Dokumentets metadata

Investeringsselskab - kollektiv investering - selskabets formål og virke

Skatterådet kan ikke bekræfte, at selskabet for indkomståret 2009 ikke er omfattet af bestemmelserne i aktieavancebeskatningslovens § 19, jf. selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 19 efter lovændringen i lov nr. 98 af 10. februar 2009. Skatterådet finder, at selskabet er at anse for et investeringsselskab efter aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, nr. 2, 5.-7. pkt., idet der er tale om et selskab med 8 anpartshavere, der har en investering i værdipapirer. Selskabet kan ikke omfattes af nogle af undtagelserne i aktieavancebeskatningslovens § 19.

Det har ikke været praktisk muligt at foretage en effektiv anonymisering af den samlede afgørelsestekst. SKAT har derfor set sig nødsaget til at udelade nogle faktiske oplysninger i sagen for at undgå en overtrædelse af reglerne om tavshedspligt.

Spørgsmål

1. Kan Skatterådet bekræfte, at A ApS ikke efter lovændringen i lov nr. 98 af 10.2.2009 er omfattet af bestemmelserne om investeringsselskaber i aktieavancebeskatningslovens § 19, jfr. Selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 19 for indkomståret 2009?

SKATs indstilling

1. Nej.

Spørgers forslag

1. Ja.

Beskrivelse af de faktiske forhold

Selskabets virksomhed m.v.

Selskabet havde fra stiftelsen til formål at erhverve hele aktiekapitalen i B A/S.

Selskabet erhvervede 29.12.2000 hele aktiekapitalen i B A/S fra C ApS.

Anpartshavere i sælgerselskabet var de daværende ledere i B A/S.

I forhold til C ApS indtrådte 2 nye anpartshavere i ejerkredsen for A ApS (herefter benævnt selskabet), der herefter havde 8 anpartshavere, hvoraf de 4 ejede hver 1/6 og de 4 hver 1/12 af selskabet.

Selskabet solgte primo 2006 hele aktiekapitalen i B A/S til D ApS. Langt størstedelen af salgssummen blev berigtiget ved et gældsbrev, der løber 20 år, afdrages årligt og forrentes med 5% p.a.

7 anpartshavere i sælgerselskabet er anpartshavere i køberselskabet - dog med ændret ejerandel - og der er yderligere 3 nye anpartshavere.

Alle anpartshaverne i selskabet ejer deres anparter direkte og personligt, og ingen ejer således anparterne i selskabet gennem et personligt ejet holdingselskab.

Ved salget af aktiekapitalen i B A/S modtog selskabet som anført dels kontanter, dels et gældsbrev. Selskabet havde ved udgangen af 2006 fortsat en gæld fra købet af aktierne i 2000 i form af et gældsbrev.

I 2006 og frem har selskabets eneste aktivitet været at eje det modtagne gældsbrev og modtage renter og afdrag herpå, samt at afdrage og forrente gældsbrevsgælden.

Selskabet har ikke foretaget anden investering, og det modtagne nettocashflow er udloddet til anpartshaverne.

Selskabets formål iflg. vedtægterne

Selskabet er stiftet som et skuffeselskab.

Da de nuværende anpartshavere overtog selskabet i 2000 ændrede selskabet vedtægter, således, at selskabets formål var: at besidde aktier i B A/S, samt anden dermed forbunden virksomhed.

Selskabet skiftede til det nuværende navn ved en vedtægtsændring i 2006.

Selskabet har herefter i 2009 ændret vedtægternes formålsparagraf.

Det beror på en fejltagelse, at denne vedtægtsændring ikke blev gennemført i 2006 umiddelbart efter salget af aktiekapitalen i B A/S.

Vedtægternes formål lyder nu således (§ 2.1):

"Selskabets formål er investering i værdipapirer til anlæg, samt anden dermed i forbindelse stående erhvervsvirksomhed."

I selskabets Årsrapporter 2006-2008 er selskabets virke i ledelsesberetning angivet i overensstemmelse hermed.

Anpartshaveroverenskomst (ejeraftale)

Selskabets anpartshavere har indgået en anpartshaveroverenskomst. Den for selskabets anparter nu gældende anpartshaveroverenskomst er indgået den 8.3.2006 og afløste en tidligere aftale. Ændringerne skyldes, at selskabet fra primo 2006 nu ikke er et holdingselskab for B A/S, men ejer af et gældsbrev modtaget som vederlag for salg af anparterne i B A/S.

