Dokumentets metadata

Erhvervelse af konvertible obligationer i ApS - Privat hævning

Landsskatteretten fandt, at erhvervelse af de omhandlede konvertible obligationer skulle anses for en privat hævning i virksomhedsskattelovens § 5.Landsskatteretten stadfæstede således det bindende svar.

Klagen vedrører et bindende svar fra SKAT vedrørende følgende spørgsmål:

" Kan SKAT bekræfte, at erhvervelse af konvertible obligationer, som nærmere beskrevet i sagsfremstillingen, i et anpartsselskab, ikke anses for en privat hævning i henhold til virksomhedsskattelovens § 5? "

SKATs svar:
Nej.
Se SKATs begrundelse for svaret nedenfor.

Landsskatteretten stadfæster svaret "Nej".

Faktiske oplysninger
Klageren driver en selvstændig erhvervsmæssig landbrugsvirksomhed og har valgt virksomhedsordningen. I den forbindelse har han et likviditetsmæssigt overskud i ordningen, som han ønsker at anbringe til en fornuftig forrentning.

Klagerens ægtefælle ejer anpartsselskabet H1 ApS 100 %, CVR-nr. […], som har en bankgæld på ca. 4.000.000 kr., som kunne indfries helt eller delvist ved udstedelse af konvertible obligationer til klageren.

De konvertible obligationer, som selskabet påtænker at udstede til klageren, vil blive udstedt på markedsvilkår. Det er oplyst af klageren, at lånets hovedstol vil udgøre op til 4.000.000 DKK med en forrentning på diskontoen + 4 %. Det konvertible gældsbrev forfalder til betaling efter 10 år og kan til enhver tid i løbetiden konverteres.

Det er oplyst af klagerens repræsentant, at H1 ApS ikke tidligere har udstedt konvertible obligationer, samt at de konvertible obligationer ikke er udbudt til andre end klageren.

SKATs afgørelse
SKAT har i et bindende svar ikke kunnet bekræfte, at erhvervelse af konvertible obligationer i et anpartsselskab ikke skal anses for en privat hævning i henhold til virksomhedsskattelovens § 5.

SKAT har anført følgende som begrundelse:

" (…)

SKATs begrundelse for svaret

Af virksomhedsskattelovens § 1 (lovbekendtgørelse nr. 1075 af 10. september 2007 med flere ændringer) fremgår følgende:

"Skattepligtige personer, der driver selvstændig erhvervsvirksomhed, kan anvende virksomhedsordningen efter reglerne i dette afsnit på indkomst fra virksomheden. Dette gælder dog ikke, hvis indkomst fra virksomheden er kapitalindkomst efter § 4, stk. 1, nr. 9 eller 11 i personskatteloven. Endvidere kan virksomhedsordningen ikke anvendes på konkursindkomst, jf. konkursskattelovens § 6.

Stk. 2. Aktier m. v. omfattet af aktieavancebeskatningsloven, indeksobligationer, uforrentede obligationer og præmieobligationer kan ikke indgå i virksomhedsordningen, medmindre den skattepligtige driver næring med sådanne aktiver. Konvertible obligationer omfattet af aktieavancebeskatningsloven, andele i foreninger omfattet af selskabsskattelovens 1, stk. 1, nr. 3 og 4, indeksobligationer, der beskattes efter reglerne for finansielle kontrakter, samt aktier og investeringsbeviser m. v., når aktier og investeringsbeviser m. v. er udstedt af et investeringsselskab, jf. aktieavancebeskatningslovens § 19, kan dog indgå i virksomhedsordningen.

Stk. 3. Aktiver, der benyttes både til erhvervsmæssige og private formål, indgår ikke i den selvstændige erhvervsvirksomhed. (...)"

Det følger af virksomhedsskattelovens § 1, og bestemmelsens forarbejder, at samtlige erhvervsmæssige aktiver i virksomheden skal medtages i virksomhedsordningen, og at ikke erhvervsmæssige aktiver ikke kan medtages. I lovens § 1, stk. 2 og 3, er anført en række aktiver, der ikke kan medtages i virksomhedsordningen. Det må på baggrund af ordlyden af bestemmelsens enkelte afsnit følge, at såfremt et aktiv erhverves for virksomhedens midler og skal indgå i virksomhedsordningen, må aktivet som udgangspunkt anses for anskaffet som led i virksomhedens erhvervsmæssige drift.

As virksomhed driver ikke næring med pengeudlån.

