af datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, når beskatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte af koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 B, der ikke er datterselskabsaktier, når det udbyttemodtagende koncernselskab er hjemmehørende i en stat, der er medlem af EU/EØS, og udbyttebeskatningen skulle være frafaldet eller nedsat efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU eller dobbeltbeskatningsoverenskomsten med den pågældende stat, hvis der havde været tale om datterselskabsaktier. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte, som oppebæres af deltagere i moderselskaber, der er optaget på listen over de selskaber, der er omhandlet i artikel 2, litra a, nr. i, i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater, men som ved beskatningen her i landet anses for at være transparente enheder. Det er en betingelse, at selskabsdeltageren ikke er hjemmehørende her i landet. 3. og 4. pkt. finder ikke anvendelse, hvis udbyttet fra det danske selskab er en videreudlodning af udbytte, som dette selskab har modtaget direkte eller indirekte af datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens §§ 4 A og 4 B, i et selskab hjemmehørende i udlandet, og det danske selskab ikke var retmæssig ejer af det modtagne udbytte. Dette gælder dog ikke, hvis beskatningen af udbytteudlodningen fra det danske selskab skal frafaldes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU.

Ligningslovens § 3

Skattepligtige har ikke de fordele, der følger af direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater, direktiv 2003/49/EF om en fælles ordning for beskatning af renter og royalties, der betales mellem associerede selskaber i forskellige medlemsstater og direktiv 2009/133/EF om en fælles beskatningsordning ved fusion, spaltning, partiel spaltning, tilførsel af aktiver og ombytning af aktier vedrørende selskaber i forskellige medlemsstater og ved flytning af et SE's eller SCE's vedtægtsmæssige hjemsted mellem medlemsstater som implementeret i dansk lovgivning, til arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod indholdet af eller formålet med direktiverne, og som ikke er reelle under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele.

Stk. 2. Ved anvendelsen af stk. 1 betragtes arrangementer eller serier af arrangementer som ikke reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Stk. 3. Skattepligtige har ikke fordel af en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis det er rimeligt at fastslå under hensyn til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder, at opnåelsen af fordelen er et af de væsentligste formål i ethvert arrangement eller enhver transaktion, som direkte eller indirekte medfører fordelen, medmindre det godtgøres, at indrømmelsen af fordelen under disse omstændigheder vil være i overensstemmelse med indholdet af og formålet med den pågældende bestemmelse i overenskomsten.

(...)

Ligningslovens § 16 A

Ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst medregnes udbytte af aktier, andelsbeviser og lignende værdipapirer, jf. dog stk. 4.

Stk. 2. Til udbytte henregnes:

1. Alt, hvad der af selskabet udloddes til aktuelle aktionærer eller andelshavere, jf. dog stk. 3.

(...)

Aktieavancebeskatningslovens § 4 A

Ved datterselskabsaktier forstås aktier, som ejes af et selskab, der ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i datterselskabet, jf. dog stk. 2, 3 og 7.

Stk. 2. Det er en betingelse efter stk. 1, at datterselskabet er omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1-2 a, 2 d-2 h og 3 a-5 b, eller at beskatningen af udbytter fra datterselskabet frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor datterselskabet er hjemmehørende.

(...)

Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg, artikel 10, BKI nr. 95 af 23. september 1982

Udbytte

Stk. 1. Udbytte, som udbetales af et selskab, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, til en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, kan beskattes i denne anden stat.

Stk. 2. Sådant udbytte kan imidlertid også beskattes i den kontraherende stat, hvori det selskab, der betaler udbyttet, er hjemmehørende, og i henhold til lovgivningen i denne stat, men den skat, der pålægges, må, såfremt modtageren er udbyttets retsmæssige ejer, ikke overstige:

a)5 pct. af bruttobeløbet af udbyttet, hvis den retsmæssige ejer er et selskab (bortset fra et interessentskab og et kommanditselskab), der direkte ejer mindst 25 pct. af kapitalen i det selskab, som udbetaler udbyttet;

b)15 pct. af bruttobeløbet af udbyttet i alle andre tilfælde.

De kontraherende staters kompetente myndigheder skal ved gensidig aftale fastsætte de nærmere regler for gennemførelsen af disse begrænsninger.

Dette stykke berører ikke adgangen til at beskatte selskabet af den fortjeneste, hvoraf udbyttet er udbetalt.

Stk. 3. Udtrykket "udbytte" betyder i denne artikel indkomst af aktier, "jouissance" aktier eller "jouissance" rettigheder, stifteranparter eller andre rettigheder, der ikke er gældsfordringer, og som giver ret til andel i fortjeneste, såvel som indkomst af andre selskabsrettigheder, der er undergivet samme skattemæssige behandling som indkomst af aktier i henhold til lovgivningen i den stat, i hvilken det selskab, der foretager udlodningen, er hjemmehørende.

Stk. 4. Bestemmelserne i stykke 1 og 2 skal ikke finde anvendelse, såfremt udbyttets retsmæssige ejer, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, i den anden kontraherende stat, i hvilken det selskab, der udbetaler udbyttet, er hjemmehørende, driver erhvervsvirksomhed gennem et der beliggende fast driftssted eller udøver frit erhverv i denne anden stat fra et der beliggende fast sted, og den aktiebesiddelse, som ligger til grund for udlodningen, har direkte forbindelse med et sådant fast driftssted eller fast sted. I så fald skal bestemmelserne henholdsvis i artikel 7 eller artikel 14 finde anvendelse.