Alle 8 anpartshavere er deltagere i anpartshaveroverenskomsten. Ifølge denne gælder følgende der har relevans for nærværende sag:

Selskabet ejer værdipapir i form af 1 gældsbrev, der afvikles som serielån over 20 år og forrentes med 5% p.a. fra 1. januar 2006 (§5).

Aktiv investering, vedtægtsændringer samt ændring i anpartshaveroverenskomsten kræver fuld enighed mellem deltagerne (§7).

Der er betydelig begrænsning i muligheden for at disponere over anparterne, idet der kun kan ske overgang til ægtefælle og arvinger ved dødsfald. De øvrige anpartshavere har en køberet (formuleret som forkøbsret), hvorefter de øvrige anpartshavere ved overgang til ægtefælle eller arvinger har ret til at købe anparterne til regnskabsmæssig indre værdi baseret på de regnskabsprincipper, der benyttes ved udarbejdelse af årsrapporten. Denne køberet kan i stedet udnyttes af selskabet, under forudsætning af, at sælger opnår dispensation efter Ligningslovens § 16b (§4).

Det bemærkes, at der ikke siden selskabets overgang til afviklingsselskab er sket overdragelse af anparter i selskabet.

Fra og med regnskabsåret 2006 skal selskabet udlodde et udbytte til anpartshaverne, der mindst svarer til cash-flow (nettorenter og afdrag på gældsbrevene, reduceret med selskabsskat og eventuelle administrationsomkostninger) (§6).

Selskabets faktiske virke i 2006 og frem, herunder 2009

Selskabets eneste aktivitet siden aktiesalget primo 2006 har været besiddelse af gældsbrevet modtaget fra salget af aktierne og betaling af afdrag og rente på selskabets gæld.

Selskabet har for alle årene skattemæssigt overskud, som følge af nettorenteindtægterne, og selskabet har betalt selskabsskat heraf.

Selskabet var indtil primo 2006 sambeskattet med B A/S, og selskabet var administrationsselskab i sambeskatningen. Selskabet havde da isoleret et skattemæssigt underskud som følge af renteudgifterne på gælden fra købet af aktierne. Underskuddet indgik i sambeskatningen.

Ved salget af aktiekapitalen i B A/S ophørte sambeskatningen selvsagt.

Selskabet har ikke foretaget anden investering, og selskabet har kun en meget beskeden likvid beholdning i form af anfordringskonto i bank.

Bestemmelserne om udbytteudlodning i anpartshaveroverenskomsten betyder, at selskabet hvert år udlodder sin ledige cash-flow til anpartshaverne.

Da udlodningen også omfatter nettoafdrag betyder dette, at selskabets indre værdi årligt formindskes, og deraf følger at anparternes kursværdi falder for hvert år der går.

For 2009 vil der ligeledes blive udloddet udbytte, og selskabets egenkapital, og dermed værdien af anparterne i selskabet vil yderligere falde.

Øvrige forhold

D ApS har efterfølgende solgt B A/S til E ApS.

Også ved denne overdragelse er en stor del af salgssummen blevet berigtiget ved udstedelse af et gældsbrev.

D ApS er efter salget af aktierne og modtagelse af gældsbrevet helt i samme situation i relation til ABL § 19, som A ApS.

Selskabet ønsker klarhed over, at selskabet ikke er omfattet af de skatteretslige regler for investeringsselskaber, der blev vedtaget ved lov nr. 98 af 10. februar 2009 om ændring af selskabsskatteloven, fusionsskatteloven og andre forskellige love (Justering af rentefradragsbegrænsningsreglerne).

Selv om der i det fremsatte lovforslag (L23 fremsat den 8.10.2008) kun var lagt op til en justering af den skatteretslige definition af et investeringsselskab, blev der under Folketingets behandling af Skatteministeren stillet så mange og omfattende ændringsforslag, så reglerne i ABL blev ændret på en række områder, og derved fik en ret bastant udformning, der sår tvivl om, hvor omfattende de nye regler er.

Selskabet opfylder to af de formelle regler for afgræsning af et investeringsselskab: mere end 85% af selskabets aktiver er placeret i værdipapirer og selskabet har 8 anpartshavere.