As virksomhed kan foretage erhvervsmæssige udlån, uden at dette betragtes som en privat hævning i henhold til virksomhedsskattelovens § 5, såfremt udlånet har tilknytning til virksomhedens drift, jf. herved Landsskatterettens kendelser offentliggjort i SKM2006.555.LSR og SKM2010.96.LSR.

Der kan derimod ikke foretages udlån af virksomhedens midler, hvis udlånet er ydet for at tilgodese klagerens private investeringsinteresser. I så fald anses beløbet for privat hævet i virksomheden, idet aktivet ikke har relation til den erhvervsmæssige virksomhed.

Det er SKATs opfattelse, at den påtænkte disposition ikke kan indgå i virksomhedsordningen, idet dispositionen vil have karakter af, at der ydes et lån til H1 ApS, som As ægtefælle er ejer af, og hvor A samtidig erhverver en ret til senere at konvertere fordringen til anparter i selskabet, uden at dette udlån kan siges at have tilknytning til As virksomheds erhvervsmæssige drift.

Spørgsmålet besvares med et nej.

Der henvises til Landsskatterettens kendelse af den 11. december 2013 (Journalnr. 13-4555030 i www.afgoerelsesdatabasen.dk).

SKATs endelige afgørelse af det bindende svar:
Det er SKATs opfattelse, at udkast til bindende svar af den 20. december 2017 skal fastholdes, da det er SKATs opfattelse, at ved høringssvaret af den 8. januar 2018 ikke er fremkommet nye oplysninger.

Der er ved afgørelsen henset til Den Juridiske vejledning 2017-2, afsnit C.C.5.2.2.4, hvoraf følgende fremgår:

…

Investering i konvertible obligationer, udstedt af et selskab ejet af den skattepligtige, vil dog efter SKATs opfattelse skulle behandles på samme måde som andre udlån til selskabet. Se beskrivelsen heraf længere nede i dette afsnit.

…

Andre udlån fra virksomhedsordningen antages som udgangspunkt for at tilgodese skatteyderens private investeringsinteresser, med mindre virksomheden driver næring ved finansiering. Anvendes midler i virksomhedsordningen til sådanne udlån, vil et beløb svarende til udlånet blive anset for en hævning i rækkefølgen efter virksomhedsskattelovens § 5.

…

Der henvises endvidere til Højesterets dom af 31. maj 2013 (SKM2013.505.HR), hvoraf fremgår, at udlån der ikke har erhvervsmæssig karakter skal anses for værende en hævning, jf. virksomhedsskattelovens § 5. "

Skattestyrelsen er i forbindelse med klagesagen den 19. september 2018 fremkommet med følgende udtalelse:

" (…)

Klagen vedrører placering af en konvertibel obligation i virksomhedsskatteordningen ud fra en erhvervsmæssig betragtning.

Klageren påtænker at anskaffe konvertible obligationer for ca. 4.000.000,- kr. udstedt af ægtefællens 100% ejet selskab - H1 ApS - cvr […]. således at det var muligt at få indfriet selskabets bankgæld helt eller delvist.

Det er ikke udarbejdet et konvertibel gældsbrev, men det er ved det bindende svar forudsat at kravene til en konvertibel obligation m.m. m.m. opfyldes.

Definition fra den juridiske vejledning.

En konvertibel obligation er et gældsbrev udstedt af et aktie- eller anpartsselskab, som giver långiveren (ejeren) en reel ret til at konvertere sin fordring på selskabet til aktier eller anparter i selskabet. Indehaveren af en konvertibel obligation kan vælge mellem at lade den konvertere til aktier eller anparter eller kræve den indfriet ved kontant betaling.

Konvertible obligationer indeholder dermed både en fordring imod selskabet på obligationens pålydende og en ret for kreditor til på et nærmere fastsat tidspunkt eller inden for et nærmere afgrænset tidsrum at forlange obligationerne ombyttet med aktier. Hvis långiveren ikke har nogen reel ret til at konvertere sin fordring til aktier, behandles den som en fordring, der er omfattet af kursgevinstlovens regler.

Det fremgår af virksomhedsskattelovens § 1 stk. 2:

Stk. 2. Aktier m.v. omfattet af aktieavancebeskatningsloven, uforrentede obligationer og præmieobligationer kan ikke indgå i virksomhedsordningen, medmindre den skattepligtige driver næring med sådanne aktiver. Konvertible obligationer omfattet af aktieavancebeskatningsloven, andele i foreninger omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 3 og 4, obligationer, der beskattes efter reglerne for finansielle kontrakter, samt aktier og investeringsbeviser m.v., når aktier og investeringsbeviser m.v. er udstedt af et investeringsselskab, jf. aktieavancebeskatningslovens § 19, kan dog indgå i virksomhedsordningen.