Stk. 5. I tilfælde, hvor et selskab, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, oppebærer fortjeneste eller indkomst fra den anden kontraherende stat, må denne anden stat ikke påligne nogen skat på udbytte, som udbetales af selskabet, medmindre udbyttet udbetales til en person, der er hjemmehørende i denne anden stat, eller den aktiebesiddelse, som ligger til grund for udlodningen af udbyttet, har direkte forbindelse med et fast driftssted eller et fast sted, der er beliggende i denne anden stat, eller undergive selskabets ikke-udloddede fortjeneste nogen skat på ikke-udloddet fortjeneste, selv om det udbetalte udbytte eller den ikke-udloddede fortjeneste helt eller delvis består af fortjeneste eller indkomst hidrørende fra denne anden stat.

Rådets direktiv 2011/96/EU af 30. november 2011 om fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater og som ændret ved direktiv 2014/86/EU og direktiv 2015/121

Artikel 1:

1. Hver medlemsstat anvender dette direktiv:

1. På overskud, som selskaber i denne medlemsstat modtager som udbytte fra deres datterselskaber i andre medlemsstater

2. På overskud, som selskaber i denne medlemsstat udlodder til selskaber i andre medlemsstater, som de er datterselskaber af

3. (...)

   Artikel 2:

   I dette direktiv forstås ved:

4. "selskab i en medlemsstat":

   Ethvert selskab

1. Der er organiseret i en af de former, der er anført i bilag I, Del A
2. Som ifølge skattelovgivningen i en medlemsstat anses for at være skattemæssigt hjemmehørende i denne medlemsstat, og som i henhold til en overenskomst om dobbeltbeskatning med et tredjeland ikke anses for at være hjemmehørende uden for unionen.
3. Som desuden uden valgmulighed og uden fritagelse er omfattet af en af de former for skat, som er anført i bilag I, del B, eller af enhver anden form for skat, der træder i stedet for en af disse former for skat.

(...)

Artikel 4:

Hvis et moderselskab eller dets fast driftssted, som følge af moderselskabets forbindelse med sit datterselskab modtager overskud, der udloddes ved en anden lejlighed end i forbindelse med datterselskabets likvidation, skal moderselskabets medlemsstat og det faste driftssteds medlemsstat:

1. Undlade at beskatte dette overskud i det omfang dette overskud ikke er fradragsberettiget for datterselskabet, og beskatte dette overskud, i det omfang dette overskud er fradragsberettiget for datterselskabet, eller

2. (...)

Artikel 5:

Det overskud, som et datterselskab udlodder til sit moderselskab, fritages for kildeskat.

(...)

Forarbejder

Kommentarer til artikel 10 i OECD's modeloverenskomst 2014

Stk. 2

12. Kravet om retmæssigt ejerskab blev indsat i art. 10, stk. 2, for at tydeliggøre betydningen af ordene “betalt til en person, der er hjemmehørende", således som de anvendes i artiklens stk. 1. Det gøres herved klart, at kildestaten ikke er forpligtet til at give afkald på sin beskatningsret til udbytteindkomst, blot fordi indkomsten blev betalt direkte til en person, der er hjemmehørende i en stat, med hvilken kildestaten havde indgået en overenskomst.

12.1 Da udtrykket “retmæssig ejer" blev tilføjet for at adressere de potentielle vanskeligheder ved anvendelsen af ordene “betalt til ... en hjemmehørende" i stk. 1, var det hensigten, at det skulle fortolkes i denne sammenhæng, men ikke referere til nogen teknisk mening, som det ville kunne have efter den nationale lovgivning i en given stat (faktisk var det således, at da udtrykket blev tilføjet stykket, havde det i mange stater ikke en præcis lovgivningsmæssig betydning). Udtrykket “retmæssig ejer" er derfor ikke anvendt i en snæver, teknisk forstand (således som den betydning det har i trustlovgivningen i mange common law stater), men det skal derimod forstås i sin kontekst, i særdeleshed i relation til ordene “betalt ... til en hjemmehørende", og i lyset af hensigten og formålet med overenskomsten, herunder at undgå dobbeltbeskatning og forhindre skatteunddragelse og omgåelse.

(...)

12.2 Når en indkomst betales til en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat og som handler i sin egenskab af agent eller mellemmand, vil det ikke være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, at kildestaten indrømmer lempelse eller skattefritagelse alene på grundlag af den direkte indkomstmodtagers status som en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat. Den direkte indkomstmodtager er i denne situation en person, der er hjemmehørende i den anden stat, men ingen dobbeltbeskatning opstår som følge heraf, da indkomstmodtageren ikke anses for ejer af indkomsten i skattemæssig henseende i den stat, hvori han er hjemmehørende.

12.3 Det ville ligeledes ikke være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, hvis kildestaten skulle indrømme lempelse af eller fritagelse for skat i tilfælde, hvor en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, på anden måde end som agent eller mellemmand, blot fungerer som “gennemstrømningsenhed" (conduit) for en anden person, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst. Af disse grunde konkluderer den af Committee on Fiscal Affairs udarbejdede rapport “Double Taxation Conventions and the Use of Conduit Companies", at et “gennemstrømningsselskab" normalt ikke kan anses for den retmæssige ejer, hvis det, skønt det er den formelle ejer, reelt har meget snævre beføjelser, som, i relation til den pågældende indkomst, gør det til en “nullitet" eller administrator, der handler på vegne af andre parter.

(...)