Da selskabets virksomhed imidlertid ikke er kollektiv investering og på ingen måde har karakter af at være et investeringsselskab, men tværtimod er et afviklingsselskab, har selskabet ønsket med et bindende svar at skabe klarhed over selskabets skattemæssige situation, ikke mindst da dette desuden har stor betydning for selskabets anpartshaveres skattemæssige behandling af anparterne i selskabet.

Det er spørgers opfattelse, at det stillede spørgsmål skal besvares med - ja.

Dette begrundes med, at selskabets formål på ingen måde er, at virke som kollektivt investeringsselskab.

Selskabets virke er en følge af, at selskabet ved salget af sit datterselskab modtog en betydelig del af salgssummen i form af et gældsbrev, og selskabets hele virke er kun at besidde dette gældsbrev til dets afvikling.

Selskabet kan ifølge den indgåede anpartshaveroverenskomst ikke foretage andre investeringer uden der foreligger enstemmighed, og selskabet skal udlodde sit cash-flow fra gældsbrevet efter at selskabets gæld er serviceret.

Selskabet fungerer altså som et afviklingsselskab, der har til formål at indkassere den resterende salgssum fra aktiesalget i 2006. Når dette er sket, vil selskabet blive opløst.

Selskabets anpartshavere kan ikke frit omsætte selskabets anparter.

Den relevante bestemmelse i ABL § 19, er stk. 2, der definerer et investeringsselskab og lyder:

"stk. 2. Ved et investeringsselskab forstås:

1. Et investeringsinstitut i henhold til Rådets direktiv 85/611/EØF, jf. bilag 1.
2. Et selskab m.v., hvis virksomhed består i investering i værdipapirer m.v., og hvor andele i selskabet på forlangende af ihændehaverne skal tilbagekøbes for midler af selskabets formue til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi. Med tilbagekøb sidestilles, at en tredjemand tilkendegiver over for selskabet, at enten den pågældende eller en anden fysisk eller juridisk person på forlangende vil købe enhver andel til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi. Den indre værdi opgøres uden hensyntagen til goodwill, knowhow og lignende immaterielle aktiver. Kravet om tilbagekøb på forlangende er opfyldt, selv om kravet kun imødekommes inden for en vis frist. Uanset at der ikke er pligt til tilbagekøb, anses selskabet for et investeringsselskab, hvis dets virksomhed består i kollektiv investering i værdipapirer m.v. Ved kollektiv investering forstås, at selskabet har mindst 8 deltagere. Koncernforbundne deltagere, jf. kursgevinstlovens § 4, regnes i denne sammenhæng for én deltager."

Formålet med bestemmelserne i ABL § 19 og SEL § 3, stk. 1, nr. 19 er, at forhindre, at danske aktionærer får en skattemæssig fordel ved at investere i udenlandske investeringsselskaber, der ikke betaler skat i hjemlandet, og i udenlandske investeringsforeninger, hvor der ikke findes de udlodningskrav, der stilles til danske skattefri investeringsforeninger.

Derfor beskattes danske deltagere i sådanne selskaber løbende af værditilvæksten på aktierne efter lagerprincippet, og personlige aktionærer beskattes af værditilvæksten og eventuel udlodning som kapitalindkomst.

Af hensyn til EU's regler mod diskrimination efter nationalitet, gælder de således vedtagne regler imidlertid også for danske selskaber og deres aktionærer.

Reglernes noget usædvanlige udformning understreger dette formål. Afgrænsning af investeringsselskaber findes skatteretsligt i aktieavancebeskatningsloven, hvor der fastsættes, hvorledes aktionærerne beskattes, og i ABL § 19 defineres, hvad der er investeringsselskaber.

Disse regler er fastsat af hensyn til beskatning af aktionærerne (investorerne).

Beskatningen af investeringsselskabet selv er fastsat i selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 19, hvorefter et selskab er et investeringsselskab, når det er omfattet af bestemmelserne i ABL § 19. Er dette tilfældet er selskabet skattefrit.

Hovedprincippet i den danske beskatning af selskaber og dets aktionærer er, at der gælder regler for beskatning af selskabet, og beskatning af aktionærerne er herefter tilpasset hertil.

I dette tilfælde er det modsat. Der er fastsat beskatningsregler for aktionærerne i investeringsselskaber, og beskatning af danske selskaber er herefter fastlagt (som skattefri).