Med henvisning til den juridiske vejledning 2018-2 afsnit C.C.5.2.2.4 fremgår det at "Investering i konvertible obligationer, udstedt af et selskab ejet af den skattepligtige, vil dog efter Skattestyrelsens opfattelse skulle behandles på samme måde som andre udlån til selskabet".

"Andre udlån fra virksomhedsordningen antages som udgangspunkt for at tilgodese skatteyderens private investeringsinteresser, med mindre virksomheden driver næring ved finansiering. Anvendes midler i virksomhedsordningen til sådanne udlån, vil et beløb svarende til udlånet blive anset for en hævning i rækkefølgen efter virksomhedsskattelovens § 5".

Skattestyrelsen er således enig med Skatteankestyrelsen at den konvertible obligation skal betragtes som en hævning i virksomhedsordningen, da udlånet til selskabet ikke har erhvervsmæssig sammenhæng med klagers personlige virksomhed.

Selskabets aktivitet er investering i vedvarende energi m.m., medens klagers virksomhed driver et landbrug.

Udlånet findes udelukkede at være foretaget i klages private investeringsinteresse, og kan derfor ikke være placeret i virksomhedens økonomi, idet klager via sin ægtefælles selskab har personlig interesser.

Skattestyrelsens opfattelse af retstilstanden er senest blevet fastslået ved en ikke offentliggjort landsskatteretskendelse af 11/11 2013 - journalnr. 13-4555030 -.

Det fremgår af lovforslaget til lov nr. 724 af 25/6 2010 at ophævelsen af forbuddet med indekserede obligationer skyldes at skattefriheden ophæves. Det foreslås, at forbuddet mod, at indekserede obligationer kan indgå i virksomhedsordningen, ophæves, således at indekserede obligationer i relation til virksomhedsordningen behandles på samme måde som andre fordringer.

Da der er tale om en fordring som udspringer af et udlån der ikke er en del af virksomhedens aktivitet, men alene vedrører klagerens personlige interesser, skal en sådan transaktion anses som en overførelse til privat økonomien, via hævekontoen "

Klagerens opfattelse
Klagerens repræsentant har fremsat påstand om, at svaret på spørgsmålet ændres fra "Nej" til "Ja".

Til støtte herfor har repræsentanten i klagen anført følgende:

" (…)

Anbringender
Til støtte for påstanden gøres det overordnet gældende, at der er hjemmel til erhvervelse af konvertible obligationer i virksomhedsskatteordningen, uden at dette skal anses for at være en privat hævning i henhold til virksomhedsskattelovens § 5 med følgende begrundelse.

Ordlyden af virksomhedsskattelovens § 1, stk. 1, 1. pkt.
Det følger for det første direkte af ordlyden af virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2, 1. pkt.

Ved L 1997-12-03 nr. 888 blev det muligt at erhverve konvertible obligationer omfattet af aktieavancebeskatningsloven, uden at det bliver anset for en hævning i virksomhedsskatteordningen. Den daværende virksomhedsskattelov § 1, stk. 2 var affattet således:

"Stk. 2. Aktier m.v. omfattet af aktiebeskatningsloven bortset fra konvertible obligationer og andele i foreninger omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 3 og 4, indeksobligationer, uforrentede obligationer og præmieobligationer kan ikke indgå i virksomhedsordningen, medmindre den skattepligtige driver næring med sådanne aktiver".

Den daværende ordlyd i virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2 blev ændret ved L 2005-06-01 nr. 407, hvor 2. pkt. b.la. blev indsat, som det er nu.

Den nuværende ordlyd af virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2 er som følger:

"Aktier m.v., omfattet af aktieavancebeskatningsloven, uforrentede obligationer og præmieobligationer kan ikke indgå i virksomhedsordningen, medmindre den skattepligtige driver næring med sådanne aktiver. Konvertible obligationer omfattet af aktieavancebeskatningsloven, andele i foreninger omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 3 og 4, obligationer, der beskattes efter reglerne for finansielle kontrakter, samt aktier og investeringsbeviser m.v., når aktier og investeringsbeviser m.v. er udstedt af et investeringsselskab, jf. ABL § 19, kan dog indgå i virksomhedsskatteordningen."