12.4 I disse forskellige eksempler (agent, mellemmand, conduit selskab i dets egenskab af bemyndiget eller administrator), er den direkte modtager af udbytte ikke “den retmæssige ejer", fordi modtagerens ret til at bruge og nyde udbytterne er begrænset af kontraktuelle eller juridiske forpligtelser til at videreformidle de modtagne betalinger til en anden person. En sådan forpligtelse vil sædvanligvis fremgå af relevante, juridiske dokumenter, men kan eventuelt også være til stede allerede i kraft af de faktiske omstændigheder, som ganske klart viser, at modtageren substantielt ikke har rettighederne til at bruge og nyde de udbytter, dog uden at være bundet af en kontraktuel eller juridisk forpligtelse til at videreformidle de modtagne betalinger til en anden person. Denne type af forpligtelse omfatter ikke kontraktuelle eller juridiske forpligtelser, som ikke er betingede af, at betalingen tilgår den direkte modtager. Det kan være en forpligtelse, der ikke er afhængig af modtagelsen af en sådan betaling, og som den direkte modtager har som debitor eller som part i finansielle transaktioner, eller sædvanlige fordelingsforpligtelser i henhold til en pensionsaftale eller til kollektive investerings enheder, som vil være berettigede til overenskomstfordele efter principperne angivet i pkt. 6.8 til 6.34 i kommentaren til art. 1. Hvor modtageren af et udbytte har retten til at bruge og nyde udbyttet, uden at være bundet af kontraktuelle eller juridiske forpligtelser til at videreformidle de betalinger, som han har modtaget, til en anden person, er modtageren “den retmæssige ejer" af disse udbytter. Det bør også bemærkes, at art. 10 henviser til den retmæssige ejer af udbytterne i modsætning til ejeren af de aktier, og de kan være forskellige i visse situationer.

12.5 Det forhold, at modtageren af et udbytte anses for være den retmæssige ejer af disse udbytter, betyder imidlertid ikke, at bestemmelserne i stk. 2 automatisk skal finde anvendelse. Fordelene ved disse bestemmelser skal ikke indrømmes i tilfælde af misbrug (se også pkt. 17 og 22 nedenfor). Således som det forklares i afsnittet “Misbrug af overenskomsten" i kommentaren til art. 1, er der mange måder at behandle et conduit selskab på, og ligeledes, mere generelt treaty shopping situationer. Disse omfatter specifikke anti-misbrugsbestemmelser i overenskomster, generelle anti-misbrugs bestemmelser og indhold-over-form eller økonomisk-substans anskuelser. Mens “retmæssig ejer" konceptet omfatter nogle former for skatteunddragelse (dvs. den type, der involverer indsættelse af en modtager, som er forpligtet til at videreformidle royaltiene til en anden person), er der andre typer, som ikke er omfattet; det omfatter således ikke andre former for treaty shopping, og det må derfor ikke blive betragtet som et koncept, der på nogen måde begrænser anvendelsen af andre principper vedrørende sådanne forhold.

12.6 De ovenfor angivne forklaringer om indholdet af begrebet “den retmæssige ejer" viser, at den mening som begrebet har i relation til artiklen, må holdes adskilt fra den betydning, som begrebet har i andre sammenhænge, der vedrører identifikationen af den person (sædvanligvis en fysisk person), som udøver den ultimative kontrol over enhederne eller aktiverne. En sådan anden definition på en “den retmæssige ejer" kan ikke anvendes i forbindelse med fortolkningen af denne overenskomst. Rent faktisk er det imidlertid således, at den forståelse af bestemmelsen, som henviser til en fysisk person, ikke kan forenes med den eksplicitte ordlyd af stk. 2, litra a), som henviser til tilfælde, hvor et selskab er den retmæssige ejer af et udbytte. I relation til art. 10 er udtrykket "den retmæssige ejer" rettet mod at løse de problemer, der opstår ved at benytte formuleringen: "betalt til" vedrørende udbytter, snarere end de vanskeligheder, der relaterer sig til ejerskabet af aktier i det selskab, der udbetaler udbytterne. Af den årsag vil det ikke være hensigtsmæssigt, i denne artikels kontekst, at anvende en forståelse af begrebet, der er udviklet med henblik på fysiske personer, som udøver en "ultimativ, effektiv kontrol over en juridisk person eller et arrangement".

(...)

12.7 Med forbehold af artiklens andre betingelser vedbliver begrænsningen i kildestatens beskatningsret at eksistere, når en agent eller en mellemmand, hjemmehørende i en kontraherende stat eller i en tredjestat, er indskudt mellem den berettigede og betaleren, men den retmæssige ejer er hjemmehørende i den anden kontraherende stat. (Modelteksten blev ændret i 1995 og i 2014 for at tydeliggøre dette punkt, som er i overensstemmelse med alle medlemsstaternes opfattelse).

Praksis

SKM2012.121.ØLR

Ved en kapitalfonds overtagelse af en dansk koncern blev der etableret en holdingselskabskonstruktion, hvor kapitalfondene stiftede det øverste danske holdingselskab ved kontantindskud. Derefter blev det mellemliggende Luxembourgske holdingselskaber stiftet ved aktieombytning, og i umiddelbar forlængelse heraf blev en væsentlig del af den kapital, der var indskudt i det danske øverste holdingselskab, udloddet til det nederste Luxembourgske holdingselskab. Det udloddede beløb blev på ny udlånt til det danske holdingselskab ved et konvertibelt lån, der ved årets udgang blev konverteret til egenkapital.