Selv om denne bestemmelse derfor kan virke noget bagvendt, har den sin naturlige forklaring deri, at det først og fremmest er en regel indført for at sikre en tilstrækkelig beskatning af de danske investorer i udenlandske skattefri investeringsselskaber.

Da reglerne i ABL § 19 på grund af EU's fællesskabsret imidlertid også må gælde for aktieinvesteringer i danske investeringsselskaber, er de danske selskaber (efterfølgende) gjort skattefri, idet princippet her er, at beskatningen udelukkende sker hos aktionærerne.

Dette har imidlertid medført nogle regler, der er ret firkantet udformet.

Således anses et selskab for at være et investeringsselskab, hvis "...dets virksomhed består i kollektiv investering i værdipapirer m.v. Ved kollektiv investering forstås, at selskabet har mindst 8 deltagere."

Bestemmelsen var ikke med i det oprindelige lovforslag L 23, og i det første ændringsforslag til bestemmelsen fra Skatteministeren af 28.11.2008 var bestemmelsen (jfr. Bilag 11 til L23 i Folketingets Skatteudvalgs behandling af L23) udformet således:

2) Et selskab m.v., hvis virksomhed består i investering i værdipapirer m.v., og hvor andele i selskabet frit kan købes eller sælges."(Omformulering af den foreslåede ændring af definitionen af investeringsselskab).

Det fremgår ikke af de efterfølgende ændringer, hvorfor "hvor andelene i selskabet frit kan købes og sælges" er udgået.

Nærværende selskab foretager ikke investering i værdipapirer. Det har aldrig købt og derfor heller aldrig afhændet værdipapirer.

Selskabets gældsbrev er ikke anskaffet som investering, men erhvervet som følge af salget af den samlede aktiekapital i datterselskabet B A/S, hvor kun en begrænset del af betalingen skete kontant, og der blev aftalt afvikling af restkøbesummen over 20 år. Det var - og er - en helt naturlig handling, at en sådan aftalt afvikling over 20 år gennemføres ved formelt at udfærdige et gældsbrev.

Selv om et sådant gældsbrev formelt må anses for et værdipapir, er der altså ikke tale om, at der er foretaget en kollektiv investering i traditionel forstand.

Når betalingen af salgssummen afvikles over en så lang årrække, skyldes det hensynet til køberne, og særligt de nye indtrædende anpartshavere, der ellers ikke ville være i stand til at indtræde som ejere i B A/S.

Som det tydeligt fremgår af bestemmelserne i anpartshaveroverenskomsten, og som det faktisk er forløbet fra salget af aktierne i B A/S primo 2006, så har selskabet ikke og kan i praksis heller ikke investere i værdipapir o.l.

Selskabet har ikke aktiver ud over gældsbrevet, idet ledig kapital udloddes til anpartshaverne, og selskabets årlige udlodning overstiger det regnskabsmæssige resultat betydeligt.

Selskabet betaler selv en betydelig selskabsskat.

Som anført ovenfor er selskabet ikke et investeringsselskab, men tværtimod et afviklingsselskab.

Selskabet er efter sit formål og faktiske virke slet ikke omfattet af den kreds af selskaber, de her omhandlede skatteregler er møntet på, og anpartshaverne får årligt en udlodning, der betyder, at deres anparter falder i værdi.

Når nærværende selskab har 8 anpartshavere, og dermed opfylder kriteriet om mindst 8 deltagere skyldes det udelukkende, at de 8 anpartshavere ved selskabets etablering var aktionærer i B A/S.

Fastlæggelsen af deltagerantallet var således udelukkende funktionsmæssigt bestemt, og fastsat før selskabet overgik til sin passive virksomhed.

Der er ikke sket ændring i anpartshaverkredsen, og anparterne er ikke frit omsættelige, jfr. de meget strenge bestemmelser om ejerskifte i anpartshaveroverenskomsten.

At selskabet opfylder kravet til investeringsselskaber i ABL § 19, stk. 3 (hvorefter der ikke må placeres mere end 15% i andre former for aktiver end værdipapirer), skyldes udelukkende, at selskabets eneste formål er at afvikle salget af aktiekapitalen i B A/S, og at det derfor er bestemt, at der ikke må foretages andre investeringer uden ved enstemmighed, samt at selskabets cashflow ikke må geninvesteres, da det skal udloddes til anpartshaverne.