Allerede i kraft af lovens ordlyd er der hjemmel til, at A kan erhverve konvertible obligationer, uden at det vil blive anset for en privat hævning efter hæve rækkefølgen efter virksomhedsskattelovens § 5.

Forarbejder
Det følger endvidere af bemærkningerne til L 1997-12-03 nr. 888, hvor det blev muligt at erhverve konvertible obligationer i virksomhedsskatteordningen. Af bemærkningerne fremgår følgende:

"Konvertible obligationer kan indgå i virksomhedsordningen, så længe de ikke er konverteret til aktier. Hvis de konverteres til aktier, kan aktierne ikke indgå i virksomhedsordningen, og et beløb svarende til aktiernes værdi anses for overført til den skattepligtige i hæve rækkefølgen. Den foreslåede ændring af virksomhedsskatteloven § 1, stk. 2, indebærer, at konvertible obligationer fortsat kan indgå i virksomhedsordningen, så længe de ikke er konverteret til aktier."

Bemærkningerne bekræfter dermed, at konvertible obligationer kan indgå i virksomhedsordningen, uden at erhvervelsen heraf vil blive anset for at være en privat hævning efter hæve rækkefølgen efter virksomhedsskattelovens § 5.

Administrativ praksis
Det følger ligeledes af administrativ praksis i afgørelserne SKM2016.15.SR og SKM2011.465.SR.

I Skatterådets afgørelse SKM2016.15.SR svarede Skatterådet bekræftende på en lignende anmodning om bindende svar. Det bindende svar omhandlede dog aktier i et investeringsselskab og ikke konvertible obligationer, men idet både aktier i et investeringsselskab, som defineret i ABL § 19, og konvertible obligationer er udtrykkeligt nævnt i lovens ordlyd, jf. virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2, 1. pkt., er afgørelsen også relevant for konvertible obligationer.

I afgørelsen spurgte spørger Skatterådet om, hvorvidt spørger kunne investere i aktier i et investeringsselskab uden, at investeringen ville blive anset for en privat hævning i virksomhedsskatteordningen. Skatterådet besvarede spørgsmålet bekræftede. Skatterådet begrundede deres afgørelse med, at virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2, 2. pkt. reelt ville være indholdsløs, hvis man opretholdt et krav om en erhvervsmæssig tilknytning, som ellers normalt er gældende for aktiver, der skal indgå i virksomhedsskatteordningen. Skatterådet udtalte endvidere, at det har formodningen imod sig, at lovgiver har vedtaget en bestemmelse uden et reelt indhold. Det gøres gældende, at det samme gælder for konvertible obligationer. Bestemmelsen om konvertible obligationer i virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2, 2. pkt. ville ligeledes være indholdsløs, såfremt et krav om erhvervsmæssig tilknytning opretholdes ved erhvervelse af konvertible obligationer i en virksomhedsskatteordning, fordi der med stor sandsynlighed ikke kan påvises en erhvervsmæssig tilknytning.

Ovenstående er på linje med Skatterådets afgørelse i SKM2011.465.SR, hvor Skatterådet ligeledes besvarede en lignende anmodning om bindende svar bekræftende. Skatterådet blev bedt bekræfte, at aktier udstedt af et finansieringsselskab kunne indgå i en virksomhedsordning. Skatterådet besvarede anmodningen bekræftende med henvisning til lovens ordlyd og forarbejderne.

Administrativ praksis støtter dermed også, at konvertible obligationer kan indgå i virksomhedsordningen uden, at erhvervelsen heraf vil blive anset for at være en privat hævning efter hæverækkefølgen i virksomhedsskattelovens § 5.

Den juridiske Vejledning
Det fremgår af Den Juridiske Vejlednings afsnit C.C.5.2.2.5, at konvertible obligationer kan indgå i virksomhedsskatteordningen, hvis de har tilknytning til den erhvervsmæssige virksomhed.

Ved udgivelsen af version 2.7 af Den Juridiske Vejledning den 31. januar 2017 blev afsnit C.C.5.2.2.5 ændret, således at det ikke længere fremgik, at aktier i et investeringsselskab, som defineret i ABL § 19, skulle have tilknytning til den erhvervsmæssige virksomhed. Dvs. hvis man går tilbage til version 2.6 i Den Juridiske Vejlednings afsnit C.C.5.2.2.5, var det også et krav, at aktier i et investeringsselskab, som defineret i ABL § 19, skulle have tilknytning til den erhvervsmæssige virksomhed, hvilket blev underkendt i SKM2016.15.SR.