Landsretten fandt, at en tilsidesættelse af en overenskomstmæssig begrænsning i kildeskatten forudsatte, at udbetalingen var ført videre eller i hvert fald med sikkerhed var bestemt til at blive ført videre til personer i tredjelande uden dobbeltbeskatningsoverenskomst. Denne forudsætning var ikke opfyldt i denne sag. Landsretten lagde vægt på, at det udbetalte udbytte fra det danske selskab til det Luxembourgske selskab ikke var ført videre, men det var tværtimod tilbageført som et lån til det danske selskab. Efter de foreliggende oplysninger var der heller ikke truffet bestemmelse om senere videreførelse af det tilbageførte udbytte til de bagvedliggende investorer. Derfor fandt Landsretten, at det Luxembourgske selskab var retmæssig ejer af det modtagne udbytte.

SKM2012.100.SKAT

Skatteministeriets kommentar til Østre Landsrets dom SKM2012.121.ØLR .

SKM2011.57.LSR

Landsskatteretten anså et dansk selskab for at have pligt til at indeholde kildeskat på rentebetalinger til et svensk moderselskab, da dette selskab ikke kunne anses for retmæssig ejer af renterne. Renterne blev betalt videre (som koncernbidrag) til et andet svensk selskab og derfra videre til et selskab på Jersey.

SKM2016.72.SR

Skatterådet afviste at besvare spørgsmålet, om A Holding ApS' moderselskab, som er hjemmehørende på Cypern, ikke var begrænset skattepligtig efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, af udbytter fra A Holding ApS.

Skatterådet lagde særlig vægt på de tidligere års udbyttemønstre i Cypern-selskabet, på de ansattes funktioner og lønninger i Cypern-selskabet, og på at SKAT ikke mente, at man kunne "øremærke" penge til bestemte formål, når de seneste års udbyttestrømme viste et andet billede, og derfor kunne spørgsmålet ikke besvares med fornøden sikkerhed, jf. skatteforvaltningslovens § 24, stk. 2.

Endvidere afviste Skatterådet at besvare spørgsmålet, om A Holding ApS' moderselskab ikke var begrænset skattepligtig efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, af likvidationsprovenu fra A Holding ApS, som skulle udloddes samme år som selskabet ophørte, idet likvidationsprovenuet ikke var omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1.

Det ikke muligt at vurdere, om den anden betingelse i ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra a, var opfyldt, jf. vurderingen under spørgsmål 1, hvorfor spørgsmålet ikke kunne besvares med fornøden sikkerhed, jf. skatteforvaltningslovens § 24, stk. 2.

SKM2015.206.SR

Skatterådet afviste at svare på, at der ikke ville være dansk udbytteskattepligt for modtageren ved udlodningen af det under "den påtænkte disposition" beskrevne likvidationsprovenu, hvis det udloddes i det kalenderår, hvor selskab G endeligt opløses. Ligeledes afviste Skatterådet at svare på, at der ikke ville være dansk udbytteskattepligt for modtageren ved udlodning af det under "den påtænkte disposition" beskrevne udbytte.

Skatterådet lagde vægt på, at der var tale om en række dispositioner vedrørende udbytteudlodninger, likvidationer, overdragelse af fordringer mv., hvor de enkelte dispositioner ikke var fuldt ud belyst, og det var derfor ikke muligt at fastlægge præcist, hvem der kunne disponere, og hvem slutmodtageren var.

Skatterådet fandt, at udbytterne og likvidationsprovenu kunne forblive i selskab E, selskab F eller Selskab D, eller det kunne strømme op igennem koncernen og de overliggende selskaber til det ultimative moderselskab, selskab A Ltd., der var beliggende på Jersey og dermed var hjemmehørende i et ikke-EU/EØS/DBO-land.

SKM2014.741.SR

Skatterådet bekræftede, at et amerikansk selskab og et italiensk selskab ikke var begrænset skattepligtige efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, af likvidationsprovenu fra et dansk selskab, som udloddes samme år, som selskabet ophørte, idet likvidationsprovenuet ikke var omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1.

Uanset om likvidationsudlodningen videreudloddes af det amerikanske selskab og det italienske selskab, ændres besvarelsen ikke herved, idet de bagvedliggende ejere var fysiske personer bosiddende i EU/EØS, der ikke var begrænset skattepligtige aktieavancer.

SKM2014.333.SR

Skatterådet bekræftede, at et schweizisk selskab ikke var begrænset skattepligtigt efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, af likvidationsprovenu fra et dansk selskab, som udloddes samme år, som selskabet ophørte, idet likvidationsprovenuet ikke var omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1.

Det blev lagt til grund, at der ikke forelå planer om, at aktieposterne i de 4 datterselskaber eller et eventuelt kontantprovenu skulle videreudloddes. Derudover forudsatte Skatterådet, at det samlede likvidationsprovenu ikke blev stillet til rådighed for selskaber, som var hjemmehørende i lande med hvem Danmark ikke har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med eller uden for EU/EØS.

SKM2014.18.SR

A A/S var ejet med 59,0625 pct. af A Ltd., Cypern. Derudover var der en række mindre aktionærer i selskabet. A A/S var under omdannelse til et SE-selskab. A SE påtænkte at flytte sin ledelse og sit hjemsted fra Danmark til Malta. Aktionæroverenskomsten i A A/S fastsatte, at visse beslutninger krævede flertalsafgørelser med mindst 75 pct. af aktiekapitalen.