Vi vil desuden anføre, at i bestemmelsen i ABL § 19, blev der i stk. 5 indsat en bestemmelse, hvorefter selskaber, hvis formål er at eje aktier i et selskab hvor selskabets aktionærer er ansat er undtaget fra beskatning som investeringsselskab. Denne bestemmelse opfyldte selskabet selvsagt så længe, det var moderselskab for B A/S, idet alle anpartshaverne var ansat i B A/S. At bestemmelsen ikke omfatter den her situation, hvor alle anpartshavere er ansat i det selskab, som selskabet oprindeligt ejede, synes ikke at være en følge af en bevidst udformning af reglerne.

Repræsentanten har anført, at han er enig i, at selskabet ikke er omfattet af undtagelsesbestemmelserne, men at SKAT ikke har forholdt sig til repræsentantens hovedargument, at selskabets formål og virke ikke er kollektiv investering.

Repræsentanten anfører, at SKAT kun tillægger det betydning, at der er 8 anpartshavere i selskabet, og SKAT anfører at bestemmelsen i ABL § 19 ikke efterlader rum for subjektive vurderinger i forhold til faktisk virke.

Efter repræsentantens opfattelse er det af væsentlig betydning, at man ser på, hvorfor bestemmelsen eksisterer, og at denne bestemmelse ikke er møntet på selskaber med 8 aktionærer eller derover, men er møntet på selskaber, der foretager kollektiv investering i værdipapirer, og her har man defineret kollektiv investering som værende lig med 8 aktionærer eller derover. Men det må samtidig kræves, at der foretages investering i værdipapirer.

Selskabet er ikke et investeringsselskab, da det ikke foretager investeringer. Selskabet er et afviklingsselskab, idet det har solgt sin aktiepost, og som betaling herfor har modtaget et tilgodehavende, der er sikret ved et gældsbrev. Ydelserne på tilgodehavendet udloddes løbende, og bruges ikke til investering.

Selskabet har altså ikke foretaget nogen investering, da det tværtimod har afhændet sit værdipapir (aktiekapitalen i datterselskabet), og som led i afhændelsen har aftalt en længere afviklingsperiode af salgssummen.

Repræsentanten anfører videre, at SKAT kun tillægger det betydning, at der er tale om et kollektiv, fordi der er 8 anpartshavere. Men det væsentlige er, at selskabet ikke investerer i værdipapirer.

SKATs indstilling og begrundelse

SKAT skal indledningsvist bemærke, at det bindende svar alene er baseret på de forhold som er oplyst vedr. spørger. Der er således ikke taget stilling til forholdene ved de efterfølgende overdragelser som er nævnt under de faktiske forhold. Ligeledes er de i anmodningen anførte oplysninger om besiddelse af aktiver, egenkapital, bestemmelser i anpartsoverenskomst mv. lagt uprøvet til grund.

Gældende ret vedrørende investeringsselskaber:

Det følger af selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 19, at investeringsselskaber, jf. aktieavancebeskatningslovens § 19, bortset fra kontoførende investeringsforeninger, jf. lov om beskatning af medlemmer af kontoførende investeringsforeninger § 2 og bortset fra udloddende investeringsforeninger, jf. ligningslovens § 16 C, stk. 1 er undtaget fra skattepligt. Der er undtagelser herfra, hvor visse udbytter og afståelsessummer alligevel beskattes i investeringsselskabet. For en nærmere oplistning af disse henvises til lovteksten.

Aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2 definerer, hvornår et selskab skal anses for et investeringsselskab og det fremgår heraf, at der ved et investeringsselskab forstås:

1. Et investeringsinstitut i henhold til Rådets direktiv 85/611/EØF
2. Et selskab mv., hvis virksomhed består i investering i værdipapirer mv., og hvor andele i selskabet på forlangende af ihændehaverne skal tilbagekøbes for midler af selskabets formue til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi. Den indre værdi opgøres uden hensyntagen til goodwill, knowhow og lignende immaterielle aktiver.
   Kravet om tilbagekøb på forlangende er opfyldt, selv om kravet kun imødekommes inden for en vis frist.
   Uanset at der ikke er pligt til tilbagekøb, anses selskabet for et investeringsselskab, hvis dets virksomhed består i kollektiv investering i værdipapirer mv. Ved kollektiv investering forstå, at selskabet har mindst 8 deltagere. Koncernforbundne deltagere, jf. kursgevinstlovens § 4, regnes i denne sammenhæng for én deltager.