Det fremgår hverken af loven eller forarbejderne til loven til, at der gælder et krav om tilknytning til den erhvervsmæssige virksomhed. Det fremgår heller ikke heraf, at konvertible obligationer og aktier i et investeringsselskab, som defineret i ABL § 19, skal behandles forskelligt. Som Skatterådet udtalte i SKM2016.15.SR ville virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2, 2. pkt. reelt være indholdsløs, hvis man opretholdt et krav om en erhvervsmæssig tilknytning. Afgørelsen omhandlede aktier i et investeringsselskab, som defineret i ABL § 19. Det gøres gældende, at argumentationen i afgørelsen ligeledes gør sig gældende for så vidt angår konvertible obligationer, idet konvertible obligationer fremgår direkte af ordlyden i virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2, 2. pkt. på linje med aktier i et investeringsselskab, som defineret i ABL § 19. Det gøres derfor gældende, at der ikke gælder et krav om at de konvertible obligationer skal have en erhvervsmæssig tilknytning til virksomheden.

Det fremgår endvidere af Den Juridiske Vejlednings afsnit C.C.5.2.2.5, at investering i konvertible obligationer, udstedt af et selskab ejet af den skattepligtige, efter SKATs opfattelse vil skulle behandles på samme måde som andre udlån til selskabet. Dette krav er ligeledes indsat ved udgivelsen af version 2.7 af Den Juridiske Vejledning.

I dette tilfælde vil de konvertible obligationer ikke blive udstedt af den skattepligtige, men af et selskab ejet af den skattepligtiges hustru.

I øvrigt gøres det gældende, at der ikke har været hjemmel i loven eller forarbejderne til at indsætte et krav herom.

SKATs begrundelse
SKAT begrunder deres afgørelse med, at der skal være en erhvervsmæssig begrundelse for erhvervelse af de konvertible obligationer. SKAT skriver på side 6 i det bindende svar, at:

"Det må på baggrund af ordlyden af bestemmelsens enkelte afsnit følge, at såfremt et aktiv erhverves for virksomhedens midler og skal indgå i virksomhedsskatteordningen, må aktivitet som udgangspunkt anses for anskaffet som led i virksomhedens erhvervsmæssige drift".

Dette må anses at være forkert, idet jeg henviser til argumentationen i SKM2016.15.SR om, at bestemmelsen i virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2, 2. pkt. reelt ville være indholdsløs, såfremt der opretholdes et krav om en erhvervsmæssig begrundelse for at erhverve konvertible obligationer og aktier, som defineret i ABL § 19 mv., for at disse kan indgå i virksomhedsskatteordningen.

Der gøres endvidere opmærksom på, at den ikke-offentliggjorte kendelse fra Landsskatteretten af den 11. december 2013, som SKAT henviser til på side 7 i det bindende svar, hvor Landsskatteretten afviste, at konvertible obligationer kunne indgå i virksomhedsskatteordningen, er afsagt forinden Skatterådets afgørelse i SKM2016.15.SR.

SKAT henviser på side 8 til SKM2013.505.HR, hvoraf det fremgår, at udlån der ikke har erhvervsmæssig karakter skal anses for at være en hævning. Hertil gøres gældende, at dette ikke kan sammenlignes med konvertible obligationer i denne henseende, idet almindeligt udlån ikke fremgår af undtagelsen i virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2, 2. pkt., hvorimod det fremgår at blandt andet konvertible obligationer og aktier, som defineret i ABL § 19 kan indgå i virksomhedsskatteordningen.

SKATs afgørelse kan ikke tiltrædes.

Opsummerende
På baggrund af ordlyden af virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2, 2. pkt., bemærkningerne til L 1997-12-03 nr. 888 samt Skatterådets afgørelser i SKM2016.15.SR og SKM2011.465.SR, gøres det samlet set gældende, at der er hjemmel til at erhverve konvertible obligationer i et anpartsselskab, som nærmere beskrevet ovenfor i sagsfremstillingen, uden at dette skal anses for at være en privat hævning i henhold til virksomhedsskattelovens § 5. "

Klagerens repræsentant har haft følgende bemærkninger til Skatteankestyrelsens sagsfremstilling:

" (…)

Overordnet kan Skatteankestyrelsens forslag til afgørelse ikke tiltrædes. Som begrundelse herfor henvises først og fremmest til argumentationen i vores klageskrivelse af den 7. februar 2018.