Skatterådet bekræftede, at A SE's danske skattepligt ophørte på tidspunktet for flytningen af ledelsen og selskabets hjemsted fra Danmark til Malta. Skatterådet bekræftede også, at A SE skattemæssigt vil blive anset for at være likvideret, hvis A SE's skattepligt til Danmark ophørte. Herudover bekræftede Skatterådet, at aktionæroverenskomsten for A A/S ikke ansås for at give aktionærerne en samlet bestemmende indflydelse i A A/S. Skatterådet bekræftede endvidere, at A SE ikke skulle indeholde skat af likvidationsprovenu ved selskabets likvidation. Endelig bekræftede Skatterådet, at A Ltd., Cypern, eller andre af aktionærerne over A Ltd., og de øvrige aktionærer i A SE ikke var begrænset skattepligtige til Danmark af likvidationsprovenuet fra A SE.

Det blev lagt til grund, at A Ltd. var beneficial owner af likvidationsprovenuet, og at likvidationsudlodningen for mindretalsaktionærernes vedkommende skulle beskattes som aktieavance, hvorpå der ikke var begrænset skattepligt, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c. Skatterådet forudsatte, at der ikke var planer om, at A SE eller de øvrige aktionærer skulle videreudlodde likvidationsprovenuet eller aktierne i datterselskaberne.

SKM2014.13.SR

Skatterådet kunne ikke bekræfte, at det cypriotiske selskab ikke vil være begrænset skattepligtigt af fremtidige udbytteudlodninger fra det danske selskab efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra C.

Hertil lagde Skatterådet vægt på, at der var tale om en disposition vedrørende udbytteudlodning, der ikke var transaktionsbestemt, men derimod kendetegnet ved at fremtidige forhold, hvor det ikke for nuværende var muligt at fastlægge, hvem der kunne disponere, og hvem slutmodtageren var.

SKM2013.446.SR

A-koncernen under det ultimative moderselskab, A i x-land, påtænkte at udskille x-forretningsområde i en selvstændig koncern, således at koncernen blev opdelt i to koncerner. Den overordnede plan var, at koncernen skulle opsplittes i to, og hvor det overordnede formål med den påtænkte omstrukturering blandt andet var, at flytte E ApS' nuværende datterselskaber og datterdatterselskaber til den del af koncernen, hvor disse datterselskaber retmæssigt hørte til efter opsplitningen.

Skatterådet bekræftede, at E ikke var forpligtet til at indeholde kildeskat af en række påtænkte udlodninger, som blev foretaget i forbindelse med ovennævnte omstrukturering, til sit moderselskab D, jf. kildeskattelovens § 65, idet D ikke var begrænset skattepligtig til Danmark af de modtagne udlodninger, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Det blev lagt til grund, at der ikke skulle ske videreudlodning til andre end det øverste moderselskab A og dette selskabs tilhørende enheder i EU/EØS/DBO-lande.

SKM2012.592.SR

Skatterådet bekræftede, at et likvidationsprovenu ikke ville udløse dansk kildeskat, idet B GmbH ansås for at være retmæssig ejer af likvidationsudlodningen fra det danske selskab.

Det blev lagt til grund, at der ikke skete videreudlodning af likvidationsprovenuet, og Skatterådet forudsatte, at det samlede likvidationsprovenu ikke blev stillet til rådighed for selskaber, som var hjemmehørende i lande med hvilke Danmark ikke havde indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med eller lande uden for EU/EØS.

SKM2012.320.SR

Skatterådet bekræftede, at moderselskabet C AB i forbindelse med en udlodning fra A A/S ikke var begrænset skattepligtig til Danmark af den modtagne udlodning, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Endvidere bekræftede Skatterådet, at C AB (eller andre af koncernselskaberne/aktionærerne over C AB) ikke var begrænset skattepligtig til Danmark af de udloddede aktieposter fra A A/S.

Det blev lagt til grund, at udlodningen ikke skulle videreudloddes og heller ikke var bestemt til at blive videreudloddet.

SKM2012.246.SR

Skatterådet bekræftede, at den påtænkte omstrukturering medførte, at K ansås for at have foretaget udbytteudlodning omfattet af ligningslovens § 16 A, til F A/S og videre til sit danske moderselskab E ApS, og derefter gennem sit cypriotiske moderselskab D og op til C, der var hjemmehørende i Nederlandene. Skatterådet bemærkede i den forbindelse, at det fremgik af ordlyden af kildeskattelovens § 65, at indeholdelsespligten indtrådte ved enhver "vedtagelse" om udbetaling eller godskrivning af udbytter.

De i denne anmodning om bindende svar bekrevne dispositioner 1-8 blev gennemført i sammenhæng og i umiddelbar forlængelse af hinanden og måtte vurderes som en samlet disposition, med det formål at overføre værdier fra en gren af koncernen til en anden gren af koncernen. Når der blev taget midler ud af et selskab under omstændigheder, hvor det var åbenbart, at det var udbytte, kunne det ikke undgås at indeholde udbytteskat blot ved at undlade at vedtage det som et udbytte. Der kunne dermed kræves indeholdt udbytteskat, hvis det på betalingstidspunktet stod klart, at der var tale om udbytte.

Skatterådet bekræftede herefter, at C var beneficial owner af udbyttebeløbet, samt at E ApS ikke var forpligtet til at indeholde udbytteskat i forbindelse med den påtænkte omstrukturering.

Det blev lagt til grund, at der efter gennemførelsen af disposition 1-8 ikke skulle foretages yderligere dispositioner/transaktioner eller ske videreudlodning af det konkrete udbytte.

Den Juridiske Vejledning 2015-1, afsnit C.D.8.10.5 Udbytteindtægter

Fritagelse for udbytteskat

Skattepligten omfatter ikke udbytte af datterselskabsaktier, se ABL § 4 A, når beskatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter

• bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller
• en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende.

Se SEL § 2, stk. 1, litra c, 3. punktum.