Det følger af stk. 3, at der dog ikke er tale om et investeringsselskab som nævnt i stk. 2, nr. 2, 5. pkt., hvis mere end 15 pct. af selskabets regnskabsmæssige aktiver i løbet af regnskabsåret gennemsnitligt er placeret i andet end værdipapirer mv. Til værdipapirer medregnes ikke aktier i et andet selskab, hvori selskabet selv ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen, medmindre det andet selskab selv er et investeringsselskab. Hvis selskabet direkte eller indirekte har bestemmende indflydelse på eller ejer aktier i et koncernforbundet selskab efter ligningslovens § 2, stk. 2 og 3, ses der ved opgørelsen af de 15 pct. bort fra disse aktier, og i stedet medregnes den andel af selskabets aktiver som svarer til selskabets direkte eller indirekte ejerforhold i det andet selskab.

Der er endvidere ikke tale om et investeringsselskab som nævnt i stk. 2, nr. 2, 5.-7. pkt. hvis selskabet udelukkende ejer aktier, tegningsretter og aktieretter i et andet selskab, hvis alle aktionærerne i det første selskab ved erhvervelsen af aktierne var ansat i det andet selskab eller i andre selskaber der er koncernforbundet med det andet selskab, jf. SEL § 31C, medmindre det andet selskab eller et af de andre selskaber selv er et investeringsselskab efter stk. 2. Selskabet må dog udover disse aktier/tegningsretter/aktieretter også eje kontanter, herunder anbringelse på en anfordringskonto, inden for en ramme på 15 pct. af selskabets regnskabsmæssige aktiver opgjort gennemsnitligt i løbet af regnskabsåret, jf. § 19, stk. 5.

Et investeringsselskab som nævnt i § 19, stk. 2 omfatter ikke en udloddende investeringsforening, jf. LL § 16C og en kontoførende forening, jf. § 2 i lov om beskatning af medlemmer af kontoførende investeringsforeninger, jf. § 19, stk. 4. Ved lov nr. 392 af 25. maj 2009 § 5 foretages en ændring i § 19, stk. 4, som medfører at bestemmelsens sidste led om kontoførende foreninger, jf. § 2 i lov om beskatning af medlemmer af kontoførende investeringsforeninger erstattes af følgende: Et investeringsselskab som nævnt i stk. 2 omfatter heller ikke en kontoførende investeringsforening, der opfylder betingelserne i § 2, 2.-4. pkt. i lov om beskatning af medlemmer af kontoførende foreninger.Den beskrevne ændring træder efter ændringslovens ikrafttrædelsesbestemmelser i kraft den 1. januar 2010, jf. § 15, stk. 3, jf. dog stk. 4. Af stk. 4 følger, at for afdelinger, der oprettes i tidsrummet den 1. juli 2009 til 31. december 2009, eller for eksisterende afdelinger, der beskattes efter aktieavancebeskatningslovens § 19, træder bestemmelsen i kraft den 1. juli 2009.

Det følger af aktieavancebeskatningslovens § 33, stk. 5, at overgang til et investeringsselskab sker med virkning fra begyndelsen af selskabets eller foreningens indkomstår.

SKATs vurdering

Det er SKATs opfattelse, at selskabet er omfattet af hovedreglen i aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, nr. 2, 5.-7. pkt. hvorefter der uanset at der ikke er en tilbagekøbspligt er tale om et investeringsselskab, såfremt der er tale om et selskab der foretager kollektiv investering. Kollektiv investering defineres som at der er mindst 8 deltagere i selskabet.

Der er i henhold til ovenstående gennemgang af retstilstanden på området flere undtagelser hvorefter selskabet alligevel ikke skal anses for et investeringsselskab hvis det er omfattet af disse bestemmelser som findes i aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 3-5. Det er dog SKATs opfattelse at selskabet ikke falder ind under nogle af disse undtagelsesbestemmelser og derfor må kvalificeres som et investeringsselskab efter aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, nr. 2, 5.-7. pkt. Dette skal begrundes nærmere nedenfor.