Skatteankestyrelsen skriver i sit forslag til afgørelse, at
".. Man må imidlertid se bestemmelsen i sammenhæng med lovens øvrige bestemmelser og formål, herunder at opsparede midler i virksomhedsordningen til en foreløbig lav beskatning ikke kan anvendes til privat motiverede formål, uden at beløbet først hæves og endeligt beskattes. SKAT har på den baggrund været berettiget til at foretage en vurdering af det konvertible gældsbrev i forhold til tilknytning til den erhvervsmæssige drift og omstændighederne angående udstedelsen, herunder om udlånet reelt er båret af private interesser, jf. SKM2013.505.HR."

Hertil bemærkes for det første, at dommen i SKM2013.505.HR, som der henvises til, omhandler et almindeligt lån og dermed hovedreglen i virksomhedsskattelovens (VSL) § 1, stk. 1. Konvertible obligationer er omfattet af VSL § 1, stk. 2, 2. pkt., som jo netop er en specialregel, hvoraf det positivt fremgår, at konvertible obligationer kan indgå i virksomhedsskatteordningen. Der fremgår netop ikke et krav om erhvervsmæssig tilknytning i ordlyden af VSL § 1, stk. 2, 2. pkt. og ej heller af forarbejderne hertil.

Det bemærkes for det andet, at afgørelsen i SKM2016.15.SR netop er udtryk for, at der ikke kan indfortolkes et krav om erhvervsmæssig tilknytning i VSL § 1 stk. 2, 2. pkt. Skatterådet udtalte i afgørelsen, at bestemmelsen i VSL § 1, stk. 2, 2. pkt. reelt ville være indholdsløs, hvis man indfortolkede et krav om erhvervsmæssig tilknytning. Skatterådet udtalte endvidere, at det har formodningen imod sig, at lovgiver har vedtaget en bestemmelse uden et reelt indhold. Det gøres derfor gældende, at der ikke kan indfortolkes et krav om erhvervsmæssig tilknytning i VSL § 1, stk. 2. pkt.

Skatteankestyrelsen skriver endvidere i sit forslag til afgørelse, at
".. I en ikke-offentliggjort afgørelse af 11. november 2013, j.nr. 13-4555030, afviste Landsskatteretten, at konvertible obligationer kunne indgå i virksomhedsordningen, når klageren har en ejerandel i selskabet, som udsteder de konvertible obligationer. Landsskatteretten lagde vægt på, at dispositionen havde karakter af, at der blev ydet et lån til selskabet, som klageren var medejer af, og hvor klageren samtidig erhverver en ret til senere at konvertere fordringen til anparter i selskabet uden at dette udlån kan siges at have en tilknytning til klagerens erhvervsmæssige drift af en konsulentvirksomhed."

Hertil skal bemærkes, at denne afgørelse er afsagt før Skatterådets afgørelse offentliggjort i SKM2016.15.SR, som anlægger en ny fortolkning, som allerede nævnt.

Skatteankestyrelsen skriver ligeledes, at SKM2016.15.SR ikke ændrer på, at de konvertible obligationer i den konkrete situation med følgende begrundelse:

".. henset til at de faktiske omstændigheder væsentlig adskiller sig fra nærværende sag, særligt spørgerens manglende private interesse i investeringsselskabet og kredsen af investorer og købere er uafhængige."

Det er naturligt, at de faktiske omstændigheder i nærværende klagesag adskiller sig fra de faktiske omstændigheder i afgørelsen i SKM2016.15.SR. Afgørelsen omhandler investeringsbeviser udstedt af et investeringsselskab, jf. aktieavancebeskatningslovens (ABL) § 19, hvilket er væsentligt anderledes end konvertible obligationer. Et investeringsselskab er defineret i ABL § 19, stk. 2, og i den pågældende afgørelse var der tale om et investeringsselskab med mindst 8 investorer med det formål at udlåne penge til køb af erhvervsejendomme. En konvertibel obligation er et lån, der kan konverteres til kapitalandele.

Selvom de to instrumenter i sagens natur er forskellige, har de den fællesnævner, at de begge er positivt oplistet som et aktiv, der kan indgå i virksomhedsskatteordningen, jf. VSL § 1, stk. 2, 2. pkt., hvorfor de skal behandles ens i relation til virksomhedsskatteordningen.