(...)

Bemærk.

SKAT har i de seneste år rejst en række sager, hvor det gøres gældende, at hverken moder-/datterselskabsdirektivet eller dobbeltbeskatningsoverenskomsterne afskærer Danmark fra at indeholde kildeskat på udbytter til udlandet, såfremt modtageren af udbytterne ikke er den retmæssige ejer. Vedrørende fastlæggelsen af begrebet retmæssige ejer og for udviklingen i sagerne om retmæssig ejer, henvises der til de nedenfor angivne afgørelser, domme mv.

(...)"

Den juridiske vejledning 2015-2, afsnit C.F.8.2.2.10.1.3 Modtager af udbytte

Begrebet retmæssig ejer

Det er altid den retmæssige ejer og ikke den, som umiddelbart optræder som modtager, der anses for modtager af udbytte i modeloverenskomstens forstand. Se punkt 11 og 12 i kommentaren til modeloverenskomstens artikel 10.

Begrebet retmæssig ejer er den almindeligt anvendte oversættelse af det engelske udtryk beneficial owner.

Bemærk

Der kan ikke uden videre sættes lighedstegn mellem indholdet af begrebet retmæssig ejer og det danske retsbegreb rette indkomstmodtager. Se SKM2011.57.LSR .

Mellemmænd

Modeloverenskomsten nævner eksempler på mellemmænd, der modtager udbytte, men som ikke er retmæssig ejer af det og dermed heller ikke er "modtager" i modeloverenskomstens forstand. Det er fx:

En agent

En nominee, dvs. en navngivet repræsentant for den retmæssige ejer

Et conduit company

En fiduciary, dvs. person, som formelt ejer et aktiv (her en aktie eller anden ejerandel), men hvor afkastet reelt tilkommer en beneficiary (berettiget).

Eksempel

Landsskatteretten anså et dansk selskab for at have pligt til at indeholde kildeskat på rentebetalinger til et svensk moderselskab, da dette selskab ikke kunne anses for retmæssig ejer af renterne. Renterne blev betalt videre (som koncernbidrag) til et andet svensk selskab og derfra videre til et selskab på Jersey. Se SKM 2011.57.LSR. (...).

Werlauff, Selskabsskatteretten 2014/15, 16. udgave, side 230-233

"(...)

En LSK, der giver vigtige bidrag til forståelse af begrebet beneficial owner i relation til indeholdelse af dansk kildeskat af renter til et udenlandsk selskab, men dog med fuld præjudikatværdi også for udbytte mv., er TfS 2012.502 LSK, (...), om et dansk selskab, der betalte koncerninterne renter til et selskab i Luxembourg, som var ejet af nogle kapitalfonde. Selskabet ansås "som gennemstrømningsselskab uden reelle beføjelser til/muligheder for at træffe afgørelse om dispositionen af de modtagne overførsler". Kendelsen bemærker - utvivlsom korrekt - efter citat af bemærkningerne til MDBO'en, at "retmæssig ejer"-begrebet ikke uden videre kan antages at være sammenfaldende med dansk skatterets begreb "rette indkomstmodtager". Det må antages, at beneficial owner-begrebet er et betydeligt bredere begreb end rette indkomstmodtager-begrebet, som finder anvendelse, når en anden rent proforma er indsat som modtager af indkomsten.

(...)

OECD udsendte i 2011 et diskussionsoplæg fra en arbejdsgruppe om forståelse af beneficial owner. Herved forstås, at selskabet har "the full right to use and enjoy the dividend". I erkendelse af, at et selskab kun meget sjældent kan siges at råde fuldstændig suverænt over sine indtægter, blev det lille ord “full" sløjfet i 2012-versionen, der således blot lyder: “the right to use and enjoy the dividend."

Begrundelse

Når der anvendes et holdingselskab i et andet EU-land, opnår koncernen som udgangspunkt, at der ikke kan indeholdes kildeskat på udbytter fra Danmark på grund af bestemmelser i moder-/datterselskabsdirektivet. Endvidere indeholder dobbeltbeskatningsoverenskomster bestemmelser herom.

Når SKAT i visse tilfælde mener, at et udbyttemodtagende EU-selskab ikke kan påberåbe sig hverken EU-medlemskab eller en DBO, således at der indtræder begrænset skattepligt efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, skyldes det følgende:

Begrundelse for at statuere begrænset skattepligt

Det følger af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, at udbytter fra danske selskaber, der udbetales til udenlandske selskaber, er begrænset skattepligtige her til landet, medmindre en sådan beskatning skal frafaldes efter EUs moder-/datterselskabsdirektiv, direktiv 90/435 EØF eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Det er SKATs opfattelse, at hverken direktivet eller dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg, bekendtgørelse nr. 95 af 23. september 1982, afskærer Danmark fra at beskatte udbyttebeløbet, såfremt det luxembourgske selskab ikke kan anses for "beneficial owner" af udbyttebeløbet, jf. uddybende redegørelser nedenfor.

Bestemmelsen i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, indeholder derfor i sig selv en klar udnyttelse af adgangen til at fastholde den begrænsede skattepligt med henblik på at imødegå misbrug.

Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg, bekendtgørelse nr. 95 af 23. september 1982

Ovennævnte dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem Danmark og Luxembourg må fortolkes i lyset af kommentarerne til OECDs modeloverenskomst. I kommentarerne til Modelkonventionen er spørgsmålet om forståelsen af udtrykket "beneficial owner" oversat til: "retmæssig ejer" nu navnlig behandlet i punkt 12, 12.1, 12.2, 12.3, 12.4, 12.5, 12.6 og 12.7 til artikel 10, jf. ovenfor under praksisafsnittet.