Undtagelse 1: Mere end 15 pct. af aktiverne er placeret i andet end værdipapirer:

I aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 3 findes den første undtagelse fra hovedreglen om at selskabet skal anses for et investeringsselskab efter stk. 2, nr. 2, 5. pkt. Der er tre led i denne undtagelse som nedenfor skal relateres til de foreliggende forhold i nærværende sag:

1. Efter aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 3, 1. pkt. omfatter et investeringsselskab efter stk. 2, nr. 2, 5. pkt. ikke et selskab mv. hvis mere end 15 pct. af selskabets regnskabsmæssige aktiver i løbet af regnskabsåret gennemsnitligt er placeret i andet end værdipapirer.
   Efter det oplyste ejer selskabet alene det omhandlede gældsbrev og har herudover kun en meget beskeden likvid beholdning i form af anfordringskonto i bank. Der er således ikke tale om, at mere end 15 pct. af selskabets regnskabsmæssige aktiver er placeret i andet end værdipapirer. Dette anføres også af spørgers repræsentant, idet det anføres at mere end 85 % af selskabets aktiver er placeret i værdipapirer.
2. Det følger af stk. 3, 2. pkt. at aktier i et andet selskab hvori selskabet ejer mindst 10 pct. ikke medregnes til værdipapirer ved opgørelsen af de 15 pct. som nævnt i undtagelsen i 1. pkt. medmindre det andet selskab selv er et investeringsselskab efter stk. 2.
   Dette medfører dog heller ikke, at selskabet kommer op på at mere end 15 pct. af de regnskabsmæssige aktiver er placeret i andet end værdipapirer, idet selskabet ikke ifølge de forelagte oplysninger ejer aktier i andre selskaber.
3. I henhold til stk. 3, 3. pkt. skal der ved opgørelsen efter 1. pkt. ses bort fra aktier i andre selskaber, som selskabet direkte eller indirekte har bestemmende indflydelse på eller ejer aktier i et koncernforbundet selskab, jf. ligningslovens § 2, stk. 2 og 3. I stedet medregnes den andel af det andet selskabs aktiver, som svarer til førstnævnte selskabs direkte eller indirekte ejerforhold i det andet selskab.
   Heller ikke dette led i undtagelsesbestemmelsen kan føre til at mere end 15 pct. af de regnskabsmæssige aktiver er placeret i andet end værdipapirer, idet selskabet som også nævnt under punkt 2 ikke efter de forelagte oplysninger ejer aktier i andre selskaber.

Selskabet kan derfor ikke falde ind under denne undtagelse til hovedreglen om, at selskabet er et investeringsselskab efter aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, nr. 2, 5.-7. pkt.

Undtagelse 2. Udloddende investeringsforening eller kontoførende foreninger:

Den næste undtagelse fra hovedreglen i aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2 findes i bestemmelsens stk. 4 om henholdsvis udloddende og kontoførende investeringsforeninger. Der henvises til ovenstående gennemgang af bestemmelsen.

Da der ikke i nærværende sag er tale om hverken en udloddende eller en kontoførende forening vil heller ikke denne undtagelse fra hovedreglen kunne anvendes.

Undtagelse 3. Udelukkende ejer aktier mv. i det selskab aktionærerne er ansat i:

Den tredje og sidste udtagelse fra hovedreglen i aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, nr. 2, 5. pkt. findes i bestemmelsens stk. 5. Der henvises til ovenstående gennemgang af bestemmelsen.

Da selskabet efter de oplyste faktiske forhold ikke ejer aktier i andre selskaber kan heller ikke denne undtagelsesbestemmelse anvendes.

Det er korrekt som anført af repræsentanten, at selskabet opfyldte denne bestemmelse så længe selskabet var moderselskab for B A/S, idet alle anpartshaverne var ansat i B A/S. Dette er dog under den forudsætning, at selskabet udelukkende ejede aktierne i B A/S og herudover alene ejede kontakter (herunder anbringelse på anfordringskonto) indenfor en ramme på 15 % af selskabets regnskabsmæssige aktiver opgjort gennemsnitligt i løbet af regnskabsåret.

SKAT skal dog bemærke, at betingelserne for at anvende bestemmelsen ikke længere er opfyldt, da aktierne ikke længere ejes af selskabet, hvorfor heller ikke denne undtagelse kan bringes i anvendelse.