Om spørgerne har en privat interesse er underordnet. Lovgiver har haft rig mulighed for at indsætte en undtagelse om, at specialreglen i VSL § 1, stk. 2, 2. pkt. ikke skulle gælde for f.eks. konvertible obligationer eller investeringsbeviser i selskaber ejet af virksomhedsejeren eller dennes nærtstående. Der kunne f.eks. være indsat en undtagelse med henvisning til hovedaktionærdefinitionen i ABL § 4. Det er set flere steder i skattelovgivningen, at der gælder en undtagelse for hovedaktionærer som defineret i ABL § 4. F.eks. gælder den almindelige fradragsret for tab på fordringer for fysiske personer ikke, hvis der er tale om et tab på en fordring på selskaber, hvorover den skattepligtige har eller har haft en indflydelse som omhandlet i ABL § 4, jf. kursgevinstlovens § 14, stk. 2. Det gøres derfor gældende, at der ikke gælder en sådan undtagelse til VSL § 1, stk. 2, 2. pkt., idet en sådan ikke er lovfæstet. Der er i øvrigt ikke grundlag for at indfortolke en sådan undtagelse i forarbejderne til loven.

På baggrund af ovenstående fastholdes vores påstand i vores klageskrivelse af den 7. februar 2018.

(…) "

Klagerens repræsentant har haft følgende bemærkninger til Skattestyrelsens udtalelse:

" (…)

Skattestyrelsen skriver på side 3, at;

"Det fremgår af lovforslaget til lov nr. 724 af 25/6 2010, at ophævelsen af forbuddet med indekserede obligationer skyldes, at skattefriheden ophæves. Det foreslås, at forbuddet mod, at indekserede obligationer kan indgå i virksomhedsskatteordningen, ophæves, således at indekserede obligationer i relation til virksomhedsordningen behandles på samme måde som andre fordringer."

Hertil skal bemærkes, at konvertible obligationer ikke er indekserede obligationer, og at denne klageskrivelse omhandler konvertible obligationer, hvorfor denne bemærkning er irrelevant.

Som nævnt i vores klageskrivelse, blev muligheden for at erhverve konvertible obligationer indsat ved L 1997-12-03 nr. 888, og altså ikke i 2010. Af bemærkningerne til L 1997-12-03 nr. 888 fremgår derimod, at konvertible obligationer kan indgå i virksomhedsordningen, så længe de ikke er konverteret til aktier. Der er således ikke indlagt et krav om erhvervsmæssig begrundelse i forarbejderne ved indsættelsen af § 1, stk. 2, 2. pkt., og der står heller ikke noget om, at konvertible obligationer skal behandles som andre fordringer.

En modsætningsslutning af bemærkningerne til lov nr. 724 af 25/6 2010, som Skattestyrelsen har citeret i sin kommentar til Skatteankestyrelsens forslag til afgørelse taler derimod for, at konvertible obligationer ikke skal behandles som almindelige fordringer, fordi dette ikke er skrevet i bemærkningerne til L 1997-12-03 nr. 888, hvor muligheden for at erhverve konvertible obligationer i virksomhedsskatteordningen blev indsat.

(…) "

Landsskatterettens afgørelse
Det følger af virksomhedsskattelovens § 1 og bestemmelsens forarbejder, at samtlige erhvervsmæssige aktiver i virksomheden skal medtages i virksomhedsordningen, og at ikke-erhvervsmæssige aktiver ikke kan medtages. Udlån af likvide midler fra virksomhedsordningen kan kun ske, hvis lånet har erhvervsmæssig karakter, jf. SKM2013.505.HR og SKM2006.555.LSR. Foretages der for virksomhedsmidler investering i et finansielt aktiv, der ikke kan være i ordningen, betragtes dette som en hævning i ordningen med et beløb svarende til investeringen efter hæverækkefølgen i virksomhedsskattelovens § 5.

Virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2 har følgende ordlyd:

" Stk. 2. Aktier m.v. omfattet af aktieavancebeskatningsloven, uforrentede obligationer og præmieobligationer kan ikke indgå i virksomhedsordningen, medmindre den skattepligtige driver næring med sådanne aktiver. Konvertible obligationer omfattet af aktieavancebeskatningsloven, andele i foreninger omfattet af, nr. 3 og 4, obligationer, der beskattes efter reglerne for finansielle kontrakter, samt aktier og investeringsbeviser m.v., når aktier og investeringsbeviser m.v. er udstedt af et investeringsselskab, jf. aktieavancebeskatningslovens § 19, kan dog indgå i virksomhedsordningen. "

Klageren påtænker at opkøbe konvertible obligationer udstedt af ægtefællens anpartsselskab H1 ApS til en værdi på 4.000.000 kr. svarende til selskabets bankgæld. Dispositionen har på den baggrund umiddelbart karakter af at være et almindeligt udlån til et selskab, som klageren har indirekte interesse i. Klagerens virksomhed driver ikke næring med pengeudlån.