SKAT finder ikke, at holdingselskabskonstruktioner aldrig skal respekteres, således at et udbyttemodtagende holdingselskab ikke kan påberåbe sig en dobbeltbeskatningsoverenskomst indgået med kildelandet med henblik på fritagelse for eller begrænsning af kildelandsbeskatning.

Efter SKATs opfattelse afskærer en dobbeltbeskatningsoverenskomst dog ikke kildestatsbeskatning, når de bagvedliggende ejere - som ikke selv er hjemmehørende i et land, hvormed der er indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst - på forhånd eller "automatisk" har disponeret over beløbene, eller det i øvrigt må lægges til grund, at holdingselskabet ikke har nogen praktisk mulighed for at disponere på anden måde end fastlagt af ejerne, og når det fremgår, at holdingselskabet i relation til de konkrete transaktioner anvendes for at muliggøre skatteunddragelse - her for at undgå kildeskat på udbytter.

EU-retten

Det er SKATs opfattelse, at der ikke er noget til hinder for at afskære selskaber, som er etableret i en anden medlemsstat fra at påberåbe sig EU-retten - herunder de harmoniserede regler, der følger af bl.a. moder-/datterselskabsdirektivet - når det må lægges til grund, at etableringen af et holdingselskab i en anden medlemsstat "tager sigte på at undgå kildeskat på betalinger til ikke-europæiske foretagender, hvis en sådan konstruktion ikke tjener noget kommercielt formål", jf. Europa-Kommissionens fortolkning af "Rent kunstige arrangementer" offentliggjort i EUT 2008, C 116/13.

Denne fortolkning har efter SKATs opfattelse støtte i retspraksis fra Domstolen, jf. bl.a. Cadbury Schweppes-dommen (sag C-196/04, Cadbury Schweppes, Saml. 2006, s. I-7995) og Halifax-dommen (sag C-255/02, Halifax, Saml. 2006, s. I-1609).

SKAT er derfor af den opfattelse, at EU-retten ikke i videre omfang end de på Modelkonventionen baserede dobbeltbeskatningsoverenskomster kan anses for at afskære Danmark fra at gennemføre en kildestatsbeskatning af renter og udbytter, når de pågældende beløbs beneficial owners er personer hjemmehørende uden for EU.

SKATs indstilling og begrundelse

Ovenfor er gennemgået de faktuelle forhold, der typisk vil skulle undersøges, og den tilhørende juridiske argumentation for, hvordan det i hvert enkelt tilfælde vil skulle bedømmes, om det udbyttemodtagende EU-selskab kan anses for beneficial owner, og dermed om der er pligt til for det danske udbytteudloddende selskab at indeholde kildeskat ved udlodning af udbytte.

Beneficial ownership er således en transaktionsmæssig vurdering, der skal foretages for hver enkelt udbytteudlodning. Dette sker særlig med henblik på en fastlæggelse af, hvem der har dispositionsretten over udlodningen.

Ud fra praksis, jf. SKM2012.121.ØLR , SKM2014.741.SR , SKM2014.333.SR , SKM2014.18.SR , SKM2014.13.SR , SKM2013.446.SR , SKM2012.592.SR , SKM2012.320.SR , SKM2012.246SR, kan det udledes, at såfremt udbytte ikke er ført videre fra det udbyttemodtagende EU-selskab, og heller ikke med sikkerhed er bestemt til at blive ført videre til et tredjeland uden en dobbeltbeskatningsoverenskomst, vil det udbyttemodtagende EU-selskab blive anset for at være beneficial owner.

Dog fremgår det af SKM2012.26.LSR , som er afgjort inden den forannævnte dom fra Østre Landsret og de bindende svar fra Skatterådet, at Landsskatteretten er af den opfattelse, at det lovligt stiftet og indregistreret cypriotiske selskab, uanset at selskabet ikke anses for "retmæssig ejer" af udbyttet fra det danske datterselskab, efter dansk ret anses for "rette indkomstmodtager" af udbytterne.

Uanset at udbyttet er videreoverført, mener Landsskatteretten, at det er den dansk-cypriotiske dobbeltbeskatningsoverenskomst, der skal anvendes ved vurderingen af evt. kildeskat, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c. I medfør af moder-/datterselskabsdirektivet, direktiv 90/435/EØF, artikel 5, fritages udbytte, som et datterselskab udlodder til sit moderselskab, for kildeskat.

Landsskatteretten finder ikke, at der af moder-/datterselskabsdirektivets almindelige bestemmelser kan indlæses et misbrugsforhold, men derimod gives medlemsstaterne efter artikel 1, stk. 2, mulighed for at fravige direktivet i tilfælde af skattemisbrug mv.

SKAT bemærker for god ordens skyld, at SKM2012.26.LSR er indbragt af Skatteministeriet for domstolene. Beneficial owner-sagerne, der verserer ved domstolene, afventer p.t. præjudiciel forelæggelse for EU-Domstolen.

I øvrigt bemærker SKAT, at der nu i medfør af ligningslovens § 3, er vedtaget en specifik bestemmelse i intern dansk ret til at fravige moder-/datterselskabsdirektivet i tilfælde af misbrug. Bestemmelsen trådte i kraft fra og med den 1. maj 2015, hvorfor bestemmelsen i relation til denne sag alene kan finde anvendelse for den fremtidige udbytteudlodning i spørgsmål 2.