Øvrige forhold:

Repræsentanten anfører, at selskabets formål på ingen måde er, at virke som kollektivt investeringsselskab, at gældsbrevet ikke er anskaffet som en investering og at selskabet ikke foretager investering i værdipapirer, idet der aldrig er købt eller afhændet værdipapirer. Videre anføres at selskabet efter sit formål og faktiske virke ikke er omfattet af den kreds af selskaber de her omhandlede skatteregler er møntet på. Herudover anføres det at selskabets hele virke er, at besidde det omhandlede gældsbrev til dets afvikling. Endvidere anføres også, at det forhold at bestemmelsen i stk. 5 (som beskrevet ovenfor) ikke omfatter den situation, hvor alle anpartshaverne er ansat i det selskab som selskabet oprindeligt ejede, ikke synes at være en følge af en bevidst udformning af reglerne.

Repræsentanten bemærker, at selskabet ikke foretager investeringer og derfor ikke skal være omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19, idet bestemmelsen ikke er møntet på selskaber med 8 aktionærer eller derover, men på selskaber der foretager kollektiv investering i værdipapirer.

SKAT skal i forbindelse med dette anføre, at aktieavancebeskatningslovens § 19 er indsat ved lov nr. 1413 af 21-12-2005 (lovforslag 78, 2005/1). Det følger af bemærkningerne til de enkelte bestemmelser vedr. § 19 i nævnte lovforslag, at bestemmelsen i aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2-5, svarer til den tidligere aktieavancebeskatningslovs § 2a, stk. 7-10 (seneste lovbekendtgørelse inden ophævelsen var nr. 835 af 29-08-2005).

Ordlyden i den tidligere aktieavancebeskatningslovs § 2a om investeringsselskaber er indsat ved lov nr. 407 af 01-06-2005, § 1, nr. 1 (lovforslag nr. 98, 2004/2).

Af bemærkningerne til § 1, nr. 1, stk. 7 i lovforslag nr. 98, 2004/2 fremgår det, at "Selskabets virksomhed skal bestå i investering i værdipapirer m.v. Ved investering forstås navnlig anskaffelse af værdipapirer, herunder erhvervelse af forkøbsrettigheder og køberettigheder, lån og udlån af værdipapirer, og optagelse af lån for at finansiere en anskaffelse..."Videre fremgår det af bemærkningerne, at "...For afgørelsen af, om der foreligger et investeringsselskab, er det på den anden side uden betydning, om investeringerne sker med videresalg for øje eller ej, ligesom det er lige meget, om investeringerne kan karakteriseres som passiv kapitalanbringelse eller ej..."

Det fremgår således af bemærkningerne, at der er tale om investering, når der er en anskaffelse af et værdipapir. Det fremgår ingen steder at værdipapiret skal være anskaffet på en bestemt måde eller i en bestemt hensigt. Tværtimod fremgår det, at det ikke har betydning for om der er tale om et investeringsselskab, om det har været formålet at videresælge værdipapiret eller om der er tale om en passiv kapitalanbringelse. SKAT finder på baggrund heraf, at der er tale om en investering, idet et gældsbrev som det omhandlede er at anse for et værdipapir. SKAT kan endvidere ikke tage repræsentantens bemærkninger om, at selskabet ikke har til formål at virke som kollektivt investeringsselskab, at selskabet ikke foretager investering i værdipapirer, at det aldrig har købt eller afhændet værdipapirer og at gældsbrevet ikke er anskaffet som en investering til efterretning, idet disse forhold ikke ifølge forarbejderne skal tillægges vægt i forbindelse med afgørelsen af om der er tale om et investeringsselskab eller ej.

SKATs konklusion:

SKAT kan på baggrund af ovenstående konkludere, at selskabet er at anse for et investeringsselskab efter aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, nr. 2, 5.-7. pkt. idet der er tale om et selskab med 8 anpartshavere, der har en investering i værdipapirer.

Har et selskab således placeret hele formuen i værdipapirer og kontanter, og dette ikke er midlertidigt, finder SKAT, at selskabet er omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19.

Selskabet falder ikke ind under nogle af undtagelsesbestemmelserne i stk. 3-5, hvorfor disse ikke kan føre til et andet resultat.

Selskabet skal derfor overgå til beskatning efter selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 19. Overgangen sker fra begyndelsen af indkomståret 2009, jf. aktieavancebeskatningslovens § 33, stk. 5.

SKATs indstilling til Skatterådet:

SKAT indstiller til Skatterådet, at det stillede spørgsmål besvares med "nej".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder SKATs indstilling og begrundelse.