En konvertibel obligation er et omsætteligt gældsbrev udstedt af et aktie- eller anpartsselskab til en bredere kreds af investorer, som giver långiveren en reel ret til at konvertere sin fordring på selskabet til aktier eller anparter i selskabet. Indehaveren af en konvertibel obligation kan vælge imellem at lade den konvertere til aktier eller anparter eller kræve den indfriet ved kontant betaling.

Konvertible obligationer indeholder dermed både en fordring mod selskabet på obligationens pålydende og en ret for kreditor til, på et nærmere fastsat tidspunkt eller indenfor et nærmere afgrænset tidsrum, at forlange obligationerne ombyttet til aktier. Hvis långiver ikke har nogen reel ret til at konvertere sin fordring til aktier, behandles den som en fordring omfattet af kursgevinstlovens regler.

Landsskatteretten har tidligere i en ikke-offentliggjort afgørelse af 11. november 2013, j. nr. 13-4555030, fundet, at konvertible obligationer ikke kunne indgå i virksomhedsordningen, når klageren havde en ejerandel i selskabet, som udstedte de konvertible obligationer. Landsskatteretten lagde vægt på, at dispositionen havde karakter af, at der blev ydet et lån til selskabet, som klageren var medejer af, og hvor klageren samtidig erhverver en ret til senere at konvertere fordringen til anparter i selskabet uden at dette udlån kunne siges at have en tilknytning til klagerens erhvervsmæssige drift af en konsulentvirksomhed.

Som udgangspunkt kan konvertible obligationer indgå i virksomhedsordningen, jf. ordlyden af virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2. Man må imidlertid se bestemmelsen i sammenhæng med lovens øvrige bestemmelser og formål, herunder at ikke erhvervsmæssige aktiver ikke kan medtages i virksomhedsordningen, jf. virksomhedsskattelovens § 1, og bestemmelsens forarbejder. Såfremt et aktiv erhverves for virksomhedens midler, skal aktivet som udgangspunkt anskaffes som led i virksomhedens erhvervsmæssige drift. Opsparede midler i virksomhedsordningen til en foreløbig lav beskatning kan ikke anvendes til privat motiverede formål, uden at beløbet først hæves, jf. virksomhedsskattelovens § 5, hvorved der sker endelig beskatning af de opsparede midler.

SKAT har på den baggrund været berettiget til at foretage en vurdering af det konvertible gældsbrev i forhold til tilknytning til den erhvervsmæssige drift og omstændighederne angående udstedelsen, herunder om udlånet reelt er båret af private interesser, jf. SKM2013.505.HR.

Tre retsmedlemmer, herunder retsformanden finder herefter, at de konvertible obligationer efter en konkret vurdering ikke kan indgå i virksomhedsordningen, hvorfor et beløb svarende til udlånet skal anses for hævet i hæverækkefølgen, jf. virksomhedsskattelovens § 5. Der herved er lagt vægt på, at klagerens virksomhed ikke driver næring med pengeudlån, og at de konvertible gældsbreve er udstedt af klagerens ægtefælles 100 % ejede anpartsselskab. Det må på den baggrund lægges til grund, at der reelt er tale om et almindeligt pengeudlån til anpartsselskabet, idet klageren har haft en private interesse, der har været bestemmende for købet af de konvertible obligationer udstedt af ægtefællens selskab.

SKM2016.15.SR ændrer ikke herved, idet de faktiske omstændigheder adskiller sig væsentligt fra nærværende sag, særligt spørgerens manglende private interesse i investeringsselskabet og uafhængighed for så vidt angår kredsen af investorer. Disse retsmedlemmer voterer derfor for at stadfæste SKATs bindende svar "nej".

Et retsmedlem finder, at købet af de konvertible obligationer efter en konkret vurdering må anses for en erhvervsmæssig investering, der kan indgå i virksomhedsordningen. Det pågældende retsmedlem voterer derfor for at ændre svaret fra "nej" til "ja".

Sagen vil herefter være at afgøre efter stemmeflertallet, hvorfor Landsskatteretten stadfæster svaret "nej".