Hvem der er retmæssig ejer er en transaktionsbestemt vurdering, der skal foretages for hver enkelt udlodning. Dette sker med særlig henblik på en fastlæggelse af, hvem der har dispositionsretten over udlodningen.

I nærværende sag er der tale om en disposition vedrørende udlodning af udbytte deklareret i 2015 på XX mio. kr. fra Selskab B til dets aktionær Selskab A.

Af sagens faktiske oplysninger fremgår, at der i Selskab J er nedsat en investeringskomité, og medlemmerne af denne komités job og funktion er at godkende investeringsprospekter og rapportere til bestyrelsen. Investeringskomitéen er beslutningsdygtig i relation til investeringer.

SKAT bemærker hertil, at SKAT forudsætter, at der er realitet i denne investeringskomité, og at komitéen også rent faktisk træffer investeringsbeslutninger på vegne af Selskab J. Det forudsættes videre, at investeringskomitéens beslutninger også faktisk gennemføres, hvormed Selskab J udviser retten til at disponere over udbyttet.

Der er for SKAT fremlagt dokumentation for, at ca. XX mio. kr. er anvendt til at finansiere Selskab J's opkøb af et selskab, Selskab M, hjemmehørende i A-land.

Endvidere bemærker SKAT, at det forudsættes, at der er realitet i reinvesteringerne, således at transaktionerne ikke blot er med henblik på at undgå/omgå dansk udbytteskat, fx ved at aktierne påtænkes solgt, således at salgsprovenuet herefter videreudloddes til Selskab L SKAT forudsætter videre, at opkøbene er kommercielt og forretningsmæssigt begrundet.

Repræsentanten oplyser, at resten af udbyttet er forblevet i Selskab B i det tilfælde, at SKAT finder, at Selskab A er begrænset skattepligtig til Danmark af udbytte på XX mio. kr. deklareret i 2015. Det oplyses videre, at SKAT kan lægge til grund, at resten af udbyttet tillige skal anvendes til at finansiere fremtidige opkøb.

Når det for den enkelte transaktion er muligt at fastlægge, hvem der har dispositionsretten over udbyttet, kan spørgsmålet besvares.

SKAT lægger det af repræsentanten oplyste til grund, at det udloddede udbytte i det hele vil blive anvendt til at finansiere fremtidige opkøb. Dermed vil det udloddede udbytte således ikke blive betalt eller på anden måde ført ud af Luxembourg til Selskab L eller (investorerne i) C-koncernen.

På baggrund heraf og ud fra en konkret vurdering af sagens omstændigheder finder SKAT ikke, at Selskab A er begrænset skattepligtig til Danmark af udbytte på XX mio. kr. deklareret i 2015, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

SKAT lægger vægt på, at transaktionerne/pengestrømmene viser, at ca. XX mio. kr. er anvendt til at finansiere Selskab J's opkøb af aktier i Selskab M, at det kan lægges til grund, at udbyttet i det hele anvendes til at finansiere opkøb, der er kommercielt og forretningsmæssigt begrundet, og at der i Selskab J er en investeringskomité, der også faktisk træffer investeringsbeslutninger.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Ja, se indstilling og begrundelse".

Spørgsmål 2

Det ønskes bekræftet, at udlodning af udbytte fra Selskab B til Selskab A (Luxembourg) ikke medfører beskatning i Danmark for Selskab A (Luxembourg), jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Lovgrundlag

Se lovgrundlag under spørgsmål 1.

Forarbejder

Se forarbejder under spørgsmål 1.

Praksis

Se praksis under spørgsmål 1.

Begrundelse

Se begrundelse under spørgsmål 1.

I nærværende sag er der tale om en fremtidig disposition vedrørende udlodning af udbytte, og formålet med udlodningen er at reducere en koncernintern gæld og potentielt tilvejebringe midler i de luxembourgske selskaber til foretagelse af nye opkøb i enten Danmark eller i udlandet.

Det fremgår af sagens faktiske oplysninger, at Selskab N påtænker at tilbagebetale lånet til Selskab G, og i umiddelbar forlængelse heraf skal der foretages en udlodning fra Selskab G op gennem den danske kæde af selskaber til Selskab A. Derefter skal udbyttet videreudloddes op gennem kæden af selskaber i Luxembourg til Selskab J, der skal anvende udbyttet til at foretage reinvestering i et porteføljeselskab.

Det oplyses, at låneaftalen er dateret april 2014 på ca. XX mio. kr.

SKAT lægger det af repræsentanten oplyste til grund, at det udloddede udbytte vil blive anvendt til at foretage reinvestering i et porteføljeselskab. Dermed vil det udloddede udbytte således ikke blive betalt eller på anden måde ført ud af Luxembourg til Selskab L eller (investorerne i) C-koncernen. .

Ud fra en konkret vurdering af sagens omstændigheder finder SKAT ikke, at Selskab A er begrænset skattepligtig til Danmark af en fremtidig udlodning af udbytte, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

SKAT lægger vægt på, at det kan lægges til grund, at udbyttet vil blive anvendt til at foretage reinvestering i et porteføljeselskab, som er kommercielt og forretningsmæssigt begrundet, og at der i Selskab J er en investeringskomité, der også faktisk træffer investeringsbeslutninger.

SKAT bemærker, at ligningslovens § 3, ikke finder anvendelse i denne situation, da SKAT lægger til grund, at udbyttet anvendes til reinvestering i et porteføljeselskab, og dermed er der ikke tale om omgåelse, hverken af moder-/datterselskabsdirektivet eller den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 2 besvares med "Ja, se indstilling og begrundelse".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltrådte SKATs indstilling og begrundelse.